Radicación n.° 64070 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL991-2019 Radicación n.° 64070 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por RAÚL VALBUENA SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Raúl Valbuena Sarmiento demandó a Ecopetrol S.A. con el fin de que se declare que entre las partes existió una relación de trabajo, la cual terminó el 30 de noviembre de 2007 por el reconocimiento de una pensión de jubilación. Como consecuencia de tal declaración, solicitó que se condene a la convocada a reconocerle la incidencia salarial de lo que se le pagó por concepto de viáticos –por comisiones de trabajo durante los últimos tres años de servicios- alimentación y la prima de servicios en una doceava parte; se reliquide la pensión de jubilación y las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la incidencia salarial de los rubros mencionados; la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de tales pretensiones, expuso que trabajó para la demandada entre el 14 de septiembre de 1987 y el 30 de noviembre de 2007, por medio de un contrato laboral a término indefinido, que finalizó con el otorgamiento de una pensión de jubilación. Agregó que durante la relación laboral fue comisionado reiteradamente a prestar sus servicios por fuera de su sede principal, así, en el año 2002 fue asignado como encargado del proyecto sensor y en julio de 2006, fue enviado al proyecto de recursos humanos y nómina, labores que desempeñaba en el municipio de Piedecuesta- Santander, razón por la cual percibió viáticos permanentes y no ocasionales durante los últimos tres años de vinculación en la empresa, situación que no fue tenida en cuenta en la liquidación final de sus prestaciones ni al momento de reconocérsele la pensión. Explicó que aunque solicitó la inclusión de ese concepto, la accionada le informó que, en virtud de una conciliación celebrada entre las partes ante el Ministerio de la Protección Social, aquél había manifestado que su empleador quedaba a paz y salvo por los salarios, prestaciones legales y extralegales causados hasta la fecha de jubilación, lo cual constituía cosa juzgada.

Ecopetrol S.A., al contestar la demanda se opuso a lo pretendido. Frente a los hechos, aceptó que Raúl Valbuena Sarmiento le prestó servicios durante 20 años, 2 meses y 16 días y que negó el reconocimiento de la incidencia salarial solicitada; de los demás, dijo no ser ciertos. Explicó que en el manual de reglamentos de viajes de la entidad se estableció cuáles eran los cargos generadores de viáticos permanentes y allí se precisa que no tienen ese carácter, los que se pagan a personas que ocupan cargos cuyas actividades que le son propias, implican el desplazamiento fuera del distrito sede.

Con todo, explicó que, en la audiencia de conciliación, las partes acordaron que quedaban a paz y salvo de cualquier deuda laboral, acuerdo que, indica, hizo tránsito a cosa juzgada, en la medida en que no se desconocieron derechos ciertos e indiscutibles. En su defensa, propuso las excepciones previas de falta de reclamación administrativa, cosa juzgada e indebida acumulación de pretensiones y como perentorias, las de pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, prescripción, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación por activa, compensación, insuficiencia de poder y las que puedan declararse de oficio.

Mediante auto del 10 de junio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta declaró la prosperidad de la excepción previa de falta de reclamación administrativa en lo relacionado con « la incidencia salarial de los valores reconocidos por la alimentación y por la prima de servicios, debiendo el señor juez A quo continuar el proceso respecto de las demás pretensiones» (f.° 96).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 28 de noviembre de 2011, declaró que entre las partes existió una relación laboral, por el término de 20 años, 2 meses y 16 días y, en consecuencia, condenó a Ecopetrol S.A. para que dentro de los diez días siguientes, pagara al actor el reajuste de sus prestaciones sociales conforme a la incidencia salarial de alimentación reconocida y de acuerdo al costo real pagado por la accionada; a reajustar la pensión de jubilación conforme a la incidencia salarial de alimentación y al reajuste de las condenas.

La absolvió de las demás pretensiones e impuso costas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2013, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Declaró probada la excepción de cosa juzgada y condenó en costas en primera instancia a la parte demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Como problema jurídico, fijó determinar si los alimentos recibidos por el actor constituían salario en especie y si « viaticó en forma permanente para tener en cuenta ese factor como integrante del salario» (f.° 22).

