CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63137 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL989-2019 Radicación n.° 63137 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CUSTODIO CÁCERES RONDÓN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

I.

ANTECEDENTES Custodio Cáceres Rondón llamó a juicio a la Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de que se declare que tiene derecho a que se calcule la mesada pensional acorde con el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados.

En consecuencia, se condene al demandado a liquidar el valor de la mesada pensional con fundamento en el régimen de transición, en la forma que resulte más favorable y con retroactividad al 16 de noviembre de 2001; la indexación de las condenas, los intereses moratorios, los perjuicios materiales objetivados y subjetivos actuales y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Inderena del 19 de mayo de 1971 al 2 de mayo de 1995; posteriormente, trabajó para el ministerio demandado desde el 8 de junio de 1995 hasta el 30 de octubre de 2001. Indicó que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y, por ende, le es aplicable la Ley 33 de 1985.

Explicó que una vez cumplió los 55 años de edad, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación que le fue otorgada por la Resolución 1030 de 2001, a partir del momento en que acreditara el retiro del servicio. Advirtió que para el cálculo de su derecho, fue tomado el promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 20 de mayo de 2001, sin incluir todos los factores salariales devengados, ya que solo se tuvieron en cuenta los conceptos señalados en el Decreto 1158 de 1994, norma que considera no es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Afirmó que el IBL de su prestación debe calcularse bajo las dos alternativas contempladas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso concreto y de serle más beneficioso, con el promedio de las cotizaciones efectuadas durante toda la vida laboral; opción que no fue considerada por el Ministerio.

Por otro lado, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación ante la entidad convocada, la cual fue respondida de manera negativa mediante oficio del 19 de noviembre de 2009, por consiguiente, quedó agotada la vía gubernativa. Para finalizar, afirmó que el Inderena nunca afilió a sus trabajadores a ninguna caja de previsión social (f°. 2 a 6).

La Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones toda vez que ha cumplido con las disposiciones legales y efectuó la liquidación con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo servido, la desvinculación, el reconocimiento pensional efectuado, que era beneficiario de lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la reclamación elevada y la respuesta negativa; precisó que los factores salariales a tener en cuenta corresponden a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo efectuó en la resolución que reconoció la prestación. Propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y competencia funcional y las de fondo de inexistencia de la obligación, la improcedencia de la aplicación de factores de liquidación de cesantías para asimilarlas como factores de liquidación de pensiones, la aplicación correcta de los factores en la liquidación de la mesada pensional, cobro de lo no debido, la prescripción y la inexistencia de vulneración del principio de favorabilidad (f.° 49 a 69).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 31 de enero de 2011 resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA probada la excepción de "PRESCRIPCIÓN", sobre el derecho al reajuste de la pensión por vía de reliquidación, propuesta por la entidad demandada. En consecuencia, SE ABSUELVE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERITORIAL […] de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor CUSTODIO CACERES RONDÓN […], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas con lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Se abstiene el despacho de imponer condena en costas a la parte afectada con esta decisión, toda vez que el tema ha suscitado una nada pacífica controversia jurídica (f.° 89 a 97). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 23 de abril del 2013 resolvió: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Juez Primero Adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de enero de 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por el señor CUSTODIO CÁCERES RONDÓN en contra del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, en cuanto absolvió a esta última de la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la acción respecto del reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, pero REVÓQUESE en relación con la decisión absolutoria sobre dicha pretensión, dadas las razones indicadas en la parte motiva de la providencia (f.° 150 a 157).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que mediante Resolución 1030 del 13 de noviembre de 2001 el demandado le reconoció al actor la pensión de jubilación en cuantía de $1.242.139 a partir del momento en que acreditara el retiro del servicio, equivalente al 75% del promedio de lo devengado desde el 1° de abril de 1994 hasta el 20 de mayo de 2001, data en la que alcanzó los requisitos para acceder a la prestación. Indicó que el artículo 151 del CPTSS se aplica a las acciones que se originan en las normas de la seguridad social, por así establecerlo expresamente la Ley 712 de 2001; precisó que los derechos regulados en el código prescriben a los 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, para lo cual sustentó su postura en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557.

