SL992-2023 — Corte Suprema

SL992-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «Pues bien, en lo que al reproche de la censura respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”. Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu, según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, así se trate de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, u otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución. […] Pues bien, revisada la postura del Tribunal la Sala no advierte una equivocada intelección de los artículos 127 y 128 del CST en la medida que tuvo claro, de un lado, que los beneficios reclamados por el demandante eran salario, y de otra, que, la última normativa citada, le permite a las partes acordar que ese tipo de pagos o auxilios, no sean considerados como salario, para efectos de la liquidación de algunas prestaciones; y partiendo de ello estableció la validez del pacto de exclusión salarial del bono de alimentación, de los incentivos: HSE, de progreso y de tubería, todos pactados convencionalmente, cuya inclusión en la base de liquidación para otras prestaciones también extralegales alegaba el actor. En efecto, el juzgador de la alzada destacó que se encontraban consagrados en la convención colectiva de trabajo, y que a la luz del artículo 128 del CST y de la jurisprudencia, resultaba válido restarles connotación salarial; consideración que se ajusta al criterio de esta corporación expuesto líneas atrás. Así las cosas, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - En el marco de una relación de trabajo, las partes en el pacto orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, no pueden acordar cláusulas globales o genéricas ni incluir pagos por vía de interpretación o lectura extensiva pagos que no fueron objeto del mismo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son Tesis: «Partiendo de lo anterior, si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el colaborador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario. Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013 en los siguientes términos: “Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el tra¬ba¬ja¬dor recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemni¬za¬cio¬nes’ y los ‘descan¬sos’, según clasificación empleada hace ya tiem¬po por nuestra legislación positiva y de usanza predomi¬nante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --con-trato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. (subraya la Sala)”. De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «En lo que respecta a esta materia en particular basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una pretensión a la que se aludió en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas. Sobre esta materia es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774 en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria se explicó: “Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración”. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume». CONSIDERACIONES I: Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume. Aclarado lo anterior, es preciso destacar que en lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que los incentivos convencionales que se reconocieron en vigencia de la relación laboral, previstos en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, habían estipulado que algunos de aquellos, no tendría incidencia salarial en la liquidación de algunas prestaciones sociales. Así mismo consideró que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, la mencionada cláusula de desalarización resultaba válida, pues nada impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de negociación, en el que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hacían concesiones mutuas, y para ello acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales, siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral. Por su parte la censura aduce que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que por haberse pactado en la convención colectiva, que algunos pagos no se considerarían salario, no se podía discutir el carácter retributivo de aquellos, a pesar de que los realizados por el empleador, por regla general, son salario y en esa medida es al primero a quien le correspondía demostrar que su destinación no se encontraba encaminada a retribuir la prestación personal del servicio por parte del segundo. Por lo expuesto, a la Corte le corresponde determinar si el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, al, en términos de la censura, negar el carácter salarial a: el bono de alimentación, los incentivos HSE, de progreso y de tubería convencional, beneficios extralegales respecto de los cuales en la convención colectiva de trabajo se acordó su exclusión para efecto de liquidar algunas prestaciones. Pues bien, en lo que al reproche de la censura respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu, según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, así se trate de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, u otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución. Partiendo de lo anterior, si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el colaborador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario. Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013 en los siguientes términos: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. (subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Pues bien, revisada la postura del Tribunal la Sala no advierte una equivocada intelección de los artículos 127 y 128 del CST en la medida que tuvo claro, de un lado, que los beneficios reclamados por el demandante eran salario, y de otra, que, la última normativa citada, le permite a las partes acordar que ese tipo de pagos o auxilios, no sean considerados como salario, para efectos de la liquidación de algunas prestaciones; y partiendo de ello estableció la validez del pacto de exclusión salarial del bono de alimentación, de los incentivos: HSE, de progreso y de tubería, todos pactados convencionalmente, cuya inclusión en la base de liquidación para otras prestaciones también extralegales alegaba el actor. En efecto, el juzgador de la alzada destacó que se encontraban consagrados en la convención colectiva de trabajo, y que a la luz del artículo 128 del CST y de la jurisprudencia, resultaba válido restarles connotación salarial; consideración que se ajusta al criterio de esta corporación expuesto líneas atrás. Así las cosas, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: En lo que respecta a esta materia en particular basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una pretensión a la que se aludió en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello. Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas. Sobre esta materia es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774 en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado. Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales. De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL992-2023 Radicación n.° 93796 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO BOHÓRQUEZ CIFIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 20 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Bohórquez Cifiño demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo y se le ordene a la demandada reintegrarlo y, de ser necesario, reubicarlo en un cargo igual o superior al que venía desempeñando cuando le terminaron el contrato de trabajo de manera unilateral e injusta, Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 2 teniendo en cuenta para el efecto su estado de salud y las recomendaciones del área de salud ocupacional, hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación o se consolide su derecho a la pensión, si a ello hay lugar.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, los beneficios dejados de percibir en el lapso en que estuvo cesante y, la indemnización equivalente a 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Adicionalmente pretendió el pago de la indemnización de que trata el artículo 65 del CST, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indexación de las condenas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término fijo en virtud del cual devengó una remuneración equivalente a $7.000.000; que desempeñó el cargo de soldador clase A, con ocasión del cual puso al servicio de la demandada toda su capacidad de trabajo, de manera personal y en cumplimiento del horario previsto para tal fin, en la ciudad de Cartagena.

