SL9901-2015 — Corte Suprema

SL9901-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el régimen aplicable es el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pese a ser la actora beneficiaria de lo preceptuado en el 36 ibídem -el Acuerdo 049 de 1990 no permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al ISS- Tesis: «Planteado así el asunto, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en el error fáctico que le atribuye la censura, en tanto y como quedó visto al historiar el proceso, abordó la problemática puesta a su consideración desde dos perspectivas: (i) que el régimen pensional al cual tiene derecho la demandante es el previsto en el art. 33 de la L. 100 de 1993 y no el contemplado por el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, y (ii) que si se aceptara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100 de 1993, tampoco se le podría liquidar su pensión con base en el art. 20 del A. 049/1990, en tanto este reglamento no permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al I.S.S. Siendo ello así, evidentemente el Tribunal sí dio por establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, sólo que desde una perspectiva netamente jurídica, que no fáctica, concluyó que el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, no permite sumar tiempos servidos en el sector público con los cotizados al I.S.S., reflexión que aborda la censura al formular el segundo cargo, del que a continuación se ocupará la Sala». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Planteado así el asunto, no aparece equivocada la conclusión del Tribunal, en tanto si bien es cierto la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, no se puede aplicar la tasa de remplazo del 90% impetrada, porque bajo la égida del A. 049/1990 no es procedente sumar al tiempo cotizado al I.S.S., el servido en el sector público. Aunado a lo expuesto, la acumulación que establece el par. del art. 36 de la L. 100/1993, sobre la que tanto énfasis hace la censura, se refiere es a la pensión de vejez consagrada en el art. 33 ibídem, no a la pensión contemplada en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, como bien lo sostiene la parte replicante, pues en lo que tiene que ver con número de semanas cotizadas, la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, el que como se dijo, no permite la sumatoria que se pretende. Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, no sólo en la providencia que cita el Tribunal, también en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que al efecto se enseñó: [...] "Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial. Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: [...] “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990". [...] La línea jurisprudencial en cita, mutatis mutandis, permite concluir que el Tribunal no se esquivó al negar la reliquidación pensional en los términos previstos en el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en tanto no es posible la sumatoria del tiempo cotizado al I.S.S., con el servido a diferentes entidades públicas que no aportaron a la citada entidad de seguridad social». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 CONSIDERACIONES I: Antes de abordar el estudio del asunto sometido a consideración de la Sala, pertinente es señalar que no son materia de discusión los siguientes hechos en tanto así los dio por demostrados el Tribunal y no los controvierte la censura: (i) que mediante resolución 018443 de 2007, la demandante fue pensionada a partir del 1º de septiembre de ese mismo año, y (ii) que el tiempo cotizado al I.S.S. -3859 días- y el laborado –sin cotizaciones- en diferentes entidades públicas, -4561 días- arroja 8.420 días equivalentes a 1.202,86 semanas. En ese contexto, la Sala procede a dilucidar el único cuestionamiento que plantea la censura, esto es, determinar si, en efecto, el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, si ello es así, verificará si tiene derecho a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 90% previsto en el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Planteado así el asunto, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en el error fáctico que le atribuye la censura, en tanto y como quedó visto al historiar el proceso, abordó la problemática puesta a su consideración desde dos perspectivas: (i) que el régimen pensional al cual tiene derecho la demandante es el previsto en el art. 33 de la L. 100 de 1993 y no el contemplado por el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, y (ii) que si se aceptara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100 de 1993, tampoco se le podría liquidar su pensión con base en el art. 20 del A. 049/1990, en tanto este reglamento no permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al I.S.S. Siendo ello así, evidentemente el Tribunal sí dio por establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, sólo que desde una perspectiva netamente jurídica, que no fáctica, concluyó que el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, no permite sumar tiempos servidos en el sector público con los cotizados al I.S.S., reflexión que aborda la censura al formular el segundo cargo, del que a continuación se ocupará la Sala. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para efectos de este cargo, la censura no controvierte los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, y (ii) que el tiempo cotizado al I.S.S., suma 3.859 días que equivalen a 551,28 semanas, y el laborado en diferentes entidades públicas –sin cotizar-, a 4.561 días que corresponden a 651,57 semanas, para un total de 8.420 días, es decir a 1.202,86 semanas. Lo que el cargo no comparte, es que el Tribunal se haya equivocado al concluir que el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, no permite la sumatoria del tiempo cotizado al I.S.S, con el servido en diferentes entidades públicas, pues afirma que bajo un recto entendimiento del par. del art. 36 de la L. 100/1993, ello sí es procedente. Planteado así el asunto, no aparece equivocada la conclusión del Tribunal, en tanto si bien es cierto la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, no se puede aplicar la tasa de remplazo del 90% impetrada, porque bajo la égida del A. 049/1990 no es procedente sumar al tiempo cotizado al I.S.S., el servido en el sector público. Aunado a lo expuesto, la acumulación que establece el par. del art. 36 de la L. 100/1993, sobre la que tanto énfasis hace la censura, se refiere es a la pensión de vejez consagrada en el art. 33 ibídem, no a la pensión contemplada en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, como bien lo sostiene la parte replicante, pues en lo que tiene que ver con número de semanas cotizadas, la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, el que como se dijo, no permite la sumatoria que se pretende. Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, no sólo en la providencia que cita el Tribunal, también en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que al efecto se enseñó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”. No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288. A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. “Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”. Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial. Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990. En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. “Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. “Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. “Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente. “Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada” (las resaltas son de la Sala). La línea jurisprudencial en cita, mutatis mutandis, permite concluir que el Tribunal no se esquivó al negar la reliquidación pensional en los términos previstos en el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en tanto no es posible la sumatoria del tiempo cotizado al I.S.S., con el servido a diferentes entidades públicas que no aportaron a la citada entidad de seguridad social. Teniendo en cuenta lo anterior, pertinente es señalar también que si a la actora se le aplicara el régimen de transición previsto en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es lo pretendido por la censura en el presente asunto, evidente resulta que el monto con el cual se liquidaría su pensión correspondería al 48%, en tanto cuenta con 551,28 semanas cotizadas al I.S.S., monto que a todas luces resulta inferior al que tuvo en cuenta el I.S.S., al reconocerle su pensión de vejez, que corresponde al 67.04% del I.B.L., tal como se advierte de la resolución no. 018443 del 17 de agosto de 2007 (fls. 15 a 17). Ello sólo para señalar que a la demandante le es más favorable que el I.S.S., le hubiese reconocido la pensión de vejez bajo la égida del art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9º de la L. 797/2003, que bajo los postulados del A. 049/1990 como desde los inicios del proceso y ahora en casación, lo pretende la parte recurrente. Lo dicho, es suficiente para concluir que no le asiste razón a la parte recurrente en el único cuestionamiento que le atribuye a la sentencia recurrida, lo cual de contera, conlleva a concluir que el cargo no está llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9901-2015 Radicación n.° 46989 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BERTHA JUDITH BOTERO DE CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de abril de 2010, en el proceso que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La señora Botero de Castaño demandó al I.S.S., a fin de que de manera principal, se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta el 90% de lo cotizado durante los diez (10) últimos años; en subsidio, solicitó se tome lo cotizado durante toda la vida laboral; demandó igualmente el pago de los intereses moratorios o, en su lugar, la indexación de las sumas dejadas de cancelar; lo que halle demostrado ultra y extrapetita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que mediante resolución 018443 de 2007, fue pensionada a partir del 1º de septiembre de ese mismo año, para lo cual se le tuvo en cuenta un total de 1.202.86 semanas; que para liquidar su pensión no se aplicó el régimen de transición ni se tomó el promedio de manera correcta; tampoco se indexaron los aportes de cada año ni la tasa de reemplazo en la medida legal, motivos por los cuales su mesada pensional resultó inferior a la legal.