Expresó que las acciones tendientes a la reliquidación de las pensiones para obtener una mesada pensional en cuantía superior a la reconocida por la inclusión de nuevos factores salariales, prescriben por el transcurso de los 3 años desde que fue otorgada la respectiva prestación, por lo que al haberse notificado la resolución el día 16 de noviembre de 2001, el plazo para demandar vencía el 16 de noviembre de 2004, por ende, para cuando se presentó la reclamación administrativa y para el 6 de abril de 2010 – fecha en que fue radicada la demanda inaugural-, ya había operado el fenómeno extintivo.

De otra parte, señaló el Tribunal que, contrario a lo aducido por el a quo, la acción del reajuste de la pensión de jubilación por reliquidación del IBL en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se encuentra afectada por la prescripción extintiva, pues, «en realidad lo que ha prescrito son los derechos causados o aquellas mesadas pensionales que no fueron reclamadas durante el tiempo afectado por tal figura ».

Arguyó que el demandante nació el 20 de mayo de 1946 y que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que remite a la Ley 33 de 1985. Sostuvo que para quienes al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, como es el caso del actor, a quien le faltaba 7 años, 1 mes y 19 días para cumplir 55 años de edad, se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que para determinar el ingreso base de liquidación para calcular el monto de la pensión deberán probarse todos los hechos que forman parte del presupuesto fáctico para la aplicación de la norma jurídica, que no estén eximidos de prueba por la ley, tal como lo indica el artículo 177 del CPC. Señaló que en el asunto debatido le correspondía a la parte actora demostrar los hechos en los cuales sustentaba sus pretensiones, que para el caso concreto significa acreditar la liquidación de la mesada pensional que era más favorable a sus intereses, pero no existía prueba de los salarios devengados por el demandante durante el período comprendido entre el mes de mayo de 1995 y el 30 de octubre de 2001, lo que imposibilitaba efectuar el cálculo respectivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acoja las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por incurrir en « vía de hecho del artículo 17 del Código Civil y del artículo 305 del Código Procedimiento Civil», así como de los artículos 1, 4, 13, 29, 48, 53 y 228 de la Constitución Política, además de no aplicar los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionados con mandatos referentes a conflicto de leyes y normas más favorables en materia laboral.

En la demostración del cargo, manifiesta que « la afirmación sobre los factores salariales devengados» por él, no son necesarios para determinar si el IBL de la pensión se debe cuantificar teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, o si se calcula con el Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Ministerio en la resolución que le otorga la pensión. Agrega que dicha información de los salarios se encuentra en poder de la entidad, por lo que «la pretensión se limita a que determine el a quo, si es viable tener en cuenta todos los factores salariales en el cálculo del IBL de la pensión de CUSTODIO CÁCERES», y una vez determinados ordenar al demandado reliquidar y aplicar la más favorable.

Indica que el fundamento de cómo liquidar la pensión de jubilación está establecido en la interpretación acertada que se le dé al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual está determinada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia del 4 agosto de 2010, según la cual, la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Alude a la sentencia de tutela CC T-158 de 2006, en la que la Corte Constitucional precisó que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión forma parte de la noción del monto de la pensión. Por ende, este se debe calcular incluyendo todos los factores salariales devengados, pues no corresponden a un simple porcentaje, sino que es «el fruto de una operación matemática compuesta de un porcentaje de una base salarial».

Para finalizar, sostiene que el ad quem tenía a su disposición todas las pruebas suficientes para desatar el «meollo jurídico», esto es, definir que la pensión de jubilación se debía recalcular con la inclusión de todos los factores salariales devengados. VI. CONSIDERACIONES En esencia, el fundamento central del recurso radica en que, en criterio del censor, en la liquidación de la pensión de jubilación se debieron incluir todos los factores salariales devengados, ya que el monto de la prestación no es un simple porcentaje, sino que corresponde a una operación matemática compuesta de un porcentaje de una base salarial.

Como se advierte en la lectura del cargo, el censor no precisó la modalidad de violación de la ley, ya que se alude a la existencia de «vía de hecho», lo cual no corresponde a un sub motivo de violación de la ley, pues a la luz del numeral primero del artículo 87 del CPTSS la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida.