Adujo que, en vigencia de la relación laboral, concretamente el 30 de abril de 2014 sufrió un accidente de trabajo a raíz del cual perdió parte de su capacidad laboral, Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 3 sin embargo, el 14 de octubre de esa misma anualidad, data en la que además se encontraba incapacitado, se le comunicó la terminación del vínculo.

Indicó que el 7 de enero de 2015 presentó acción de tutela contra la empresa implorando el amparo de sus derechos fundamentales, súplica a la que el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento accedió ordenando el reintegro, aunque de manera transitoria. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo y, en cuanto a los hechos, admitió la suscripción de un contrato a término fijo, el cargo desempeñado y la prestación personal de los servicios en el horario dispuesto para ello, así como la presentación de una acción de tutela y su decisión. Respecto de los restantes supuestos fácticos refirió que no eran ciertos.

En su defensa argumentó que el vínculo laboral con el actor fue restablecido en cumplimiento de la acción de tutela, de manera que las obligaciones laborales y de seguridad social deprecadas no tenían vocación de prosperidad. Al margen de lo anterior afirmó que la pretensión del reintegro se fundó en un despido que jamás existió, toda vez que entre las partes operó un contrato de trabajo a término fijo que se ejecutó del 14 de junio de 2013 al 13 de octubre de la misma anualidad, prorrogándose en tres oportunidades Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 4 por el plazo inicialmente pactado, correspondiente a 122 días hasta el 14 de octubre de 2014, calenda esta última para la cual el trabajador ya había recibido el preaviso de que trata el artículo 46 del CST, en tanto la comunicación en ese sentido se le entregó el 18 de junio de ese año. Que, en consecuencia, el finiquito contractual no obedeció a un acto discriminatorio por razón de la limitación alegada, pues «el vencimiento del plazo correspondía a la situación esperada por uno y otro de los aquí contendientes desde la propia celebración del contrato».

Formuló como excepciones de mérito la inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. La parte actora presentó reforma a la demanda inicial, para incluir como pretensiones subsidiarias que la pasiva fuera condenada a la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta para ello las bonificaciones que recibía de manera habitual, previa declaración de la ineficacia de «la sección B punto 4 cláusula 4» y los anexos dos y tres del contrato de trabajo, en los que se consignan los beneficios extralegales y se «restringe el factor salarial» de estos.

