CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL989-2021 Radicación n.° 78535 Acta 007 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo del dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS SILVIO GOYES ALVARADO contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (ISS), hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A. Se acepta la renuncia presentada por el doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso al poder conferido por la demandada, y se le reconoce personería al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal con Cédula de Ciudadanía n.° Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 2 93.291.280 y Tarjeta Profesional n.° 64.401, para actuar como apoderado de ese extremo procesal.
I.
ANTECEDENTES Jesús Silvio Goyes Alvarado demandó al ISS, para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, consecuentemente que se le condene a pagarle las cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas convencionales de vacaciones, de servicios, la técnica, la legal de navidad; el valor de los aportes al Sistema de Seguridad Social; el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales de la entidad para todos los años de servicio; y la indemnización moratoria.
En subsidio de esta última, reclamó la indexación, y en el evento de que se considerara que fueron varios los contratos, pidió que se profiriera condena por los mencionados conceptos respecto de cada uno. Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que prestó sus servicios personales al ISS desde el 2 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha en que terminó la relación por mutuo acuerdo; que desempeñaba funciones propias del cargo de Profesional Universitario en la Gerencia Nacional de Informática, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios; que cumplía un horario y el instituto demandado le exigía realizar las actividades en sus instalaciones, con los elementos que ésta le proporcionaba; que acataba sus reglamentos; que en el ISS había un personal de planta que realizaba las labores en condiciones idénticas a las suyas, a quienes, además de pagarles una Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 3 asignación básica superior, les reconocían las prestaciones legales propias de los trabajadores oficiales, y las extralegales estipuladas en la convención colectiva celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y Sintraseguridadsocial; que nunca le incrementaron sus salarios; y que el 2 de septiembre de 2014 presentó la reclamación administrativa.
Al contestar, Fiduagraria S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, se opuso a las pretensiones del actor, para lo cual, adujo que no tenía conocimiento de alguna relación entre el accionante y el ISS, razón por la cual manifestó que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho, de la obligación, y de contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios con Fiduagraria S.A.; cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 29 de julio de 2016, declaró que: […] entre el señor JESÚS GOYES ALVARADO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió una verdadera relación laboral la cual estuvo vigente entre el día 2 de enero de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, en consecuencia, condenó al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes del I.S.S a reconocer y pagar al demandante los siguientes conceptos: Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 4 […]
SEGUNDO: las diferencias salariales conforme a los incrementos consagrados en la Convención Colectiva la suma de $7.100.742,84. TERCERO […] el auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado la suma de $23.395.773,97 y por concepto de intereses a las cesantías, la suma de $2.750.595,81. CUARTO […] la prima de servicios de navidad y prima convencional de todo el tiempo laborado la suma de $23.642.966,26.
QUINTO […] la prima técnica convencional para profesionales no médicos la suma de $1.182.148,31. SEXTO […] las vacaciones la suma de $5.910.741,56, de todo el tiempo laborado. SÉPTIMO […] a reintegrar al actor los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en la cuota parte que le correspondía al I.S.S asumir en su condición de empleador, teniéndose en cuentas los pagos que por cotizaciones realizó al demandante el señor JESUS GOYES ALVARADO, durante su vínculo laboral con el I.S.S conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
OCTAVO: […] la suma diaria de $105.931,71 a partir del 09 de abril de 2013 hasta cuando se paguen las condenas impuestas en esta sentencia por conceptos salarios, prestaciones e indemnizaciones tal y como lo señala el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Seguidamente, absolvió a la pasiva de las demás pretensiones de la demanda, declaró no probadas las excepciones propuestas, y Condenó en COSTAS a la parte demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de enero de 2017, revocó el de la a quo, y en su lugar, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Estableció, como problema jurídico, determinar si entre las partes existió una relación civil o laboral, con el fin de dilucidar si el actor tenía derecho al pago de las prestaciones Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 5 y de la indemnización moratoria. También se propuso examinar si operó o no la prescripción. Advirtió, a partir de la prueba documental, que el demandante fue vinculado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales conforme a la Ley 80 de 1993, contratación que si bien es válida, en su desarrollo puede dar lugar a elementos y características de un contrato de trabajo, por lo que consideró trascendental definir la calidad de servidor público que ostentaba el señor Goyes Alvarado durante la vigencia de la relación laboral aducida.
Precisó que mediante el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales dispuso que quienes se desempeñaran como servidores profesionales, como lo era el demandante, serían empleados públicos, sin que se hubiera proferido ninguna otra norma que modificara la clasificación de los servidores del ISS.
Así, a partir de los contratos aportados, advirtió que el actor desempeñó el cargo de Profesional Universitario - Ingeniero de Sistemas, en la Gerencia Nacional de Informática del ISS, y en virtud del mismo, los gerentes de distintas seccionales certificaron que permaneció apoyándolos en el adelantamiento de procesos referentes a la misma materia, lo que aparece a folios 196 a 206.
Además, que la misma demandada lo reconocía como profesional ingeniero, conforme a los correos electrónicos obrantes a folios 42 a 171, y por ello les programaba visitas a diferentes Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 6 ciudades del país, e internamente a las instalaciones del ISS en Bogotá. Concluyó que si bien existió la prestación personal del servicio por parte del accionante, y pudo haber existido una relación laboral, no lo fue de tipo contractual, pues aquel no tenía la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público, y que bastaba con revisar las pruebas para colegir «[…] que el demandante se encontraba dentro de los profesionales de la Gerencia Nacional de Informática del ISS, lo que desvirtúa conforme al organigrama de los servidores públicos de la entidad la calidad de trabajador oficial que pretendía que le fuese reconocida».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán conjuntamente, dado que persiguen la misma finalidad, y se fundan en similar argumentación. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 7 416 de 1997, y por infracción directa del precepto 4 del Acuerdo 076 de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 1995, en relación con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968; 3, 4 y 5 del Decreto 1848 de 1969; 275 de la Ley 100 de 1993; 1°, 5, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2, 3, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y 38 del Decreto 2351 de 1965.