Precisó que su pensión debe ser liquidada con base en el 90% de las « rentas » sobre las cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores a la fecha de estructuración del derecho o, en subsidio, sobre el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral, dado que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, porque a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y había cotizado más de 15 años al I.S.S. Finalmente adujo que tal reliquidación fue solicitada ante el I.S.S., quien ha guardado silencio al respecto; que el art. 141 de la L. 100/1993 consagra los intereses moratorios para el deudor de la pensión, razón por la cual deberá accederse a ellos; en subsidio, debe condenarse a la indexación del reajuste pensional (fls. 2 a 8) Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó el reconocimiento pensional, pero negó que le asistiera derecho a la reliquidación impetrada teniendo en cuenta el 90% previsto por el A. 049/1990, pues precisó que este porcentaje sólo se aplica a los trabajadores que efectivamente hubiesen cotizado al I.S.S., no para los servidores públicos que gozaran del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la L. 100/1993, a quienes se les aplica la L. 33/1985 que establece un monto del 75%, que fue precisamente el que se le tuvo en cuenta a la demandante.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, compensación, pago, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de las condenas en concreto (fls. 55 a 58). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de marzo de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión reconocida a Bertha Judith Botero de Castaño, tomando para ello el 90% de lo cotizado en « toda la vida laboral »; ordenó igualmente el pago de la indexación de las diferencias pensionales y las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 22 de abril de 2010, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por Bertha Judith Botero de Castaño, a quien le impuso las costas de la primera instancia. Para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal abordó la problemática puesta a su consideración desde dos perspectivas, a saber: (i) que según la resolución no. 18443, el régimen pensional al cual tiene derecho la demandante es el previsto en el art. 33 de la L. 100/1993 y no el contemplado en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, y (ii) que si se aceptara que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100/1993, tampoco se le podría liquidar su pensión con base en el A. 049/1990, en tanto este reglamento no permite sumar tiempos servidos al sector público, con el cotizado al I.S.S. Cita en su apoyo jurisprudencia de la Sala.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «CONFIRME el fallo de primer grado o en subsidio y para para mejor proveer nombre perito contador a fin de que cuantifique el IBL de la demandante por los 10 últimos años o por toda la vida laboral ( … )».