Para resolverlo, precisó que los viáticos son aquellos pagos que corresponde efectuar al empleador para cubrir los gastos que genere el desplazamiento del trabajador cuando, para cumplir sus funciones, debe ausentarse de la sede territorial de su trabajo, los cuales constituyen salario siempre y cuando sean permanentes. Indicó que, si bien la norma no define el concepto de permanencia, debe entenderse que los accidentales son aquellos que se originan únicamente con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

Bajo ese entendido, indicó que las pruebas obrantes a folios 15 a 29 y 169 a 171 del expediente, permitían inferir que el trabajador viaticó de forma permanente pues, los últimos tres años de servicio -1095 días- « casi que estuvo viaticando por 719 días» (f.° 23). No obstante, lo anterior, señaló que la decisión absolutoria de primera instancia debía confirmarse, en el entendido de que las partes, tal como se deduce de la información obrante en folios 8 a 13, suscribieron un acta de conciliación ante el inspector de trabajo de la Dirección Territorial de Santander, mediante la cual se le otorgó al trabajador una bonificación por la suma de $26.515.200, a través de la cual declaró a paz y salvo a Ecopetrol por salarios, prestaciones sociales legales y extralegales que le debiera la empresa; conciliación que tenía efectos de cosa juzgada.

En cuanto al elemento de la alimentación como factor salarial, señaló que la decisión sería revocada por la misma razón que la anterior, precisando que el juez de primera instancia impuso una condena en abstracto contraviniendo el mandato del artículo 307 del CPC y, además, porque no existe ninguna prueba que lleve al convencimiento de que durante el tiempo que reclama, recibió el auxilio de alimentación, incumpliéndose el deber que le incumbe a las partes de demostrar el supuesto de hecho que consagran las normas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, en lo que corresponde a la absolución de la incidencia salarial de los viáticos y, en su lugar, se condene por este concepto, disponiendo la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

Teniendo en cuenta que los cargos están dirigidos por la misma vía, se fundan en argumentos similares y su solución conlleva la aducción de razones que se complementan, la Sala los estudiará conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de violación medio de los artículos 19 y 78 del CPTSS y 306 del CPC y por la falta de aplicación de los artículos 1°, 13, 14, 15 y 18 del CST, en relación con los artículos 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y 316 del CST; y 25 y 53 de la Constitución Política.

Estima que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos al ser salario, hizo (sic) parte del acuerdo previsto en el acta de conciliación. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los viáticos no se incluyeron en el acuerdo conciliatorio. Dar por demostrado, sin estarlo, que el acuerdo contenido en el acta de conciliación, hizo tránsito a cosa juzgada respecto a los viáticos.

Considera que los anteriores errores se originaron por la indebida apreciación del acta de conciliación (f.° 8 a 13). Explica que, aunque el juez de segundo grado concluyó que el demandante devengó viáticos de forma, permanente durante el último año de servicios, se equivocó al considerar que sobre los mismos las partes habían conciliado, por lo que sobre esa pretensión operaba el fenómeno de cosa juzgada.

En su criterio, el acta de conciliación no fue apreciada en debida forma, pues de ella no se infiere que el trabajador hubiese renunciado expresamente a los viáticos causados durante el último año de servicios. Así, indica, que en ese documento las partes acordaron dar por terminado, de mutuo acuerdo, el contrato de trabajo; como consecuencia del plan de retiro voluntario, el empleador reconoció la pensión de jubilación y, además, se reconoció una bonificación, sin incidencia salarial, por la suma de $26.515.200, equivalente a tres veces el valor de la bonificación por jubilación estipulada en la convención colectiva de trabajo, pero nada se dijo sobre los viáticos en concreto.

En todo caso, precisa, si bien en el acuerdo conciliatorio, el trabajador declaró a paz y salvo a Ecopetrol por los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales causadas hasta la fecha, tal declaración es ineficaz, porque la bonificación que se acordó no tiene incidencia salarial y, además, porque de conformidad con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, los viáticos permanentes constituyen salario, esto es, se trata de un derecho indiscutible que no es materia de transacción o conciliación. Agrega que, en este caso, el Tribunal desconoció los mandatos contenidos en los artículos 13, 127, 130.1 del CST y 19 y 78 del CPTSS, al dar un alcance completamente equivocado al referido acuerdo conciliatorio.

VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. explica que el cargo no cumple con las exigencias de técnica, en la medida en que la violación medio de normas procesales, sólo pueden ser denunciadas por la vía directa, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, además, incurre en la imprecisión de formular errores de hecho y discutir lo relacionado con la aducción de pruebas o la violación del principio de consonancia; escoge una modalidad incorrecta de violación de la ley e incluye una discusión de tipo jurídico relativa al alcance de la cosa juzgada.

Agrega que el recurrente no demuestra en qué consistió la errada valoración del acta de conciliación; que esta Sala de Casación ha admitido la validez de los convenios conciliatorios cuando las partes no tienen certeza de su quantum y que $26.515.200 es una suma considerable para entender que el empleador quedó a paz y salvo de cualquier deuda a título de salarios y prestaciones, máxime si corresponde a tres veces el valor ordinario previsto para la bonificación por jubilación. VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 14 y 15 del CST; 16, 1502, 1523, 1740, 1741, 1742 Y 1743 del CC y por violación medio de los artículos 19 y 78 del CPTSS y 306 del CPC, en relación con los artículos 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y 316 del CST.

Considera que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, contra la evidencia, que los viáticos, por ser un derecho cierto, indiscutible y por tener el carácter de irrenunciable, no podía ser objeto de transacción o conciliación. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos habían sido objeto de transacción, según el acta de conciliación. No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo conciliatorio por carecer de causa lítica (sic), no surtió los efectos de cosa juzgada.

Estima que los anteriores yerros se cometieron por la indebida valoración del acta de conciliación (f.° 8 a 13) y por la falta de apreciación del escrito de demanda inaugural (f.° 30 a 38). Para demostrar la acusación, explica que, del acta de conciliación no es posible deducir que el demandante renunció expresamente a los viáticos causados en el último año de servicios, pues lo único que allí se pactó fue (i) dar por terminado, de mutuo acuerdo, el contrato de trabajo;

(ii) reconocer la pensión de jubilación y (iii) pagar una bonificación, sin incidencia salarial, por la suma de $26.515.200, equivalente a tres veces el valor de la bonificación por jubilación estipulada en la convención colectiva de trabajo. Señala que, aunque el juez de segundo grado consideró que sobre los viáticos existía cosa juzgada, desconoció que ello no era posible al tratarse de un derecho cierto e indiscutible.

En relación con el escrito de demanda inicial, precisa que en el hecho 8°, puso de presente que desconocía que en la conciliación no se podían transar derechos ciertos e indiscutibles, razón por la cual no tendría ningún efecto la conciliación suscrita con Ecopetrol S.A. « en relación con la incidencia salarial de los viáticos, hecho que no fue tocado en dicha acta» (f.° 43).

Indica que a los jueces les asiste el deber de interpretar las verdaderas pretensiones de la demanda a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del accionante al formular sus súplicas, para lo cual cita un fundamento jurisprudencial sobre el particular. Entonces, aunque en este caso el Tribunal consideró que en el proceso no se demandó el acta de conciliación para su invalidez, no advirtió que en el hecho 8° sí se puso de presente esa circunstancia, esto es, se pidió que se considerara que la conciliación no producía efecto alguno en lo que a los viáticos se refiere, máxime si para que la misma sea válida, debe estar desprovista de vicios del consentimiento y tenía que involucrar acuerdos sobre derechos inciertos e indiscutibles, lo que no ocurre en este asunto.

En consecuencia, como los hechos de la demanda permitían inferir que se estaba invocado la falta de validez del acuerdo conciliatorio, al recaer sobre un derecho cierto e indiscutible « era un deber ineludible del ad quem interpretar la demanda; buscando el objetivo perseguido […] y en ese sentido habría establecido que su petición se encaminaba a que se declarara la nulidad absoluta de la declaración de paz y salvo al empleador por concepto de salarios […]» (f.° 46).