Así mismo solicitó se declarara la ineficacia de cualquier acuerdo contenido en anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes y, por consiguiente, ordenar a la accionada el pago de la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías, Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 5 primas de servicios y vacaciones del periodo transcurrido entre el 14 de junio de 2013 y el 9 de octubre de 2015; la indemnización del artículo 65 del CST y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita.

Como sustento de estas pretensiones arguyó que en la cláusula de condiciones generales de su contrato de trabajo se estableció como salario ordinario la suma de $2.327.662, así como una bonificación condicionada hasta por el monto de $1.047.456; sin embargo, en realidad y de acuerdo con el promedio percibido en los últimos 12 meses, su remuneración ascendió aproximadamente a $8.603.378.

Manifestó que la demandada al momento de liquidar las prestaciones sociales no tuvo en cuenta el bono de alimentación, a pesar de que no se encontraba dentro de un pacto de exclusión salarial; así mismo omitió incluir el incentivo de HSE, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso de tubería y el bono de asistencia. Agregó que nunca se le canceló el auxilio de alojamiento y alimentación consagrado en el anexo dos del contrato de trabajo, en cuantía de $1.000.000.

Así las cosas, sostuvo que ni durante la vigencia de la relación laboral ni a su terminación, la encartada le liquidó las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones, con todos los conceptos que constituyen salario. Al dar respuesta a la reforma a la demanda, la pasiva Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 6 se opuso a la totalidad de las pretensiones y frente a los hechos aseveró que no eran ciertos, a excepción de aquel según el cual en la cláusula de condiciones generales del contrato se estableció como salario ordinario la suma de $2.237.662.

En su defensa indicó que las bonificaciones a las que, en abstracto, se les tildaba de factor salarial, eran beneficios extralegales que al amparo de lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del artículo 128 del CST no corresponden a pagos salariales, «en cuanto no fueron, expresamente, así concebidas en su propia fuente negocial».

No propuso excepciones de mérito a su favor. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de octubre de 2017 absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, condenando en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través del proveído del 20 de mayo de 2021 confirmó la decisión de primer grado y gravó al recurrente con las costas procesales. Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si el actor tenía o no derecho a ser reintegrado por gozar de fuero de discapacidad al tenor del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, de ser negativa dicha respuesta, establecer si era procedente disponer la reliquidación de prestaciones sociales pretendida.

Sostuvo que la prohibición de la norma antes referida recaía sobre los despidos que se motivaran en razones discriminatorias, de manera que «la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima»; que no obstante, de demostrarse por parte del trabajador su situación de discapacidad, se activaba a su favor la presunción de que el despido era discriminatorio, y por ello al empleador le correspondía desvirtuarla probando la justa causa alegada so pena de que el acto de finiquito se declara ineficaz y en consecuencia se dispusiera tanto el reintegro del colaborador como el reconocimiento de la indemnización equivalente a 180 días de salario.

Con las precisiones efectuadas descendió al caso en concreto y afirmó que lo primero que debía analizar era si el promotor de la contienda había acreditado o no, encontrarse en una situación de discapacidad al momento en que se produjo la terminación de su contrato de trabajo; para lo cual revisó las documentales obrantes de folio 26 a 42 de las que, dijo, se extraía que si bien aquel fue diagnosticado con «HERNIA INGUINAL IZQUIERDA» no daban lugar a inferir que estuviera «sufriendo un constante y progresivo deterioro de su Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 8 salud, y que dicho estado le impidiera realizar su trabajo de manera razonadamente normal o eficiente».

Lo anterior ya que las recomendaciones dadas en esa valoración médica laboral advertían que el trabajador podía continuar con su labor «con los cuidados naturales, que una persona medianamente diligente está obligada a hacer por su salud», de manera que no estaba demostrado que la salud del demandante tuviera una limitación al punto de que su capacidad laboral se disminuyera como para colegir que el empleador necesitaba autorización para terminar el vínculo.