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Está formulado en los siguientes términos: Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida del artículo 36 de al (sic) Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7, 10, 13 literales c), f), c), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 dela ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo7o de la Ley 71 de 1988 y de (sic) 4 del decreto 2709 de 1994, Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política Manifiesta que a dicha violación arribó el sentenciador de alzada, al no haber dado por demostrado que la demandante se encontraba inmersa en el régimen de transición, yerro que se cometió por no haber valorado correctamente la resolución 18443 de 2007 (folios 15 a 17) y la respuesta al hecho primero de la demanda.

En la demostración del cargo sostiene que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, porque nació el 13 de septiembre de 1951, de manera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; y que para esa data « estaba vinculada al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y así, en su condición de servidora del orden territorial su régimen de transición iniciaba vigencia el 30 de junio de 1995, fecha posterior a la vigencia del régimen general ».

VII. RÉPLICA El I.S.S. expresa que el cargo está llamado a la improsperidad, en tanto si se deja de atacar uno de los varios soportes que tuvo el Tribunal para tomar su decisión, ello es suficiente para mantener inalterable la decisión recurrida. Hace énfasis en lo anterior, por cuanto la censura sólo se ocupa de controvertir uno de los pilares del fallo controvertido, referido a que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, y deja incólume el segundo, alusivo a que el Tribunal dio por demostrado que sí es beneficiaria de dicho régimen, sólo que concluyó que para efecto de obtener el valor de la primera mesada pensional, no se puede aplicar el monto establecido por el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, en tanto esta norma no permite la sumatoria de semanas cotizadas al I.S.S. con tiempos servidos a entidades públicas.

VIII. CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio del asunto sometido a consideración de la Sala, pertinente es señalar que no son materia de discusión los siguientes hechos en tanto así los dio por demostrados el Tribunal y no los controvierte la censura: (i) que mediante resolución 018443 de 2007, la demandante fue pensionada a partir del 1º de septiembre de ese mismo año, y (ii) que el tiempo cotizado al I.S.S. -3859 días- y el laborado –sin cotizaciones- en diferentes entidades públicas, -4561 días- arroja 8.420 días equivalentes a 1.202,86 semanas.

En ese contexto, la Sala procede a dilucidar el único cuestionamiento que plantea la censura, esto es, determinar si, en efecto, el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, si ello es así, verificará si tiene derecho a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 90% previsto en el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Planteado así el asunto, desde ya se advierte que el fallador de segundo grado no incurrió en el error fáctico que le atribuye la censura, en tanto y como quedó visto al historiar el proceso, abordó la problemática puesta a su consideración desde dos perspectivas: (i) que el régimen pensional al cual tiene derecho la demandante es el previsto en el art. 33 de la L. 100 de 1993 y no el contemplado por el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, y (ii) que si se aceptara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la L. 100 de 1993, tampoco se le podría liquidar su pensión con base en el art. 20 del A. 049/1990, en tanto este reglamento no permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al I.S.S. Siendo ello así, evidentemente el Tribunal sí dio por establecido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, sólo que desde una perspectiva netamente jurídica, que no fáctica, concluyó que el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, no permite sumar tiempos servidos en el sector público con los cotizados al I.S.S., reflexión que aborda la censura al formular el segundo cargo, del que a continuación se ocupará la Sala.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Es del siguiente tenor: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), c), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política En la demostración del cargo, sostiene que el ad quem le dio un alcance equivocado a las normas señaladas en la proposición jurídica al concluir que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para efectos de aplicar el régimen de transición previsto por el A. 049/1990, pese a que a la luz de los arts. 7, 10, 13 y par. art. 36 de la L. 100/1993, que transcribe en su integridad, así está consagrado.