Estima que el Tribunal se equivocó al concluir que por haber desempeñado el cargo de Profesional del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Informática, habría estado ligado a la demandada por una relación laboral de orden legal y reglamentaria, según lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 2007, puesto que no son todos los servidores profesionales del ISS, ni todos los de las gerencias, los que ostentan la condición de empleados públicos, sino exclusivamente los del despacho de los gerentes, a quienes se les atribuye un mayor grado de confianza por su cercanía con quien ejerce un cargo de alto rango en la entidad.
Añade que la Gerencia Nacional de Informática del ISS estaba integrada por varios departamentos, siendo uno de ellos el de Apoyo a Usuarios, sin que los servidores de estas dependencias puedan entenderse como directos del despacho del Gerente. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 8 Puntualiza que la cabal aplicación de la ley le imponía al colegiado constatar si en su función de profesional de la Gerencia Nacional de Informática, laboró en el despacho del Gerente, o estuvo adscrito a un grupo de trabajo diferente de dicha dependencia, de donde se sigue que el supuesto de hecho tenido en consideración por el Tribunal, no controvertido en casación, no resultaba idóneo ni suficiente para calificarlo como empleado público.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, y la infracción directa del mismo compilado de normas indicadas en el embate anterior. Reitera los mismos argumentos expuestos en el primer cargo, precisando que la equivocación del Tribunal ocurrió en la interpretación de la norma citada, y no en su aplicación. VIII.
CARGO TERCERO Nuevamente por la vía directa, acusa la aplicación indebida del mismo elenco normativo señalado en los cargos precedentes. Además de esbozar por tercera vez los mismos planteamientos esgrimidos con anterioridad, agrega que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado se vinculan a las mismas mediante contrato de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 9 hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos.
Recordó que la jurisprudencia y la doctrina han explicado que para la clasificación en trabajador oficial o empleado público, se deben consultar dos criterios: el orgánico y el funcional, que atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad y a las funciones inherentes al cargo. Comenta que es necesario que en los estatutos de dichas empresas se concreten los cargos y las funciones específicas cuyo desempeño corresponde a los empleados públicos, y que si no se hace esa precisión, no le es dable al juez calificarlas, por no tener competencia para ello.
Reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, y concluyó que el Tribunal aplicó indebidamente las normas acusadas al considerarlo empleado público, pese a que sus funciones no estaban descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Explica que el sentenciador de la alzada también se equivocó en dicha calificación sin tener en cuenta los requisitos exigidos por la entidad para el desempeño del cargo de Profesional Universitario de la Gerencia de Informática, y sin establecer si los cumplía o no. IX.
CARGO CUARTO Acusa, por la senda del derecho, la interpretación errónea de las mismas disposiciones normativas enunciadas en las proposiciones jurídicas de los cargos anteriores. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 10 Repite los mismos argumentos expuestos en la tercera acusación, precisando que la equivocación del Tribunal ocurrió en la interpretación de la norma y no en su aplicación. X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada «de violar indirectamente, en razón de los errores de hecho que luego se enlistan», el conjunto de normas ya identificado en los cargos precedentes.
Afirma que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado estándolo que el demandante no laboró en el Despacho del Gerente Nacional de Informática de la entidad demandada. - NO dar demostrado, estándolo que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada en el Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios del Nivel Nacional del ISS.
Manifiesta que estos dislates fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda (f.° 3 a 16), los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 20 a 35), y las certificaciones emitidas por distintas seccionales del ISS en relación con los servicios prestados (f.° 196 a 206); y por no haber apreciado el documento que milita a folio 172 del expediente, donde aparece relacionado como funcionario del Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios.
Subraya que la documental referida acreditaba de manera inequívoca, que no prestó sus servicios directamente Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 11 al despacho de la Gerencia Nacional de Informática, sino al Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios. Se refiere a las certificaciones emitidas por las seccionales de Sucre, Chocó, Nariño, Córdoba, Norte de Santander, Valle del Cauca y Bolívar, y dijo que en estas se aprecia que realizó labores de apoyo.
Por último, aclara que si bien en los hechos 2 y 5 de la demanda dijo que laboró en la Gerencia Nacional de Informática, en ningún momento afirmó que hubiera prestado sus servicios en el despacho del gerente de esa dependencia. XI. RÉPLICA Frente al primer cargo, la demandada manifiesta que el Tribunal no tenía por qué indagar si el actor realizaba actuaciones de empleado público o de trabajador oficial, cuando lo que encontró fue que era empleado público.
En cuanto al segundo embate, reprocha que el censor no señalara el fundamento para afirmar que el Decreto 416 de 1997 fue interpretado erróneamente, para lo cual precisó, que no es equivocado considerar como empleado público presunto a un profesional que presta servicios a la Gerencia Nacional de Informática, pues tal cargo se enmarca en este.
En lo atinente a las acusaciones tercera y cuarta, aduce que el recurrente no puede pretender que se desconozca el Acuerdo 145 y su decreto aprobatorio, afirmando que en los estatutos no se encuentra claramente determinada la Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 12 condición de trabajador ni de empleado, como tampoco que sea el Tribunal quien determine si él cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo desempeñado, sin tener en cuenta que la contratación de servicios profesionales exige idoneidad, experiencia y condiciones propias para el ejercicio de las funciones, deberes, y obligaciones a desarrollar, las cuales deben estar siempre respaldadas con informes de actividades y funciones garantizadas con un amparo legal.