Insiste en que el acuerdo conciliatorio está viciado de nulidad, en lo que respecta a la declaratoria de paz y salvo por todo concepto, porque se trata de una negociación que recae sobre un objeto y causa ilícita. Por último, cita el contenido de los artículos denunciados. IX. RÉPLICA La empresa demandada explica que el cargo adolece de defectos de técnica, pues se plantea una modalidad de violación de la ley sustancial ajena a la senda indirecta; habla de violación medio propia de la vía jurídica; la proposición jurídica no está bien formulada y los errores de hecho corresponden a unos « sofismas » (f.° 59).

Precisa que en este caso se desconocen las circunstancias en que fueron pagados los viáticos al actor, lo que, a su vez, impide saber si se trata de derechos ciertos e indiscutibles; que no es cierto que se hubiera apreciado equivocadamente el escrito de demanda inicial, pues en él no se solicitó expresamente la nulidad del acta conciliatoria y que, en realidad, el cargo está comprendido por argumentos de instancia que, además, resultan contradictorios, por ejemplo, denunciar la demanda como pieza procesal no valorada y al mismo tiempo reprocharle al Tribunal no haber deducido su verdadero alcance.

X. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de la vía escogida en este asunto, no son objeto de cuestionamiento, las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) el actor prestó sus servicios a la demandada, del 14 de septiembre de 1987 al 39 de noviembre de 2007, data última en que le fue reconocida la pensión de jubilación; ii) que el demandante solicitó a la accionada que se tuviera en cuenta la incidencia salarial, entre otros conceptos, sobre los viáticos, a efectos de reliquidar las prestaciones legales y extralegales (f.° 3 a 5).

Ahora bien, el Tribunal concluyó que, aunque los viáticos percibidos por el actor ostentaban el carácter de permanentes pues, en los últimos tres años de servicios, esto es, de los « 1095 días […] casi que permanentemente estuvo viaticando por 719 días» (f.° 23), no era posible ordenar su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación pues, sobre este punto, las partes habían conciliado, concretamente, el trabajador declaró a paz y salvo a Ecopetrol S.A. de todos los salarios, prestaciones sociales y legales que le estuviera debiendo hasta ese momento.

Según el recurrente, el Tribunal se equivocó al considerar que, en el acta conciliatoria celebrada entre las partes, se acordó dejar en paz y salvo a su empleador en lo que a los viáticos se refiere –pues ello no se dijo expresamente- y resalta que, en todo caso, de haber sido así, dicho pacto no tendría efecto alguno pues recayó sobre un derecho cierto e indiscutible.

Como para demostrar el yerro del ad quem, la censura hace referencia a los elementos de prueba, la Sala procede a su análisis: Acta de conciliación (f.° 71 a 76) El 27 de noviembre de 2007, el apoderado especial de Ecopetrol y Raúl Valbuena Sarmiento, se presentaron ante el inspector de trabajo de Bucaramanga, con el fin de conciliar ciertos aspectos relativos a la terminación del contrato individual de trabajo que existía entre las partes.

Allí se indicó que las partes habían resuelto dar por terminada la relación laboral por mutuo acuerdo, siendo el último día de vinculación, el 29 de noviembre de 2007; que el último cargo desempeñado por el trabajador fue el de profesional de responsabilidad integral, con un salario de $138.100; que aquél laboró 20 años, 2 meses y 16 días al servicio de Ecopetrol S.A.; que el empleador aprobó un plan de retiro voluntario dirigido a los trabajadores vinculados con contrato a término indefinido que tuvieran cumplido el derecho a pensión de jubilación por plan 70 o 68 o pensión especial de jubilación y que, como consecuencia de ello, se le reconocería al actor, a partir del día siguiente a su retiro, una pensión plena de jubilación de carácter vitalicio, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, junto con el incremento del 2.5% de su valor por cada año de servicio prestado por encima de los 20 años.

Así mismo, se pactó que el empleador pagaría, por una sola vez, una bonificación sin incidencia salarial, por la suma de $26.515.200, la cual equivaldría a tres veces el valor de la bonificación por jubilación estipulada en el régimen convencional. Tal acuerdo fue aceptado por el trabajador por lo que declaró a paz y salvo a Ecopetrol S.A. por los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales causados hasta la fecha.

El texto de tal acuerdo conciliatorio es el siguiente Además del Reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la Empresa con todos los beneficios derivados de su condición de jubilado de ECOPETROL S.A., se le reconoce una suma adicional equivalente a tres (3) veces el valor de la Bonificación por Jubilación estipulada en la Convención Colectiva de Trabajo.