De otra parte, tal y como lo ha explicado la Sala, quien pretende lograr el quebrantamiento del fallo acusado debe atacar todos los fundamentos de la sentencia atacada, porque si no lo hace o se aducen razones distintas a las formuladas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que ha recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se explicó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el Tribunal consideró que la reliquidación pensional fundamentada en la inclusión de factores salariales estaba afectada por el fenómeno de la prescripción, para lo cual, luego de aludir a la data en que fue notificada la resolución de reconocimiento, la reclamación administrativa y la radicación de la demanda inaugural estableció que habían transcurrido más de los tres años.

Apoyó su decisión en la postura de la Sala de Casación Laboral expuesta en providencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557. Si el casacionista quería tener éxito en su acusación le correspondía controvertir las razones que soportaron la decisión y, por ende, tenía el deber de debatir que la inclusión de factores salariales en la liquidación de la prestación no podía afectarse por el transcurso del tiempo y, por ende, que no había operado el fenómeno extintivo.

Al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en los argumentos que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario, con independencia de su acierto; en otras palabras, al no haberse controvertido, quedó intacto en el proceso que la reliquidación pensional por la inclusión de todos los factores salariales devengados estaba prescrita, sin que la Sala, al margen del criterio que tiene al respecto, pueda analizar tal tópico.

De ahí que cualquier esfuerzo del censor a fin de demostrar que se debieron incluir otros factores diferentes, resulta inane en razón que, se insiste, quedó definido que operó el fenómeno extintivo, lo cual no fue atacado. Debe recordarse que « las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, « nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (subrayado fuera del texto; sentencia CSJ SL12298-2017, reiterada en CSJ SL2047-2018).

Al margen de lo anterior, la Sala estima pertinente aclarar que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De ahí que, los restantes aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Así lo ha considerado la jurisprudencia de forma reiterada y pacífica, entre otras en providencias CSJ SL 15 feb. 2011 rad. 44238, CSJ SL 17 abr. 2012 rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras. En esa dirección, la Sala ha explicado que el monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están estrechamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

Así, la Corte a partir de la diferenciación de los conceptos referidos es que ha precisado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no definió los elementos integrantes de la remuneración del afiliado que se beneficia de la transición; dicho en otros términos, el régimen de transición no cobija la base salarial de la pensión. De ahí que, no le asiste razón al censor al sostener que al preservar el régimen de transición la tasa de remplazo de la pensión en la forma prevista por el régimen pensional anterior, este beneficio incluye también los factores salariales, pues, como quedó visto aquel únicamente se refiere al porcentaje de la pensión. Al analizar el tema en cuestión, la Sala en providencia CSJ SL, 26 feb. 2002, 17192, reiterada en CSJ SL, 29 may. 2012, 44206, CSJ SL1851-2014, CSJ SL4870-2017 y CSJ SL3276-2018, expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Por demás, si la Sala pudiera revisar con amplitud el caso, encontraría que, contrario a lo expuesto por el censor, la demandada al calcular la prestación de jubilación acertó al tener en cuenta lo previsto por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, disposición aplicable a los servidores públicos que causaron su derecho en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurre con el actor, pues el demandante contaba con más de 20 años de servicios públicos para el 1° de abril de 1994, por lo que configuró el derecho pensional por el cumplimiento de la edad el día 20 de mayo de 2001, dado que nació el 20 de mayo de 1946, según quedó plasmado en la Resolución 1030 del 13 de noviembre de 2001 (f.° 8 a 11).

En efecto, la Corte al analizar el tema en cuestión en sentencia CSJ SL4870-2017 puntualizó que: Lo anterior, encuentra asidero en la pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Sala, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012 y CSJ SL 1851-2014, sobre el particular, se expuso: […] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

Ahora, en este caso se encuentra probado con la Resolución n.° 01022 de 2002 (f.° 200 a 206), que, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, liquidada con la asignación básica y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios, conducta que, a juicio de esta Corporación, se encuentra acorde con la ley, ya que los restantes conceptos percibidos por el demandante -y cuya inclusión persigue-, vale decir, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, servicios y navidad, y el quinquenio, no se encuentran enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

De ahí que, si la Corte se adentrara en el estudio del tema, encontraría que, conforme al anterior criterio jurisprudencial, tal disposición sí resultaba aplicable al censor, ya que cobija a los servidores públicos que causaron su derecho en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no tuvo réplica. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CUSTODIO CÁCERES RONDÓN contra el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00