Radicación n.° 62342 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL988-2019 Radicación n.° 62342 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron en su contra OLGA ROSA CASTAÑEDA AGUDELO y YULIANA ANDREA DÍAZ CASTAÑEDA, como litis consorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Olga Rosa Castañeda Agudelo promovió proceso ordinario laboral contra la accionada, para que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente Arbey Díaz Pérez, desde el 26 de febrero de 2003, las mesadas adicionales de junio y diciembre, indexación, intereses moratorios de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, manifestó que convivió con Arbey Díaz Pérez en condición de compañeros permanentes durante 18 años hasta la fecha de su fallecimiento el 26 de febrero de 2003, y que de dicha unión procrearon una hija de nombre Yuliana Andrea Díaz Castañeda. Explicó que el causante se afilió inicialmente al ISS y luego a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., donde efectuó cotizaciones entre el 1° de febrero de 2002 y el «28» de febrero de 2003.

Agregó que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la demandada, pero ésta la negó el 27 de agosto de 2003, bajo el argumento de no cumplir el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Finalmente señaló que el 9 de abril de 2010, la actora reiteró su solicitud pensional ante la entidad demandada.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el causante estuvo afiliado a dicha entidad y que la actora reclamó la pensión de sobrevivientes, los demás hechos los negó o dijo que no le constaban. En su defensa expuso que Arbey Díaz Pérez se afilió a la administradora accionada a partir del 1° de noviembre de 1994 y que a la fecha de su fallecimiento estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establecía como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, acreditar 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la muerte y un porcentaje de fidelidad al sistema del 25% entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de su deceso.

En este caso, esta última exigencia no se encuentra satisfecha, razón por la cual la demandante no tiene derecho a la pensión reclamada. Lo anterior, como quiera que la norma aplicable para resolver la solicitud pensional es la vigente al momento en que ocurre el siniestro. Propuso la excepción previa de no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios, y de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, pago, compensación, buena fe de la demandada y mala fe de la actora.

En audiencia celebrada el 4 de abril de 2011, el juzgado de primera instancia declaró probada la excepción previa propuesta, y ordenó integrar a Yuliana Andrea Díaz Castañeda como Litis consorte necesario, en calidad de hija del causante, quien debidamente notificada presentó escrito mediante el cual manifestó contestar la demanda. En su intervención, indicó adherirse a las pretensiones de la demanda inicial, y solicitó, además, que se condene a la accionada a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes en proporción del 50% desde el 26 de febrero de 2003 hasta cuando cumplió la mayoría de edad, mesadas adicionales de junio y diciembre, indexación, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas.

Adujo que se adhería a los hechos de la demanda presentada por Olga Rosa Castañeda Agudelo, porque todos son ciertos, y aclaró que mientras fue menor de edad, estuvo suspendido el término de prescripción (f.° 110 y 111). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia dictada el 9 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo las de prescripción y pago que lo serán parcialmente.

SEGUNDO: DECLARAR que a la señora Olga Rosa Castañeda Agudelo le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero señor Arbey Díaz Pérez, a partir del 26 de febrero del año 2003 en cuantía del 50% de un salario mínimo.

TERCERO: DECLARAR que a la señorita Yuliana Andrea Díaz Castañeda, le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre señor Arbey Díaz Pérez, a partir del 26 de febrero de 2003 en cuantía del 50% del salario mínimo y hasta el 4 de septiembre de 2005, fecha en que cumplió los 18 años de edad, sin que se acreditara ser estudiante mayor de edad a partir de tal calenda.

CUARTO: DECLARAR que a partir del 5 de septiembre de 2005, a la señora Olga Rosa Castañeda Agudelo le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 100% del salario mínimo.

QUINTO: Declarar que las mesadas causadas entre el 27 de febrero de 2003 y el 27 de julio de 2007 se encuentran prescritas, así como los intereses generados por tales mesadas.

SEXTO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. […] a pagar a favor de la señora Olga Rosa Castañeda Agudelo la suma de $32.612.234, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas entre el 28 de julio de 2007 y el 31 de julio del corriente año 2012.