Respalda la decisión del ad quem, cuando concluyó que el demandante no era un trabajador oficial por las características que ostentó en la ejecución de los contratos, «[…] y por las acciones y funciones propias para declarar una presunta realidad de los hechos sobre las formas, bajo otra jurisdicción». Respecto del quinto cargo, resalta que en las certificaciones expedidas por los gerentes seccionales del ISS consta que el actor prestó sus servicios como contratista vinculado a la Gerencia Nacional de Informática, situación que no da lugar a interpretación alguna.
XII. CONSIDERACIONES Quedó por fuera de toda controversia en el proceso que Jesús Silvio Goyes Alvarado fue vinculado al ISS mediante contratos administrativos de prestación de servicios, desempeñándose como Profesional Universitario – Ingeniero de Sistemas en la Gerencia Nacional de Informática. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo que se discute es si el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante no era trabajador oficial sino empleado público.
El artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año estipula: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2.
Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13.
Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. La disonancia del fallo impugnado con la ley es evidente, tanto en lo jurídico como en lo fáctico.
En efecto, al Tribunal le bastó que el actor fuera un profesional de la Gerencia Nacional de Informática para deducir que era empleado público, con lo cual aplicó indebidamente la preceptiva citada, habida cuenta que, conforme a esta, es Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 14 indispensable que el cargo se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, y que quien lo ejerza preste sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos.
Además, conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en sus actividades deben ejercer funciones de dirección y confianza, con arreglo a lo previsto en el inciso tercero del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 (CSJ SL2584- 2019, CSJ SL1262-2020). Obsérvese, que el juez de alzada, no se ocupó de examinar estas otras condiciones para definir si el demandante era trabajador oficial o desempeñaba funciones de empleado público, con lo cual incurrió en la transgresión normativa denunciada.
Pero también en el terreno de los hechos se visualiza la equivocación del colegiado, toda vez que, como bien lo pone de presente la censura, los contratos suscritos por ambas partes (f.° 20-35) y la comunicación del Coordinador Nacional de Activos Fijos visible a folio 172 del expediente, son prueba inequívoca de que el actor no prestaba sus servicios en el despacho del Gerente Nacional de Informática de esa entidad, sino en el Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios, y en el de Administración y Operaciones, los cuales son dependencias de aquella gerencia, según lo describe el artículo 4 del Acuerdo 076 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, por medio del cual adoptó la estructura interna del Instituto de Seguros Sociales, así: Artículo 4°.
El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 15 Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL […] 8. Vicepresidencia Administrativa […] 8.3 Gerencia Nacional de Informática 8.3.1 Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios […] 8.3.4 Departamento Nacional de Administración y Operaciones Las certificaciones expedidas por los gerentes de distintas seccionales del ISS (f.° 196-206) solo corroboran que Goyes Alvarado era ingeniero de la Gerencia Nacional de Informática, pero no demuestran que estuviera adscrito al despacho del Gerente.
Finalmente, si bien el Tribunal también se apoyó en los mensajes de correos electrónicos visibles a folios 42 a 171, sobre lo cual no dijo nada el recurrente, lo cierto es que la decisión definitiva de instancia no se puede mantener incólume sobre ese soporte, pues lo que extrajo de esos documentos fue que la misma accionada reconocía al prestador del servicio como profesional ingeniero, circunstancia que, como ya se ha dicho, no es suficiente para descartar su condición de trabajador oficial, y mucho menos, para atribuirle la de empleado público.
Además, ninguna de las pruebas que examinó el ad quem para resolver da cuenta de que el demandante ejerciera funciones de dirección y confianza. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 16 Los cargos tienen vocación de prosperidad, y por lo tanto, la sentencia recurrida será casada. Sin costas, debido al éxito del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para definir si debe confirmarse la sentencia de primer grado, tal como lo solicitó el recurrente al formular el alcance de su impugnación, se hace necesario resolver la apelación interpuesta por la demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta que debe surtirse a favor de esta, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS (CSJ AL2965-2017). 1.
De la existencia de la relación laboral subordinada y sus extremos temporales La juez de primer grado concluyó que entre las partes existió una relación laboral, pese a que celebraron varios contratos de prestación de servicios profesionales, regidos, en apariencia, por la Ley 80 de 1993. Las pruebas recaudadas en el proceso respaldan esa deducción, tal como pasa a explicarse: La certificación que milita a folio 19 del expediente, así como las copias de los contratos suscritos por las partes, muestran que el demandante le prestó personalmente sus servicios a la enjuiciada, inicialmente en el Departamento Nacional de Apoyo a Usuarios, y por lo menos desde el 3 de julio de 2012 en el Departamento Nacional de Administración y Operaciones.
Esto hace que se presuma el contrato de Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajo por virtud del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, la cual podía ser desvirtuada por la convocada al juicio. Sin embargo, el material probatorio recopilado lo que hace es ratificar la presencia de la subordinación en el vínculo que ató a los sujetos de la contienda, en vez de derribarla.
En efecto, en los mensajes enviados por correo electrónico al demandante (f.° 36-171), se observa que permanentemente recibía órdenes relacionadas con su función de ingeniero, tales como revisar puntos de red, programar visitas para cambios y asignaciones de usuarios con acceso a Internet, instalar programas o aplicativos, hacer visitas de apoyo a las seccionales, habilitar correos institucionales, revisar computadores, impresoras y teclados, desbloquear cuentas, organizar extensiones telefónicas, entre muchas otras.
