Radicación n.° 45987 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL991-2018 Radicación n.° 45987 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELIODORO BERNAL MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de septiembre de 2009, dentro del proceso adelantado por él, contra la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.).

I.

ANTECEDENTES Heliodoro Bernal Martínez presentó demanda contra la empresa Aerovías del Continente Americano S.A. (en adelante Avianca S.A.), con el fin de que se declarara la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), además de las sumas descontadas e intereses moratorios.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que Avianca S.A. mediante comunicación del 27 de octubre de 1981 (folio 111 del primer cuaderno), le reconoció pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 16 de noviembre de 1981, pues contaba con un término de 30 años continuos al servicio de la empresa demandada; que el ISS mediante Resolución n.° 01258 del 16 de abril de 1991, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de septiembre de 1989, fecha en la cual cumplió con los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento de la prestación referida.

Por otro lado, manifestó que la Empresa accionada, a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, resolvió de manera arbitraria compartir la pensión de jubilación a su cargo, haciendo retenciones y descuentos ilegales sobre dicha prestación pensional. Por lo anterior, adujo que la pensión de jubilación y de vejez eran compatibles, en tanto la comunicación que reconoció la pensión de jubilación, así como la convención colectiva de trabajo a través de la cual se adjudicó el derecho extralegal, en ningún momento consagró la voluntad de las partes de compartir ambas pensiones.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió que el señor Bernal Martínez tenía la condición de sindicalizado, por lo que efectivamente se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de noviembre de 1981, de conformidad con el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1980-1982. A su vez, aceptó haber realizado los respectivos aportes a seguridad social ante el ISS, hasta tanto se acreditara el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez.

Basó su defensa, en el hecho que entre la pensión de jubilación convencionalmente reconocida y la de vejez legalmente adjudicada por parte del ISS, concurría el fenómeno de la compartibilidad y no de la compatibilidad como erróneamente lo sostuvo el demandante, en tanto la convención colectiva de trabajo en su artículo 70, expresamente señalaba que la prestación pensional sería reconocida hasta tanto el jubilado cumpliera con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez.

Por lo tanto, esgrimió que no existía sustento alguno para aseverar que ambas prestaciones continuarían siendo reconocidas de manera simultánea. En tal sentido, concluyó que la obligación de la empresa de continuar reconociendo la totalidad del monto de la pensión de jubilación cesó a partir de la fecha del otorgamiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, y en su lugar, subsistió el pago del mayor valor existente entre la diferencia del valor de ambas pensiones.

Al efecto formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 2 de septiembre de 2008, por medio del cual declaró la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por Avianca S.A. y la pensión de vejez otorgada por el ISS y, a su vez, condenó a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2009, revocó en su integridad la decisión proferida por el a quo, y en su lugar dispuso «[…] ABSUÉLVASE a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.” de todos los cargos que contiene el libelo […]».

Para fundamentar su decisión, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver si la pensión de origen extralegal reconocida por la empresa accionada y la de vejez otorgada por el ISS, eran de carácter compatible o compartible. Así pues, el ad quem estableció inicialmente que la pensión de jubilación reconocida por el empleador era de carácter convencional, tal y como así lo evidencia la certificación del 27 de octubre de 1981, por medio de la cual Avianca S.A. otorgó la prestación en comento mediante remisión expresa a la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo 1980-1982.

Aunado a lo anterior, y a partir de la lectura de dicha cláusula concluyó inexorablemente que: […] no es dable la compatibilidad de la pensión extralegal de jubilación con la pensión de vejez otorgada por el ISS, por cuanto conforme se pactó en la convención la cual es ley para las partes, la jubilación otorgada por el empleador desde su génesis estaba condicionada a ser compartible con la pensión de vejez otorgada por el ISS.

En los anteriores términos, el juez de segunda instancia determinó que la obligación de la empresa demandada era reconocer la pensión de jubilación una vez el señor Bernal Martínez cumplió con los 30 años al servicio de Avianca S.A. y, a su vez, continuar realizando los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el ISS, con el propósito de subrogar la obligación prestacional hasta tanto el demandante cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Con lo cual concluyó que, mediante Resolución n.° 01258 de 1991 expedida por el ISS y a través de la cual se reconoció la pensión de vejez, Avianca S.A. estaba obligada sólo a continuar pagando el mayor valor si los hubiere, entre la diferencia en el monto de las dos pensiones. Lo anterior, en concordancia con lo acordado por las partes y consignado en la convención colectiva de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme totalmente el fallo que dictó el a quo. Con tal propósito formuló un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria «[…] en forma indirecta la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de evidentes y trascendentes errores de hecho en la apreciación objetiva y material de varios medios de prueba obrantes en el proceso».

En desarrollo del cargo, el censor sostuvo que existen errores de hecho por la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo, a saber: […] haber dado por establecido, sin estarlo, que la pensión convencional otorgada por la empleadora es compatible con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y no haber dado por establecido, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece la compatibilidad de la pensión con la que otorgue el Instituto de Seguros Sociales.

En la demostración del cargo, el recurrente señaló que en la convención colectiva de trabajo 1980-1982, la cual sirvió de fundamento para reconocer el derecho pensional del señor Bernal Martínez, y que a su vez fue el sustento para el fallo proferido por el Tribunal, en ningún momento se encuentra referida la imposibilidad en la compatibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez reconocidas, toda vez que las partes en ningún momento acordaron de manera expresa, que dichos prestaciones en su lugar tendrían el carácter de compartibles.