Pues bien, tal como lo pone de presente la censura, en realidad, en dicho acuerdo conciliatorio las partes no pactaron expresamente que el trabajador renunciaría a los viáticos ni a una eventual reclamación en el futuro sobre los mismos, lo que no es posible deducir con la simple declaratoria de paz y salvo atrás enunciada, pues allí se menciona de forma genérica « salarios y prestaciones sociales » sin individualizarlos de forma concreta, lo que resulta necesario.

Es más, de entenderse que las partes acordaron quedar a paz y salvo de todo lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones sociales -entendiendo que los viáticos estaban incluidos en el concepto de « salarios» - esa renuncia, en últimas, sólo le impediría al trabajador reclamar el pago de lo debido a ese título, pero no, a demandar la incidencia salarial de tales conceptos a efectos de reliquidar la pensión de jubilación y las prestaciones sociales, aspectos éstos últimos que no fueron conciliados por las partes y que son el objeto de este proceso.

Aparte de lo anterior, si el Tribunal encontró que los viáticos recibidos por el demandante dentro de los últimos tres años de servicio tenían carácter de permanentes -lo que permitía otorgarle incidencia salarial- no podía entonces darle plena validez al mencionado acuerdo, en la medida en que se trataba de derechos ciertos e indiscutibles, no susceptibles de transacción ni de conciliación entre las partes.

Entonces, si para el juez de segundo grado no había duda del carácter salarial de los viáticos percibidos por el actor, su yerro habría consistido en considerar que el eventual acuerdo celebrado por las partes sobre este concepto, tenía plenos efectos jurídicos y hacía tránsito a cosa juzgada, desconociendo que, al tratarse de un derecho ya consolidado, cierto e indiscutible, no era susceptible de ser objeto de una conciliación por las partes contratantes.

Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL911- 2016 precisó: […] si bien es cierto la conciliación, en principio, se asemeja a una sentencia judicial con efectos de cosa juzgada y, por tanto, es inmutable, ello solo será así siempre y cuando su objeto y causa sean lícitos, no se desconozcan derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador y, en general, no produzca lesión a la Constitución y ley.

Por lo demás, también le asiste razón al recurrente cuando le reprocha al Tribunal que hubiera entendido que, al no haberse solicitado expresamente en la demanda inaugural, la nulidad del acta de conciliación por estar afectada de error, fuerza o dolo, no se podía alterar sus efectos de cosa juzgada. Lo anterior se dice porque, tal como se advierte del escrito de demanda, concretamente, de su hecho 8°, el actor puso de presente que desconocía que no se podían conciliar derechos ciertos e indiscutibles « razón por la cual queda sin efecto alguno la conciliación suscrita con ECOPETROL S.A. (f.° 31), lo que permite evidenciar que ese aspecto si fue mencionado y discutido al interior del proceso, al menos, de manera tangencial.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que, si el juez advierte que un trabajador causó un determinado derecho y, en consecuencia, se está ante un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable, tiene el deber de declarar de oficio la nulidad de la conciliación que haya versado sobre el mismo, por objeto ilícito, sin consideración a lo que formalmente hayan solicitado las partes.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL911 -2016 precisó: Es decir, no erró el colegiado de segunda instancia a la luz del ordenamiento jurídico (arts. 13, 14 y 15 del C.S.T.), cuando declaró de oficio la nulidad de la conciliación por objeto ilícito, al advertir que conforme al inc. 2º del art. 8º de la L. 171/1961, el demandante ya había causado su derecho a la pensión legal restringida de jubilación y, en consecuencia, se trataba de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable.

Ahora, si bien es cierto la conciliación, en principio, se asemeja a una sentencia judicial con efectos de cosa juzgada y, por tanto, es inmutable, ello solo será así siempre y cuando su objeto y causa sean lícitos, no se desconozcan derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador y, en general, no produzca lesión a la Constitución y ley.