El actor también debía rendir informes y asistir a capacitaciones, y era considerado al interior de la institución como una pieza clave en las actividades de soporte (f.° 50). Por si fuera poco, los documentos de los folios 173 a 195 comprueban que la demandada le suministraba al supuesto contratista los insumos y el material de trabajo, como lo era un escritorio, silla, papelera y equipos de comunicación, lo que, sumado a los demás hechos que rodearon la prestación del servicio, desacredita su carácter supuestamente autónomo e independiente.
La información provista por la prueba documental es corroborada por los testimonios de Víctor Mauricio Avendaño Chávez, Carlos Ayala Rico y Nelson Alexander Pardo Moreno, Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 18 quienes manifestaron que Goyes Alvarado tenía un jefe directo que le impartía las pautas y directrices propias del área de apoyo a usuarios, como realizar las tareas de soporte, instalación, mantenimientos programados de la plataforma tecnológica, entre otras.
También señalaron que, cuando el actor viajaba en comisiones, el ISS asumía todos los gastos de alimentación y hospedaje. Para la Sala, los anteriores supuestos son indicativos de que la prestación del servicio estuvo claramente marcada por la subordinación, y no regida por la autonomía e independencia que caracteriza al tipo de contratación estatal que supuestamente ligaba a las partes.
A esto se suma que la relación contractual no fue transitoria, sino que perduró durante más de 4 años y en la ejecución de las mismas labores, lo que sin lugar a dudas rompe el carácter excepcional de aquella, dado que, conforme lo ha venido adoctrinando esta Corporación, la autorización prevista en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable» (CSJ SL981- 2019, CSJ SL2584-2019).
Así lo ha sostenido esta Corte, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL981-2019, reiterada en la CSJ SL1262- 2020, en la que puntualizó: […] Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es “por el término estrictamente indispensable”.
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. En ese orden, la a quo no pudo equivocarse al declarar que la relación de las partes fue de índole subordinada, ante la carencia de pruebas que desvirtúen la referida presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
De ello se deriva, ineludiblemente, que el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial, atendiendo las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario. En cuanto a los extremos temporales inicial y final, se tendrán como tales el 2 de enero de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, respectivamente, toda vez que así lo dispuso el a quo, y no fue apelado por el actor.
Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 20 Se entiende que la modalidad de la vinculación lo fue a término indefinido, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que expresamente prescribe que los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante esa forma contractual, y que no se les aplicará el período de prueba ni el plazo presuntivo (CSJ SL12223-2014, CSJ SL10414-2016).
Sobre la aplicación de esa regulación extralegal al demandante se pronunciará la Corte en el acápite siguiente. Por último, las acreencias laborales se liquidarán solo hasta el 12 de septiembre de 2012, pues de la historia laboral visible a folios 210 a 214, en armonía con el testimonio de Nelson Alexander Pardo Moreno, se desprende que por lo menos desde esa fecha se encontraba vinculado como funcionario de planta del ISS, ya que en dicho documento se registran las cotizaciones en pensión por parte de dicha entidad. 2.
De la aplicación de la convención colectiva de trabajo al actor Con la demanda se acompañó la prueba de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, con la correspondiente constancia de depósito oportuno (f.° 215-250) razón por la cual tiene plena validez probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
Conforme al artículo 2 del referido compendio extralegal, el accionante era beneficiario de sus Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 21 disposiciones, por el solo hecho de ser trabajador oficial, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad. Al respecto, conviene memorar la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, reiterada en la CSJ SL2185- 2017, en la que se consignó: Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.
Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajadora oficial de la actora, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, por lo que se beneficia de ella.
A continuación, la Sala resolverá lo pertinente sobre las condenas dispuestas en la primera instancia. 3. Incrementos adicionales sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS – artículo 40 de la convención 2001-2004 La a quo consideró que había lugar a los incrementos salariales consagrados en el artículo 40 de la CCT. Sobre este tópico, conviene memorar lo expuesto por esta misma Sala Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 22 de la Corte en la sentencia CSJ SL1262-2020, en los siguientes términos: En ese sentido, es necesario precisar que este precepto extralegal en realidad estipula un incremento adicional al aumento señalado en el artículo 39 para los salarios básicos, lo cual está regulado según el primero, segundo y hasta el tercer año de vigencia de la convención, que son los 1º de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente.
El señalado en el artículo 40 solo rige a partir del tercero año de vigencia, 1º de enero de 2004, conforme con las siguientes reglas:
ARTÍCULO
40. INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIOS BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS TERCER AÑO DE VIGENCIA De 1 a menos de 3 años 6.00% (para actuales) De 3 a menos de 5 años 6.50% (para actuales) De 5 a menos de 10 años 8.00% De 10 a menos de 15 años 9.00% De 15 a menos de 20 años 11.00% Más de 25 años 12.00% PARÁGRAFO 1. Para los efectos de la aplicación del incremento adicional a los salarios básicos por servicios prestados al Instituto, se entiende que no ha habido interrupción en la prestación de servicios de un trabajador, cuando no han transcurrido más de noventa (90) días calendario continuos entre la fecha de retiro y la de la nueva vinculación. Los anteriores incrementos adicionales se reconocerán sin restricción alguna a quienes tengan causado el derecho hasta la fecha de retiro del Instituto.