Aclaró que aunque el colaborador se hubiera sometido a una cirugía por la hernia que padecía, eso no daba cuenta, por sí solo, de que «se encontrara sumido en un estado de debilidad manifiesta que le impidiera cumplir con sus obligaciones laborales» máxime cuando a pesar de que la enfermedad se diagnosticó en mayo de 2014, aquel continuó laborando con normalidad hasta la calenda de la intervención quirúrgica ocurrida el 10 de octubre de esa anualidad «tanto así que ni siquiera requirió reubicación de su puesto de trabajo».

Destacó que si bien en el folio 26 obraban las incapacidades medicas concedidas al demandante en octubre de 2014, aquellas evidentemente eran posteriores a la de la entrega del preaviso, que lo fue el 18 de junio de ese mismo año; de manera que para el momento en que la empleadora decidió comunicar la no renovación del contrato «este no se encontraba incapacitado y la cirugía ni siquiera Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 9 había sido programada, por tanto, no puede considerarse que el motivo de la terminación del vínculo haya sido tal situación», menos cuando, según la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral de la Corte, las incapacidades por sí solas no acreditan que un trabajador sufra una limitación física, psíquica o sensorial que dé lugar a adoptar medidas especiales y con ello activar la protección a la que alude la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, concluyó que el accionante no logró probar que al momento de la terminación de su contrato de trabajo «estaba incapacitado, o que venía sufriendo un constante y progresivo deterioro de su salud, y que dicho estado le impidiera realizar su trabajo de manera razonadamente normal o eficiente» y en esa medida no era beneficiario de la Ley 361 de 1997, menos cuando la pasiva acreditó que el finiquito se fundó en una causal objetiva, como lo era el vencimiento del plazo pactado.

Finalmente, sobre este tópico aclaró que, a pesar de que la sentencia de tutela que obraba de folio 22 a 25 daba cuenta de la orden de reintegro del asalariado, dicha disposición había sido dada de manera transitoria y, por ende, no obligaba al fallador ordinario a acoger la tesis expuesta por el juez constitucional, menos cuando de las pruebas estudiadas no se desprendía el derecho a la estabilidad laboral reforzada.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, precisó que no compartía la decisión de Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 10 primer grado ya que la juez de conocimiento afirmaba que no era posible determinar si el trabajador tenía derecho, ya que en la demanda inicial no se señalaron cuáles habían sido las bonificaciones o incentivos habituales recibidos y no incluidos en la base para liquidar tales acreencias; pues, contrario a ello, tales precisiones si emergían de los hechos 17, 19, 20, 21 y 22 del escrito inaugural.

Con la aclaración efectuada se adentró a establecer si el bono de asistencia, el bono de alimentación, los incentivos HSE, de progreso y de tubería convencional, constituían o no factor salarial y si había lugar a la reliquidación deprecada. Comenzó por referirse al bono de asistencia y aseveró que en los folios 48 a 58 reposaba el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se pactó que la remuneración mensual del actor estaría conformada por dos factores: un salario básico o fijo y, de otro lado, una bonificación de asistencia y desempeño HSE, cuya causación se condicionaba, igualmente, a dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y ii) el desempeño del empleado y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Enfatizó en que en dicha cláusula se acordó que la mencionada bonificación por asistencia sería tenida como factor salarial para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones, de manera que no había lugar a la reliquidación solicitada. Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 11 En lo atinente a los incentivos convencionales devengados con fundamento en la convención colectiva de trabajo 2013-2015, vista a folios 268 a 278, señaló que se encontraban previstos en los artículos 5 y 12 de la siguiente manera: El artículo 5 de la Convención Colectiva suscrita entre la Unión Sindical Obrera “USO” Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI COLOMBIANA S.A., dispuso expresamente el pago de un auxilio de alimentación, el cual se haría a través de bonos, y no tendría incidencia salarial.

Igualmente, en la cláusula 12 se estableció que: “los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones”. En dicho anexo, el cual hace parte integral de la convención, se pactó que los incentivos de progreso no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

Respecto a la validez de la cláusula convencional que le resta el carácter salarial a un determinado pago, se remitió a la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad 11389, de la que reprodujo un fragmento, así como a la decisión CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 reiterada en la CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 para destacar que de acuerdo con tal jurisprudencia, era válido que en el marco de una convención colectiva las partes acordaran que los beneficios extralegales en ella reconocidos fueran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales.