Lo anterior, en virtud de que la pensión de jubilación fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, en tal sentido, se presumía compatible con la de vejez, siempre y cuando no se hubiera acordado lo contrario. Al brillar por su ausencia tal acuerdo, sostiene el recurrente, que el ad quem erró al declarar la compartibilidad entre las pensiones reconocidas.

VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición en mostrar que el casacionista incurrió, por un lado, en insalvables errores de técnica respecto del cargo presentado. Lo anterior, toda vez que al haber escogido para su ataque la vía indirecta, debió buscar únicamente evidenciar la errónea apreciación de las pruebas tenidas en cuenta por el juez de segunda instancia para proferir el fallo, sin entrar a debatir algún tipo de desacierto de carácter jurídico en el que eventualmente éste hubiere incurrido.

Por otro lado, sostuvo que si en gracia de discusión era procedente el estudio de fondo del recurso presentado, era menester remitirse a pronunciamientos efectuados por esta Corporación frente a casos de similares supuestos fácticos, en los cuales se estableció que Avianca S.A. cumplió con todas las obligaciones a su cargo, las cuales eran reconocer la pensión de jubilación en caso de acreditarse el cumplimiento de 30 años de servicios continuos o discontinuos para la empresa, así como de continuar efectuando los aportes a los que hubiere lugar, hasta tanto el jubilado cumpliera con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, en concordancia con la convención colectiva de trabajo vigente para esa fecha.

Finalmente, señaló que el Tribunal dio pleno cumplimiento a lo consagrado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el cual estableció la compartibilidad pensional, en los eventos en que se reconociera una pensión de jubilación y se continuaran efectuando aportes para subrogar la obligación del pago prestacional, al cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, reconociendo, en caso de existir, el mayor valor en la diferencia entre ambas pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Habiendo analizado tanto la proposición jurídica del cargo presentado, así como la demostración que lo sustenta, encuentra esta Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el artículo 70 de la convención colectiva 1980-1982, constituye una excepción a la regla general que consagra la compatibilidad de las pensiones causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad.

Así pues, el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo, por medio del cual se le otorgó la pensión de jubilación al señor Bernal Martínez, refiere expresamente: CLÁUSULA SETENTA: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención 30 años de servicios, continuos o discontinuos si tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley.

En estos casos la Empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla con la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del Artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales. […] De su análisis, el Tribunal concluyó que la pensión de carácter extralegal reconocida por Avianca S.A., siempre estuvo supeditada a ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, en virtud de la convención colectiva de trabajo suscrita y que fungió como un acuerdo de voluntad para las partes.

Por lo anterior, declaró la compartibilidad entre las pensiones y no la compatibilidad, según los términos pretendidos por el demandante desde la presentación de la demanda inicial. En los anteriores términos, pretende esta Corporación determinar si fue correcto el alcance que le dio el ad quem a lo consagrado en el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo o si, por el contrario, tal interpretación contraviene los preceptos legales y el precedente jurisprudencial construido por esta Sala respecto del tema en comento.

Corolario de lo anterior, ha de advertirse desde ya que no le asiste razón al casacionista respecto de los argumentos esbozados y que sirvieron como base para derruir la sentencia de segundo grado, toda vez que el ad quem no se equivocó ni en la lectura ni en el alcance dado al texto convencional. Conviene partir de la base que, durante la vigencia del Decreto 3041 de 1966, solo era posible predicar la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez reconocidas.

Sin embargo, el artículo 60 de la precitada normatividad, consagró la eventualidad de que, en los casos en que fuera reconocida una prestación pensional de jubilación por mera liberalidad del empleador y que, a su vez, existiera acuerdo expreso entre las partes de subrogar dicha obligación al momento de cumplir los requisitos para acceder a la pensión legal de vejez, se entendería configurado el fenómeno de la compartibilidad pensional como excepción general a la regla descrita.

Con lo cual, vale traer a colación el texto literal del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, que estipulaba lo siguiente: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. (Negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, se advierte cómo la intención de las partes y que quedó consignada en la convención colectiva de trabajo, fue que el empleador continuara realizando aportes a la seguridad social hasta el momento en que el demandante cumpliera cabalmente con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, a partir de ese momento, pudiera subrogar total o parcialmente la obligación reconocida, dependiendo de si había lugar al pago de un mayor valor a cargo del empleador.

Tal conclusión encuentra su sustento, de igual forma, mediante reiteración jurisprudencial de los argumentos a los que arribó esta Corporación en sentencia CSJ SL 21164-2017 (en igual sentido revisar las providencias CSJ SL553-2013 y CSJ SL21071-2017), donde tras abordar un caso con similares supuestos fácticos, incluso donde una de las partes también fue Avianca S.A., adujo: Así las cosas, luego del estudio de las normas convencionales y legales transcritas, es posible advertir que la intención de las partes consistió en que el empleador continuaría cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara la acreditación de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, el ISS reconociera la prestación y quedara a cargo del empleador solo el mayor valor, si lo hubiere.

El hecho de que el artículo 92 de la convención colectiva 1984-1986 remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones, o dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad. Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiente de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador.

En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente.

(Negrillas fuera del texto) En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por HELIODORO BERNAL MARTÍNEZ contra la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.).

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00