PARÁGRAFO 2. Los trabajadores oficiales que a partir del 1 de noviembre de 1996 pasen de un grupo de tiempo de servicios a otro superior, se les reconocerá la diferencia que resulte entre el porcentaje del nuevo grupo y el anterior, con el salario básico mensual señalado al 1 de noviembre de 1996. Igualmente, a quienes ingresen al primer grupo se les reconocerá el incremento porcentual fijado en el presente artículo.
PARÁGRAFO 3. En el caso que el ISS llegare a un acuerdo superior en los incrementos de que hablan los artículos de incremento a los salarios básicos Incremento adicional a los salarios básicos por Servicios Prestados al ISS de la presente Convención Colectiva, con otra organización sindical, automáticamente se harán los ajustes correspondientes.
Para los trabajadores que ingresen con posterioridad al 1 de noviembre de 1996 el incremento adicional de dos salarios Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 23 básicos por servicios prestados se otorgará a partir del tercero año. Parágrafo 4. Se congela por el término de diez (10) años (2002- 2011) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS previsto en el artículo 38 del CCT vigente a 31 de octubre de 2001, en la cuantía devengada por el trabajador oficial a partir del 31 de diciembre del año 2001, por consiguiente, dicho valor, será el que se continúe reconociendo por el período señalado.
(Subraya la Sala). A su turno, el artículo 134 de esa norma colectiva, consagra: «Alcance del término congelado. El término “congelado” utilizado en la presente Convención Colectiva de Trabajo, significa que el derecho o beneficio congelado, al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos con respecto a la fecha en que fue congelado.
Con fundamento en lo anotado, considera esta Corporación que la falladora de primer grado erró en su razonamiento, pues, como se extrae del parágrafo 4º, el incremento a aplicar sería el que venía rigiendo en el artículo 38 de la convención vigente al 31 de octubre de 2001, pero como ese instrumento extralegal no fue allegado al plenario, entonces resulta imposible determinarlo.
En consecuencia, se revocará la condena por concepto de diferencias salariales. Asimismo, como quiera que el juzgado calculó el monto de las demás acreencias laborales a partir de los salarios incrementados con la previsión del artículo 40 de la convención, necesariamente habrá que hacer las modificaciones de rigor. Para tales efectos, se tendrá en cuenta como salario el devengado mensualmente por el demandante, y que aparece consignado en los documentos depositarios de los contratos de prestación de servicios, así: Del 2 de enero al 14 de noviembre de 2008: $1.600.000 Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 24 Del 18 de noviembre de 2008 al 28 de febrero de 2009: $1.800.000 Del 2 de marzo de 2009 al 30 de junio de 2010: $1.938.060 Del 1° de julio de 2010 al 31 de marzo de 2011: $1.976.821 Del 1° de abril de 2011 al 11 de septiembre de 2012: $2.983.992 4.
Primas de servicio y de navidad Dijo la sentenciadora de primer grado: De conformidad con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 45 de 1945, el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 50 de la convención colectiva, habiéndose solicitado el reconocimiento de la prima extralegal y prima de navidad, se accede a estas prestaciones, las cuales deben ser liquidadas con base en el tiempo de servicio laborado, y la relación salarial que se señaló anteriormente.
De suerte que, realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, se colige que durante el lapso comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 30 de noviembre de 2012 se generó una prima legal de servicios por un total de $11.821.483,13 en favor del actor, y una prima convencional por el mismo valor de $11.821.483,13, por la totalidad del período de la prestación del servicio.
A la hora de determinar estas condenas, la juzgadora no fue clara, pues aludió a una prima legal de servicios de la cual no gozan los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, por no existir ninguna norma que las consagre. Sin embargo, previamente había mencionado la prima de navidad, y de hecho, se basó en los artículos 1° de la Ley 45 de 1945 y 32 del Decreto 1045 de Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 25 1978 que la contemplan.
Deduce la Sala, entonces, que la a quo se refirió a la prima de navidad, y a la extralegal de servicios. Pues bien, en cuanto a la primera, está regulada en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 (CSJ SL8936-2015 y CSJ SL981-2019), que dispone que todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, «[…] tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre».
Por su parte, según el artículo 50 convencional, el accionante tiene derecho a 2 primas extralegales de servicios al año, cada una de 15 días de salario, pagaderas en los primeros quince días de junio y diciembre de cada año, y siempre que «[ ] hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos sin justa causa».
Para su liquidación, por otra parte, debe tenerse en cuenta el salario básico mensual que devengue el trabajador en el cargo desempeñado al 30 de mayo y 30 de noviembre. Con base en lo anterior, la accionada adeuda al actor por concepto de primas de navidad y de servicios extralegal causadas desde el 2 de septiembre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2012, la suma de $6.133.762, tal como se observa a continuación: Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 26 Las generadas antes del 2 de septiembre de 2011 se encuentran prescritas, tal como se explicará más adelante en el fundamento jurídico n° 10 de esta providencia. 5.
Prima técnica convencional La norma que consagra esta prestación extralegal reza:
ARTÍCULO 41 A – PRIMA TÉCNICA PARA PROFESIONALES NO MÉDICOS A partir del primero de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.
Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. Como el actor ejerció el cargo de profesional universitario, tenía derecho a una prima equivalente al 10% de su salario básico mensual. Al realizar las operaciones, se obtiene un total de $3.690.203,44 por las causadas desde el 2 de septiembre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2012, suma superior a la ordenada por la a quo, que fue de $1.182.148,31.