Lo anterior toda vez que el principal propósito del proceso de negociación colectiva no era otro que se lograran acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, lo que implicaba concesiones mutuas Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 12 pues «no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

De ahí que el pacto de exclusión contenido en la CCT, era válido y en todo caso, su eficacia no podía ser cuestionada en un «proceso individual laboral» sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional y por ello las pretensiones tendientes a obtener la inclusión del bono de alimentación, incentivo HSE, incentivo de progreso y el incentivo de tubería convencional, en la base para calcular las cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones del actor no salían avante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «proceda [a] dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo (sic) demandatorio en los petitum de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso», así como a la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 13 primera de casación, frente a los que no se presenta réplica. La Sala resolverá de manera conjunta los dos primeros pues además de estar encauzados por la misma vía, buscan idéntico propósito y se complementan en sus argumentaciones; y finalmente el tercero. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa en tanto desconoció los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 127, 128, 130 y 65 del CST; así como el convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, «lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 127 Y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias».

Para desarrollar el cargo sostiene que: En la decisión adoptada por el tribunal, la cual se solicita se CASE, en su parte motiva interpreta erróneamente la normatividad que establece como se regula el concepto de salario en la legislación colombiana, pues se extrae de la argumentación esbozada por el despacho que para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario.

Destaca que el artículo 167 de CGP interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario, bajo el principio de interpretación más favorable, debería dar lugar a entender, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional «que el concepto de salario no se determina por Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 14 lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial».

De ahí que no es posible colegir, como hizo el juez plural, que «por la existencia de la convención colectiva no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de pago» pues no estaba pretendiendo su cancelación, el que se aceptó desde la demanda inicial, sino la declaratoria de su incidencia salarial por corresponder a una contraprestación por los servicios prestados.

Indica que «la interpretación adecuada de dichos preceptos» emerge de la sentencia CC C710-1996, según la cual, la definición de lo que es factor salarial surge de la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no de la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, dado que todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

Reproduce un fragmento de la decisión CSJ SL12220- 2017 y sostiene que si el juzgador de la alzada hubiera apreciado bajo la jurisprudencia aludida las normas que interpretó de manera equivocada, no habría descartado el carácter salarial de las bonificaciones «apellidadas convencional» al recaer la carga de demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia en la demandada «si pretendía esquilmarse de una sentencia condenatoria, y no Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 15 como erróneamente lo interpreto (sic) […] toda vez que los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro de una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y por lo tanto salario».

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 de la misma codificación; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Para demostrar el cargo asevera que el colegiado entendió que al encontrarse las bonificaciones reclamadas en una convención colectiva, se imposibilitaba el estudio del carácter salarial, «colocando por delante la forma de como (sic) fueron concebidos y olvidado la finalidad que persiguen», y que estas respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como se definió en un proceso de similares características, conocido por una Sala homologa de aquel Tribunal en cuanto al «incentivo de productividad del proyecto contenido en el anexo 3».

Trae a colación la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 29806 que aduce sirve de sustento para declarar el factor salarial de las bonificaciones progreso y progreso tubería, cuando dijo que el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo no impide considerar que retribuya el pago individual. Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 16 Plantea que el «a-quo» (sic), sustenta su decisión en la CCT aportada al proceso sin ocuparse de estudiar si se encontraba probado si tales bonificaciones eran o no retributivas del servicio, «otorgando un mayor valor probatorio presuntivo al instrumento que creo (sic) el concepto y no a la finalidad retributiva que este perseguía», lo que respalda en la sentencia CSJ SL5159-2018.