SÉPTIMO: ORDENAR a la Sociedad Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., continuar pagando a partir del 1 de agosto de 2012 a la señora Olga Rosa Castañeda Agudelo, la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

OCTAVO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que se liquidarán sobre el importe de cada una de las mesadas pensionales a partir del 27 de julio de 2007 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las mesadas reconocidas en los numerales sexto y séptimo de esta parte resolutiva.

NOVENO: DISPONER que la modalidad de la pensión de sobrevivientes será la de renta vitalicia, la que deberá contratar la beneficiaria sobreviviente Olga Rosa Castañeda Agudelo con una aseguradora de su elección.

DÉCIMO: ABSOLVER a la demandada de los demás cargos formulados en su contra por Olga Rosa Castañeda Agudelo y Yuliana Andrea Díaz Castañeda. Costas parciales a cargo de la parte demandada y en favor de la señora Olga Rosa Castañeda Agudelo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada […] en el sentido de declarar probada la excepción de compensación debido a la devolución de saldos y CONFIRMAR dicho numeral en todo lo demás.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada, en el sentido de autorizar a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que realice el descuento por salud de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de su otorgamiento.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de que la suma de $529.386 debe indexarse al momento de descontarla del retroactivo.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

QUINTO: COSTAS en segunda instancia a cargo de la parte demandada. Para sustentar su decisión, el Tribunal estableció como hechos acreditados que: i) Arbey Díaz Pérez falleció el 26 de febrero de 2003; ii) Yuliana Andrea Díaz Castañeda nació el 4 de septiembre de 1987 iii) Olga Rosa Castañeda Agudelo solicitó la pensión de sobrevivientes el 21 de julio de 2003, en calidad de compañera permanente del asegurado, la cual fue negada mediante oficio del 27 de agosto de 2003 bajo el argumento de no acreditar el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iv) el causante estaba afiliado al fondo de pensiones demandado desde el 1 de noviembre de 1994; v) la demandante insistió en la solicitud de la prestación pensional el 19 de abril de 2010 y nuevamente se negó tal petición, aduciendo que se acreditaban 50 semanas cotizadas « en ese lapso» pero no el requisito de fidelidad, y vi) el 1 de octubre de 2009 la accionada le informó a la actora sobre la devolución de aportes por valor de $529.386 realizada el 17 de marzo de 2005.

Recordó que mediante sentencia CC C-556 de 2009, se declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y abordó el análisis de los efectos de tal decisión. Explicó que en relación con las sentencias de inconstitucionalidad, éstos pueden ser ex tunc, es decir, retroactivos desde el momento en que entró a regir la ley, o ex nunc cuando lo son únicamente hacia futuro.

La regla general es que las sentencias tengan este último efecto, salvo que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, tal como se estableció en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y en la sentencia CC C037-1996. Así, solamente dicha Corporación puede, en la propia decisión de constitucionalidad, señalar sus efectos.

El Tribunal aclaró que aunque disiente de la Corte Constitucional en cuanto al aspecto declarativo de las sentencias de inconstitucionalidad con relación al requisito de fidelidad, sí comparte plenamente que la pensión es un derecho fundamental que merece protección antes y después de la inconstitucionalidad aludida. Así las cosas, recordó que la prestación de sobrevivientes y en general las pensiones tienen carácter de derecho fundamental, el cual preexistía a la inexequibilidad de la norma acusada, por lo que siempre tenía las prerrogativas y protección propias de un derecho de este rango, amén de ser norma jurídica objetiva, lo que impone su aplicación a los casos concretos.

Además, teniendo en cuenta el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, como el pensional, la interpretación del requisito de fidelidad no es aplicable para acceder a tal prestación, pues aquel debe ser garantizado. Agregó que de exigirse el cumplimiento del presupuesto de fidelidad al sistema en los casos fallados judicialmente con posterioridad a su declaratoria de inconstitucionalidad, en los que la causación del derecho ocurre con antelación a la decisión de la Corte Constitucional, se viola el derecho a la igualdad.