En ese sentido, con el fin de no agravar la situación de la demandada, en cuyo favor se surtió la SALARIO N° DE PRIMA DE INICIO FIN BASE DIAS NAVIDAD 2/09/2011 31/12/2011 $2.983.992 119 $ 986.375 1/01/2012 11/09/2012 $2.983.992 251 $ 2.080.506 370 $ 3.066.881 FECHAS SALARIO N° DE PRIMA EXTRAL. INICIO FIN BASE DIAS DE SERVICIOS 2/09/2011 31/12/2011 $2.983.992 119 $ 986.375 1/01/2012 11/09/2012 $2.983.992 251 $ 2.080.506 370 $ 3.066.881 FECHAS Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 27 consulta, y dado que el demandante mostró conformidad con lo resuelto, este punto se confirmará (CSJ SL5170-2019). 6.
Cesantías e intereses El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (2001-2004) en lo pertinente, preceptúa: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.
A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual. [ ] Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003.
En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados. [ ] Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores: -Asignación básica mensual -Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal -Horas extras -Recargos nocturnos -Dominicales y feriados -Auxilio de alimentación y transporte -Viáticos Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 28 Como quiera que el vínculo laboral del demandante inició en el año 2008, entonces las cesantías habrán de liquidarse anualmente, a partir de los salarios devengados por aquel, incluyendo para tales efectos las primas extralegales de servicio.
Por este concepto se obtiene, para los años 2008 a 2012, el siguiente resultado: El cuadro anterior arroja, por concepto de cesantías adeudadas, la suma de $11.672.243 En cuanto a los intereses sobre las cesantías, en la sentencia CSJ SL981-2019, reiterada en la CSJ SL1262- 2020, se precisó que, «Según el artículo 62 del acuerdo convencional se pagan en razón al 15% anual a partir del año 2002».
En ese sentido, por este concepto se adeuda la suma de $720.617 que corresponde a los intereses no prescritos causados en los años 2011 y 2012, conforme se ve en el siguiente cálculo: AUX DE. N° DE INTS/ INICIO FIN CESANTÍAS DÍAS CESANTÍAS 1/01/2011 31/12/2011 $ 3.232.658 360 $ 484.899 1/01/2012 11/09/2012 $ 2.253.881 251 $ 235.718 TOTAL $ 720.617 FECHAS Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 29 7.
Las vacaciones Señala el artículo 48 del convenio colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles. A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles.
A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Para determinar los días de vacaciones que corresponden a cada trabajador, se tendrá en cuenta su tiempo de servicio en el momento en que se cause el derecho. Siguiendo estas condiciones, los extremos temporales ya descritos y el salario devengado en cada año en que se causó el derecho, por vacaciones corresponde la suma de $3.517.914, según el siguiente esquema: Las vacaciones de los períodos del 2 de enero de 2008 al 1° de enero de 2009, y del 2 de enero de 2009 al 1° de enero de 2010, se encuentran prescritas, tal como se explicará más adelante. 8.
Devolución de aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensiones y salud A folios 210 a 214 reposa la historia laboral expedida por Colpensiones, en la que se aprecian los pagos que por Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 30 concepto de aportes a pensión realizó directamente el actor hasta agosto de 2014, y que solo a partir del mes siguiente fue que el ISS atendió su obligación patronal de pagar las cotizaciones (Arts. 20 y 22 L. 100/93).
Salta a la vista, pues, que acertó la falladora de primer grado al proferir la condena (CSJ SL516-2020). Con todo, la decisión será modificada, pues es necesario precisar que los valores que la demandada deberá reintegrar al actor corresponden a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en la parte que le correspondía asumir al ISS en su condición de empleador, teniéndose en cuenta los pagos que por cotizaciones realizó el señor Jesús Goyes Alvarado desde el 2 de septiembre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2012, en la medida que la acción para reclamar los anteriores está prescrita. 9.
Sanción moratoria artículo 1º D. 797/49 Conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, la indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 se causa con el cumplimiento de dos presupuestos: uno objetivo, que corresponde al incumplimiento en el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones a la terminación del nexo jurídico laboral; y otro subjetivo, que dice relación a la mala fe del empleador.
La buena o mala fe patronal, que da lugar al castigo en cuestión, va a depender del análisis particular de cada caso concreto a partir de las pruebas allegadas, sin sujeción a esquemas prestablecidos. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 31 En el sub judice, considera la Corte que no existía ninguna razón atendible para considerar que el empleador actuó de buena fe con el actor durante la relación de trabajo, pues la ocultó. Además, tal como se señaló previamente, el demandante no ejerció sus labores ocasionalmente ni de forma temporal, sino durante casi 5 años sin interrupción, y mediante la suscripción de varios contratos, lo que a simple vista evidencia que su vinculación no fue excepcional o transitoria.
La celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios entre las partes lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de las funciones desempeñadas por el accionante, y de contera, le impedía a la pasiva recurrir a aquella modalidad contractual, por expresa disposición legal (art. 2, D. 2400/68). Por lo tanto, lejos de haberse demostrado en el proceso que la administración obró con fundamento en la Ley 80 de 1993, lo que realmente se acreditó fue que el ISS abusó de esa facultad legal, en clara rebeldía de las garantías mínimas laborales del trabajador.
Al resolver un asunto de contornos fácticos similares, contra la misma demandada, en la sentencia CSJ SL11436- 2016 esta Sala de la Corte razonó así: […] Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 32 estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.
Emana de lo expuesto que la demandada conocía, desde el inicio de la vinculación del actor, que lo que la unía con este era un genuino contrato de trabajo, pero a pesar de eso, decidió vincularlo bajo una modalidad que para el caso concreto resultaba espuria. Es evidente que este comportamiento no se ajusta a la buena fe que debe imperar en las relaciones de trabajo.