Afirma que, si en el proceso existían dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre las bonificaciones recibidas estas se debían considerar salario, por tratarse de la regla general, como se enseñó en las decisiones CSJ SL1798-2018, CSJ SL8216-2016, CSJ SL12220-2017 de las que transcribe unos fragmentos. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume.

Aclarado lo anterior, es preciso destacar que en lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que los incentivos convencionales que se reconocieron en vigencia de la relación laboral, previstos en la cláusula 12 de la CCT Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 17 suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, habían estipulado que algunos de aquellos, no tendría incidencia salarial en la liquidación de algunas prestaciones sociales.

Así mismo consideró que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, la mencionada cláusula de desalarización resultaba válida, pues nada impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de negociación, en el que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hacían concesiones mutuas, y para ello acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales, siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral.

Por su parte la censura aduce que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que por haberse pactado en la convención colectiva, que algunos pagos no se considerarían salario, no se podía discutir el carácter retributivo de aquellos, a pesar de que los realizados por el empleador, por regla general, son salario y en esa medida es al primero a quien le correspondía demostrar que su destinación no se encontraba encaminada a retribuir la prestación personal del servicio por parte del segundo. Por lo expuesto, a la Corte le corresponde determinar si el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, al, en términos de la censura, Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 18 negar el carácter salarial a: el bono de alimentación, los incentivos HSE, de progreso y de tubería convencional, beneficios extralegales respecto de los cuales en la convención colectiva de trabajo se acordó su exclusión para efecto de liquidar algunas prestaciones.

Pues bien, en lo que al reproche de la censura respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor:

ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 19 exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu, según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 20 funciones, así se trate de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, u otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución. Partiendo de lo anterior, si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el colaborador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013 en los siguientes términos: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 21 hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 22 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Pues bien, revisada la postura del Tribunal la Sala no advierte una equivocada intelección de los artículos 127 y 128 del CST en la medida que tuvo claro, de un lado, que los beneficios reclamados por el demandante eran salario, y de otra, que, la última normativa citada, le permite a las partes acordar que ese tipo de pagos o auxilios, no sean considerados como salario, para efectos de la liquidación de algunas prestaciones; y partiendo de ello estableció la validez del pacto de exclusión salarial del bono de alimentación, de los incentivos: HSE, de progreso y de tubería, todos pactados convencionalmente, cuya inclusión en la base de liquidación para otras prestaciones también extralegales alegaba el actor.

En efecto, el juzgador de la alzada destacó que se encontraban consagrados en la convención colectiva de trabajo, y que a la luz del artículo 128 del CST y de la jurisprudencia, resultaba válido restarles connotación salarial; consideración que se ajusta al criterio de esta corporación expuesto líneas atrás. Así las cosas, los cargos no prosperan.

IX. CARGO TERCERO Acusa la decisión del Tribunal por la vía directa en la Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 23 modalidad de «falta de ampliación (sic) de la norma, por no realizar estudio sobre la sanción moratoria», al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST; el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias.

Argumenta que «aplicando de forma clara, lo que establece el artículo 65 del C.S.T», al existir «deudas» sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado por no realizar el pago completo de dichas cargas prestacionales. A pesar de lo anterior el colegiado pasó por alto estudiar la referida indemnización moratoria, aunque la misma «fue pedida en la demanda y su apelación», con lo que incurrió en «la inflación (sic) directa de la norma por falta de ampliación (sic)».

Agrega que la demandada no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse al pago reclamado «más allá del nombre que les dio a los auxilios», de tal suerte que lo que deviene es imponerle el reconocimiento de esta al tenor del artículo 65 del CST como consecuencia de «la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic)».

Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CONSIDERACIONES En lo que respecta a esta materia en particular basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una pretensión a la que se aludió en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello.

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrió en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resulta viable, si se hubiera impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se insiste, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas.

Sobre esta materia es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774 en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 25 debidamente autorizados por la ley o por el interesado.

Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales.

De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO PABLO BOHORQUEZ CIFIÑO contra CBI COLOMBIANA S. A. en LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. Radicación n.° 93796 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.