En caso contrario, el juez estará en la obligación de restarle efecto, claro, si se dan los presupuestos para ello, es decir, como lo adujo el colegiado al precisar que en el sub lite «i) [l]a nulidad aparece de manifiesto en el acta de conciliación; ii) [e]l negocio jurídico de la conciliación fue invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes y, iii) [a]l pleito concurr[ieron], el demandante y la sociedad demandada (…)», luego de lo cual concluyó: […] el juez de segunda instancia por ser la nulidad absoluta una forma de ineficacia donde está en juego el orden público y dado los derechos irrenunciables en juego (…) puede pronunciarse de oficio, y más como en el presente caso, en donde se estudia la sentencia de primera instancia, por vía del grado de competencia funcional de la consulta.

Y es que sería contrario a la norma Superior, que la protección de los derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores establecidos en las normas laborales y de la seguridad social, quedara a la discreción del juez a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente, ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal incurrió en los yerros advertidos por la censura, no sólo porque del acta de conciliación no era posible inferir que las partes hubieran convenido sobre la incidencia salarial de los viáticos permanentes, sino porque, en todo caso, dada su naturaleza salarial, como la encontró acreditada el Tribunal, los mismos no podían ser objeto de transacción, en tanto derechos ciertos e irrenunciables.

En consecuencia, los cargos prosperan. Por lo anterior, la Sala casará el fallo de segundo grado, sólo en lo que se refiere a la incidencia salarial de los viáticos, con el fin de reliquidar la pensión de jubilación y las prestaciones sociales reconocidas al demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que se refiere al asunto objeto de casación, el juez de primera instancia consideró que los viáticos no tenían incidencia salarial, toda vez que no se acreditó que fueran permanentes ni se allegó prueba de su origen.

Por su parte, en el recurso de apelación, el actor señaló que el juez de primer grado se había equivocado al negar la incidencia salarial de los viáticos, desconociendo lo previsto en los artículos 127, 129 y 130 del CST, de acuerdo con los cuales, los viáticos que constituyen salario son aquellos que son permanentes, naturaleza que, aduce, ostentan los pagos recibidos en su caso a este título pues « viajó en múltiples oportunidades, de manera habitual y frecuente fuera de su domicilio para cumplir con las funciones del cargo […] desde el año 2002 estuvo totalmente asignado al proyecto sensor y posteriormente en julio de 2006, al proyecto de recursos humanos y nómina» (f.° 198).

Frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, si bien esta Sala de Casación ha puesto de presente que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial, sí señala que los accidentales son aquellos que se « dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente » y que por tanto en ningún caso constituyen salario.

Bajo ese entendido, por vía de exclusión, ha entendido que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que, por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial.

En efecto, en sentencia del 30 de septiembre de 2008, rad. 31.662, la Sala dijo lo siguiente: Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, “compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio”, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Entonces, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte. Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, la Sala observa que: Raúl Valbuena Sarmiento, durante el último año de servicios ejerció los cargos de profesional de responsabilidad integral en la unidad norte y profesional senior (f.° 72), en cuyo ejercicio tuvo que desplazarse frecuentemente desde su sede de trabajo, esto es, Bucaramanga, a la ciudad de Bogotá, como lo acreditan las copias de las transacciones efectuadas por Ecopetrol en las que se precisa comisiones mayores a 30 días (f.° 89 a 99).

En efecto, de acuerdo con tales elementos de prueba, se tiene que el demandante se trasladó continuamente a otras sedes, durante el último año de servicios, en 11 ocasiones, para un total de 229 días de comisiones de servicios, en el periodo comprendido entre noviembre de 2006 y noviembre de 2007 (f.° 77 y 171 a 173). En la legalización de cada uno de los viajes, consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, concretamente, desarrollar los proyectos de recursos humanos y RH nómina, entre diciembre de 2006 y agosto de 2007.

Al revisar el escrito de reclamación administrativa, encuentra la Sala que el trabajador precisó que tuvo reiteradas comisiones desde que ingresó a la empresa en razón de su trabajo; que desde 2002 hasta tres meses antes de pensionarse, trabajó en proyectos aportando su conocimiento y experiencia sobre el tema y que desde 2002 fue designado exclusivamente a los proyectos sensor y recursos humanos y nómina, prueba que fue aportada igualmente por el demandante y también por accionada con la contestación de la demanda- y que su sede de base era Piedecuesta- Santander, pero que para el cumplimiento de tales proyectos debió trasladarse a sedes distintas (f.° 66 a 68).