Con todo, la condena no se confirmará sino que se modificará en relación con su cuantía. Ello es así, toda vez que, si bien es cierto que se tuvo el 30 de septiembre de 2012 como fecha de terminación del contrato de trabajo, también lo es que quedó acreditado que por lo menos desde el 12 de septiembre de ese año, y hasta el 11 de febrero de 2014, estuvo vinculado directamente como trabajador del ISS.
Ello se constata a partir del testimonio de Nelson Alexander Pardo Moreno, de cuya declaración se desprende que el demandante laboró, al menos, hasta enero de 2014, pues es la época de la que el testigo puede dar fe, en la medida en que trabajó hasta ese mes, y que en algún Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 33 momento pasó a ser funcionario de planta.
Vale anotar que el testimonio merece la credibilidad de la Sala, puesto que el deponente trabajó en la misma dependencia en la que prestó sus servicios el demandante, de manera que percibió los hechos relatados por apreciación directa, además de que fue citado a declarar por el mismo actor. Además, la historia laboral visible a folios 210 a 214 revela que el Instituto de Seguros Sociales efectuó cotizaciones a Colpensiones por el demandante desde septiembre de 2012, cuando cotizó 19 días, hasta febrero de 2014, período en el que se registraron 11 días de aportes y se plasmó la novedad de retiro.
No cabe duda de que las cotizaciones eran realizadas por el mismo Instituto y no por alguien diferente, como lo indicó el testigo, pues el número de identificación del aportante es el 860013816, que coincide con el NIT de esa entidad que aparece señalado en la parte inferior de la certificación visible a folio 19 del expediente. Por lo tanto, como quiera que el trabajador continuó recibiendo salarios de parte de la misma demandada después del 30 de septiembre de 2012, el cálculo de la indemnización moratoria deberá iniciar después de los 90 días siguientes al 11 de febrero de 2014, conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Así, se tiene que la indemnización empieza a correr desde el 11 de mayo de aquella anualidad, y solo hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que se liquidó definitivamente la entidad. Al respecto, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en CSJ SL825-2020 y CSJ SL2140- 2020, la Corte sostuvo: Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 34 En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el último salario del demandante fue por la suma de $2.983.992, tal como se explicó en el numeral 3 de los fundamentos de esta sentencia de instancia, entonces se modificará en lo pertinente el fallo apelado, en el sentido de condenar a la demandada a pagarle al actor la suma de $99.466,4 diarios desde el 11 de mayo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $28.845.256, suma que deberá ser indexada desde ese momento, hasta cuando se efectúe el pago (CSJ SL194-2019).
Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 35 10. De las excepciones Salvo lo que tiene que ver con la de prescripción, se mantendrá la decisión primigenia de declarar no probadas las excepciones de la defensa, pues es evidente que entre las partes existió una relación laboral regida por contrato de trabajo, razón por la cual le asiste al demandante el derecho al pago de las acreencias reclamadas.
Mención especial cabe hacer en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual no tiene vocación de prosperar puesto que, tal como lo ha reseñado esta Corporación en las providencias CSJ AL, 30 sep. 2015, rad. 70551, CSJ SL2809-2019 y CSJ SL1262- 2020, Fiduagraria S.A. es la vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS hoy ya liquidada, por lo que debe fungir como sucesor procesal en este juicio, sin que se le muestren a la Corte los argumentos para colegir lo contrario.
En cambio, sí erró la falladora de primer grado al desestimar la de prescripción, con fundamento en la tesis sostenida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 2008, que identificó con el radicado n° 2002-00244 (2152-06), pues, como de antaño lo ha venido sosteniendo la Corte, los plazos de los términos prescriptivos empiezan a correr desde cuando la obligación se hace exigible, en estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, siendo claro que la exigibilidad de las obligaciones se predica cuando acaece el Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 36 plazo o se cumple la condición a la que está sometida.
En la sentencia CSJ SL3169-2014, explicó la Sala: A ello cabría agregar que por muy sugestiva que parezca la tesis que pregona un carácter ‘constitutivo’ a las sentencias que dirimen los conflictos del trabajo cuando quiera que, entre otros aspectos, resuelven sobre la naturaleza jurídico laboral del vínculo que ata a las partes, no explican a satisfacción, pues ni siquiera lo hacen con el aludido concepto de ‘sentencia constitutiva’, el por qué se generan derechos y obligaciones hacia el pasado de un status laboral que apenas vendría a ser ‘constituido’ mediante esa clase de sentencia, por ser sabido que esta tipología de providencias crea, extingue o modifica una determinada situación jurídica, esto es, genera una ‘innovación’ jurídica, es decir, una situación jurídica que antes no existía, produciendo así sus efectos ‘ex nunc’, o sea, hacia el futuro, pues es allí donde nacen, se extinguen o se modifican las obligaciones y derechos derivados de esa ‘nueva’ situación jurídica; en tanto, que las sentencias ‘declarativas’, como lo ha entendido la jurisprudencia, son las que reconocen un derecho o una situación jurídica que ya se tenía con antelación a la misma demanda, eliminando así cualquier incertidumbre acerca de su existencia, eficacia, forma, modo, etc., frente a quien debe soportar o cargo de quien se pueden exigir determinadas obligaciones o derechos derivados de la dicha situación o estado jurídico, por manera que, sus efectos devienen ‘ex tunc’, esto es, desde cuando aquella o aquel se generó. Tal el caso del estado jurídico de trabajador subordinado, por ser igualmente sabido que para estarse en presencia de un contrato de trabajo solamente se requiere que se junten los tres elementos esenciales que lo componen: prestación personal de servicios, subordinación jurídica y remuneración, de forma que, desde ese mismo momento dimanan, en virtud de la ley primeramente, y de la voluntad o la convención colectiva de trabajo, si a ello hay lugar, los derechos y obligaciones que le son propios.
Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que ‘constituye’ el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos.
En otros términos, cómo es que mientras el punto de partida del término prescriptivo de los derechos del trabajador regular se cuenta desde cuándo se debe o se tiene que cumplir la respectiva obligación patronal, el del trabajador que labora bajo la apariencia de otra relación Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 37 queda sujeto a la presentación de la demanda por parte de éste y al reconocimiento de su verdadero estatus de trabajador por sentencia judicial en firme.
Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que ‘reconocen’ el contrato de trabajo como el que ‘en realidad’ se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza ‘constitutiva’ y no meramente ‘declarativa’, como hasta ahora se ha asentado por la Corte.
Cosa distinta ocurre, debe aclararlo la Corte, cuando quiera que el mismo legislador del trabajo dispone que los términos prescriptivos de las acciones o los derechos se agotan en determinado tiempo contado, por ejemplo, a partir de la terminación del vínculo contractual, o partir del día en que la acción pudo ejercitarse (es el caso de salarios y prestaciones sociales), o a partir del día en que la prestación se hace imposible (vacaciones en caso de terminación del vínculo), o de que se tuvo conocimiento de un determinado hecho o comportamiento (sanciones disciplinarias al trabajador), casos todos ellos previstos en la legislación extranjera como en alguna ocasión lo ha referido en sentencia de tutela la Corte Constitucional, pero que, frente a las mencionadas disposiciones del ordenamiento jurídico interno no pueden tener la misma aplicación, dado que, sin equivocó (sic) alguno, en éste el ejercicio de la acción está atado, por regla general, a la exigibilidad del respectivo derecho.
En tales condiciones, la excepción de prescripción debió declararse parcialmente probada, puesto que, conforme lo revela el documento visible a folios 17 a 18 del plenario, el demandante presentó la reclamación administrativa al ISS en Liquidación el 2 de septiembre de 2014, con lo cual interrumpió el término prescriptivo, y luego radicó la demanda el 21 de enero de 2015, es decir, dentro de los 3 años siguientes.
Por manera que prescribió la acción del demandante para reclamar el pago de los intereses sobre las cesantías, las primas de navidad, extralegal de servicios y técnica, y las sumas de dinero a reintegrar por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones en la cuota que le Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 38 correspondía al empleador, causadas antes del 2 de septiembre de 2011.
En cuanto a las vacaciones, importa recordar lo dicho en la sentencia CSJ SL981-2019: (ii) Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.
(iii) A su turno, y luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador).
De otro lado, vale la pena aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL 5830, 12 nov. 1993, reiterada en CSJ SL 14234, 5 sep. 2000: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo algunas entidades de la Administración Pública del Orden Nacional> (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: entidades de la Administración Pública del orden Nacional la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales".
De donde es fácilmente deducible que están excluidas de su normatividad las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, que administración y sujetas a su orientación, coordinación y control" (Artículo 1°.
PARAGRAFO (sic) del Decreto 1050 de 1968). "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajadores oficiales del sector nacional>, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales>; ninguno otro." Es así, entonces, como se encuentra prescrita la acción para exigir el pago de los dos primeros períodos vacacionales.
En lo atinente al auxilio de cesantías, se sabe que esta prestación se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, ya que es desde ese entonces cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible (CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 34393 y CSJ SL981-2019, entre otras).
Corolario de lo esbozado, se revocarán y modificarán estos aspectos de la sentencia apelada y consultada. En todo lo demás se confirmará. Sin costas en la alzada, por no haberse causado. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS SILVIO GOYES ALVARADO contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, administrado Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 40 por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A. Sin costas.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado y consultado, y en su lugar se absuelve a la demandada del pago de diferencias salariales conforme a los incrementos consagrados en la convención colectiva de trabajo.
SEGUNDO: MODIFICAR el monto de las condenas impuestas en los numerales tercero, cuarto y sexto del segmento dispositivo de la sentencia impugnada y consultada, los cuales quedarán así: $11.672.243 por cesantías $720.617 por intereses sobre las cesantías $6.133.762 por primas de navidad y extralegal de servicios $3.517.914 por vacaciones.
TERCERO: CONFIRMAR el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO: MODIFICAR el ordinal séptimo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, para indicar que los valores que la demandada deberá reintegrar al actor corresponden a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en la parte que le correspondía asumir al ISS en Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 41 su condición de empleador, teniéndose en cuenta los pagos que por cotizaciones realizó el señor Jesús Goyes Alvarado desde el 2 de septiembre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2012.
QUINTO: MODIFICAR el ordinal octavo de la sección dispositiva de la providencia recurrida y consultada, en el sentido de que la indemnización moratoria equivale a la suma de $99.466,4 diarios desde el 11 de mayo de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $28.845.256, monto que debe ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.
SEXTO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal décimo de la parte resolutiva del fallo de primer grado, y en su lugar, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, indicando que se encuentra prescrita la acción del demandante para reclamar el pago de los intereses sobre las cesantías, las primas de navidad, extralegal de servicios y técnica, y las sumas de dinero a reintegrar por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones en la parte que le correspondía al empleador, causadas antes del 2 de septiembre de 2011, así como las vacaciones de los períodos comprendidos del 2 de enero de 2008 al 1° de enero de 2009, y del 2 de enero de 2009 al 1° de enero de 2010.
Se confirma el resto del ordinal.
SÉPTIMO: CONFIRMAR los ordinales primero, noveno y décimo primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.
OCTAVO: Sin costas en la alzada. Radicación n.° 78535 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