Señala también que la sumatoria de tiempos públicos y privados pretendida en el caso de autos, y a la cual no accedió el sentenciador de alzada, no es ninguna novedad, pues de antaño con anterioridad a la L. 100/1993, muchas leyes ya lo permitían, tal es el caso de la L. 71/1988. Finalmente transcribe in extenso la sentencia CC T-174/2008.

X. RÉPLICA Afirma que el fallador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura, porque para aplicar el monto contemplado el A. 049/1990, se requiere que el afiliado hubiese cotizado al I.S.S., sin que se pueda sumar semanas cotizadas al I.S.S., con tiempo público no cotizado, tal y como lo ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades.

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 19 de nov. 2007, rad. 30187. XI. CONSIDERACIONES Para efectos de este cargo, la censura no controvierte los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, y (ii) que el tiempo cotizado al I.S.S., suma 3.859 días que equivalen a 551,28 semanas, y el laborado en diferentes entidades públicas –sin cotizar-, a 4.561 días que corresponden a 651,57 semanas, para un total de 8.420 días, es decir a 1.202,86 semanas.

Lo que el cargo no comparte, es que el Tribunal se haya equivocado al concluir que el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, no permite la sumatoria del tiempo cotizado al I.S.S, con el servido en diferentes entidades públicas, pues afirma que bajo un recto entendimiento del par. del art. 36 de la L. 100/1993, ello sí es procedente.

Planteado así el asunto, no aparece equivocada la conclusión del Tribunal, en tanto si bien es cierto la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, no se puede aplicar la tasa de remplazo del 90% impetrada, porque bajo la égida del A. 049/1990 no es procedente sumar al tiempo cotizado al I.S.S., el servido en el sector público.

Aunado a lo expuesto, la acumulación que establece el par. del art. 36 de la L. 100/1993, sobre la que tanto énfasis hace la censura, se refiere es a la pensión de vejez consagrada en el art. 33 ibídem, no a la pensión contemplada en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, como bien lo sostiene la parte replicante, pues en lo que tiene que ver con número de semanas cotizadas, la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, el que como se dijo, no permite la sumatoria que se pretende.

Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, no sólo en la providencia que cita el Tribunal, también en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que al efecto se enseñó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“ Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada” (las resaltas son de la Sala). La línea jurisprudencial en cita, mutatis mutandis, permite concluir que el Tribunal no se esquivó al negar la reliquidación pensional en los términos previstos en el art. 20 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en tanto no es posible la sumatoria del tiempo cotizado al I.S.S., con el servido a diferentes entidades públicas que no aportaron a la citada entidad de seguridad social.

Teniendo en cuenta lo anterior, pertinente es señalar también que si a la actora se le aplicara el régimen de transición previsto en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es lo pretendido por la censura en el presente asunto, evidente resulta que el monto con el cual se liquidaría su pensión correspondería al 48%, en tanto cuenta con 551,28 semanas cotizadas al I.S.S., monto que a todas luces resulta inferior al que tuvo en cuenta el I.S.S., al reconocerle su pensión de vejez, que corresponde al 67.04% del I.B.L., tal como se advierte de la resolución no. 018443 del 17 de agosto de 2007 (fls. 15 a 17).

Ello sólo para señalar que a la demandante le es más favorable que el I.S.S., le hubiese reconocido la pensión de vejez bajo la égida del art. 33 de la L. 100/1993, modificado por el art. 9º de la L. 797/2003, que bajo los postulados del A. 049/1990 como desde los inicios del proceso y ahora en casación, lo pretende la parte recurrente. Lo dicho, es suficiente para concluir que no le asiste razón a la parte recurrente en el único cuestionamiento que le atribuye a la sentencia recurrida, lo cual de contera, conlleva a concluir que el cargo no está llamado a la prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo). XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTHA JUDITH BOTERO DE CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17