De allí que la Corte estima que el juez de primer grado se equivocó al negar la incidencia salarial de los viáticos percibidos por el actor en el último año de servicios, ya que en el plenario sí existían elementos de juicio para poder establecer con plena convicción los pagos recibidos por el trabajador por tal concepto y su carácter permanente, lo que supone el éxito de esta específica pretensión. En un caso similar, dirigido contra la misma entidad accionada y en el que se discutía la incidencia salarial del concepto de viáticos, la Corte en sentencia CSJ SL562 -2013 indicó: En ese contexto, revisará la Sala el elenco probatorio que el recurrente acusa, a fin de determinar si erró o no el juez ad quem al confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Al reseñar los antecedentes del proceso, quedó dicho que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, porque: (i) de los hechos de la demanda no fluye para qué cargo fue contratado el accionante, o cuál desempeñó en el 2002, último año de servicios;

(ii) no se conocen las funciones que la empresa le asignó en el ejercicio del cargo; (iii) así como tampoco las que ejerció en desarrollo de las comisiones de servicio, y (iv) que pese a que las comisiones de servicio se otorgaron durante el último año del vínculo laboral en 38 ocasiones, durante 196 días, los viáticos percibidos no pueden catalogarse como permanentes, dado que no se aportó prueba del “criterio cualitativo.” Por su parte, el recurrente considera que en el expediente obra prueba que acredita la dependencia al cual pertenecía su cargo, cuál fue el cargo que desempeñó, las funciones propias de este y la ejecución de actividades relacionadas con su labor en las diferentes comisiones de servicios que desarrolló durante el último año de servicios, la habitualidad de las mismas y “el criterio cualitativo” que las caracterizó, para lo cual refiere la documental de folios 9, 10, 12, 15, 18, 19, 27, 28, 29 y 33 a 67 y el testimonio de Eduardo Enrique Escudero Gravino. Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, establece la Sala que: 1.

Arturo Vesga Rojas, durante el último año de servicios (2002), se hallaba vinculado a la Vicepresidencia de Transporte, en la Gerencia Poliductos – Planta Galán y desempeñaba el cargo de Profesional, Grado 18. (fls. 9, 10, 33 a 67). 2. Durante el último año de servicios, el demandante frecuentemente tuvo que desplazarse desde su sede de trabajo a otros distritos de la empresa, en 38 ocasiones, para un total de 196 días de comisiones de servicios en el período comprendido entre el 27 de enero y el 24 de diciembre de 2002.

(fls. 15, 26, 33 a 67). 3. En la legalización de cada uno de los viajes (fls. 33 a 66), consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, lo cual se corrobora con la documental del folio 15. 4. En la relación denominada “VIATICOS (sic) 2002 ARTURO VESGA ROJAS REGISTRO 03-19592” de folios 92 y 93 del expediente, aportadas por la empresa al contestar la demanda, se reseñan, uno a uno, los viajes que realizó el accionante desde el 27 de enero hasta el 24 de diciembre de 2002; la duración de cada comisión; su carácter operativo y el objeto funcional de las mismas, prueba ésta que dicho sea de paso es igual a la del folio 15 citado en el numeral precedente. 5.

Al revisar la documental del folio 18 encuentra la Sala, que en efecto el trabajador, en oficio que dirigió a Ecopetrol, enlistó las funciones que dice haber desarrollado durante el último año de servicios en condición de Profesional Grado 18 de la Gerencia de Poliductos, prueba que no fue controvertida por la demandada al responder su requerimiento, tal y como consta al folio 19.

Surgen entonces evidentes las transgresiones fácticas de las que se acusa al Tribunal, provenientes de los dislates en los que incurrió frente a las documentales que denunció el recurrente. Demostrados los yerros fácticos con prueba calificada, queda la Corte habilitada para analizar el testimonio rendido por Eduardo Enrique Escudero Gravino (fl. 192), quien junto a otro deponente (Germán Alfonso Ramírez Ochoa), los que, según el juzgador, no “dan razón de labores distintas de las que asegura desempeñar el trabajador a órdenes de la demandada, en las reclamaciones que surtió ante la empresa.” Pues bien, el testimonio de Escudero Gravino en el aparte trascrito en la providencia impugnada, es del siguiente tenor: ARTURO VESGA, trabajaba en la vicepresidencia de trasporte, regional Magdalena, el cargo que desempeñaba hacía que estuviera viajando permanentemente a las diferentes ciudades donde ECOPETROL tiene estaciones de recolección de crudo o entrega de productos, lo mismo que a Bogotá para rendir informes de tipo financiero y de planeación. Omitió la sentencia cuestionada señalar que a continuación dijo el deponente: “conozco que durante su último año sus viajes fueron muy frecuentes, sobre todo a la ciudad de Bogotá” donde se “lo encontraba frecuentemente en las oficinas de Ecopetrol.” Luego, a la pregunta: “Digale (sic) al Despacho si sabe o le consta si los viáticos que recibia (sic) el demandante eran por causa del desarrollo de actividades en el desempeño de sus funciones”, contestó: “Si, ARTURO trabajaba aqui (sic) en Ecopetrol Barrancabermeja, Oleoductos, pero las funciones correspondientes de su cargo que tenian (sic) que ver con toda el área de medición de gestión de la vicepresidencia, hacian (sic) que se estuviese desplazando a los diferentes puntos geográficos del país”.

De lo trascrito, colige la Corte, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que esa declaración coincide con el haz probatorio que arriba se examinó, así como con la reclamación que el actor le dirigiera a la empresa (fls. 18 y 19) en la que relacionó las funciones propias de su cargo, las cuales no fueron desmentidas por Ecopetrol en la respuesta que a continuación le profirió (fls. 20 a 22), así como tampoco en el curso de la actividad procesal en la que habría podido controvertir, tanto el dicho del testigo, como la afirmación de Vesga Rojas.

En suma, del análisis del acervo probatorio infiere la Sala que el Colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, con entidad suficiente para quebrantar la providencia. En consecuencia, el cargo prospera y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habrá de casar la sentencia. Así las cosas, la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – Ecopetrol- deberá reliquidar, debidamente indexadas, las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del actor, incluyendo las sumas percibidas por viáticos, máxime que fue la misma demandada quien certificó que estos no le fueron tenidos en cuenta, al no reunir los requisitos establecidos en el artículo 130 del CST ni el reglamento de viajes de Ecopetrol S.A. « para ser incluidos en la liquidación de gananciales para la pensión de jubilación» (f.° 165).

Sin embargo, en sede de instancia, a efectos de concretar la condena, se ordenará oficiar a Ecopetrol S.A. para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remita la relación de las sumas que ha pagado a Raúl Valbuena Sarmiento, a título de mesada pensional, desde el momento de su reconocimiento hasta la fecha, así como de la liquidación final de las prestaciones sociales efectuada al momento de la terminación de su contrato de trabajo, información que no consta en el expediente.

Obtenida su respuesta se correrá traslado a las partes por el término de tres (3) días (110 y 170 CGP). Cumplido lo anterior, retornará el expediente al Despacho para concretar las condenas según corresponda. Por último, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol, mediante el cual discutía la condena que a título de auxilio de alimentación le fue impuesta, como quiera que ese asunto fue revocado por el Tribunal y no fue objeto de casación por el demandante, ese aspecto se mantiene incólume.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL VALBUENA SARMIENTO en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL S.A, sólo en lo que se refiere a la incidencia salarial de los viáticos, con el fin de reliquidar la pensión de jubilación y las prestaciones sociales reconocidas al demandante.

NO LA CASA en lo demás Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, para mejor proveer, se ORDENA a Ecopetrol S.A. que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, remitan la relación de las sumas que han pagado a Raúl Valbuena Sarmiento, a título de mesada pensional, desde el momento de su reconocimiento hasta la fecha, así como la liquidación de las prestaciones sociales efectuada al momento de la terminación de su contrato de trabajo, información que no consta en el expediente.

Obtenida su respuesta se correrá traslado a las partes por el término de tres (3) días (110 y 170 CGP). Cumplido lo anterior, retornará el expediente al Despacho para proferir la condena en concreta según corresponda. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00