Así, si el suceso de la muerte ocurre antes de la sentencia CC C 556 de 2009, y el causante no cumplía con el requisito de fidelidad pero sí con la densidad de semanas cotizadas, el juez inaplica tal exigencia y otorga la prestación; en cambio, si bajo los mismos supuestos fácticos, la decisión judicial en el caso concreto se profiere con posterioridad a la referida decisión de la Corte Constitucional, el juez ya no puede inaplicar tal requisito y debe negar la pensión, pues no se le dio efecto retroactivo a la inconstitucionalidad del literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Respaldó esta consideración en la sentencia CSJ SL 20 jun. 2012, rad. 42540. Por lo expuesto, consideró que a las demandantes no se les podía exigir la demostración del requisito de fidelidad al sistema, el cual constituía una medida regresiva en materia de seguridad social; y como quiera que no se discute el cumplimiento de las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años como consta en los oficios expedidos por la demandada (f.° 51 a 54), a las actoras les asiste el derecho pensional reclamado, a partir del 26 de febrero de 2003 en los términos dispuestos por el juez de primer grado.

En cuanto al carácter vitalicio de la pensión de sobrevivientes a favor de Olga Rosa Castañeda Agudelo, resaltó que la demandada tiene razón en cuanto a que ésta no acreditó la edad; sin embargo, sí está demostrado que tuvo una hija con el causante, razón por la cual, es dable atender las previsiones del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, otorgar la pensión de manera vitalicia. Explicó que para la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, únicamente se requiere el retardo en el pago de las mesadas pensionales, con independencia de la buena fe de la entidad, dificultades administrativas o eventuales circunstancias que pueda alegar la entidad, pues solamente se atiende la exigibilidad de la obligación, la cual ocurre desde la solicitud de la pensión. En este caso, la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes el 21 de julio de 2003 y la reiteró el 19 de abril de 2010, por ende, el pago de intereses de mora es procedente a partir del 21 de septiembre de 2010, esto es, una vez vencido el término que tienen las entidades para resolver estas peticiones.

Señaló que le asiste razón a la demandada en cuanto a la necesidad de indexar el valor de $529.386 que debe reintegrar la parte actora, y que le fuera entregado por concepto de devolución de aportes; y finalmente consideró que de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, y lo expuesto en sentencia CSJ SL 21 jun. 2011, rad. 48003, es procedente el descuento por concepto de aportes a salud del retroactivo pensional.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, y en su lugar absuelva a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

De manera subsidiaria solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en lo relativo a la condena por intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 27 de julio de 2007, y en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo al respecto, y en su lugar, se condene a la accionada al pago de los mencionados intereses moratorios, « a partir de la fecha en que quedó en firme la sentencia atacada».

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2) de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Constitución Política, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, precisa que en virtud de la senda escogida no discute los supuestos fácticos establecidos por el colegiado, esto es, que al momento de su deceso, Arbey Díaz Pérez, no acreditaba el requisito de la fidelidad de aportes al sistema, aunque sí el de 50 semanas cotizadas durante los tres años previos. Hace referencia a algunos apartes de las sentencias CSJ SL 22 jun. 2010 rad. 39792 en cuanto al cumplimiento del requisito de fidelidad y CSJ SL 15 mar. 2011 rad. 42625 en relación con el principio de progresividad; también recuerda el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y asegura que para que la sentencia CC C 556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, produjese efectos retroactivos, éstos tenían que haber quedado consignados en su texto, pues de lo contrario, solamente tiene repercusiones hacia futuro.

Explica que es incuestionable la potestad exclusiva de la Corte Constitucional para otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de constitucionalidad; sin embargo, al estudiar la norma acusada no hizo uso de tal facultad, razón por la cual, la jurisdicción ordinaria no puede darle dicho efecto. Recuerda que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 393 de 1997 no es posible alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o por la Corte Constitucional.

En ese orden, como la inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, contenido en el artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003, dispuesta en la sentencia CC C 556-2009 no fue retroactiva, el Tribunal estaba obligado a acatar esta decisión y verificar el cumplimiento de tal exigencia, pues la norma solamente se entiende retirada del ordenamiento jurídico a partir del momento en que quedó en firme dicho fallo, es decir, hacia el futuro.

Por tanto, en el presente caso no es posible desconocer el texto original de la mencionada disposición legal, como de manera errada lo hizo el Colegiado, pues es indiscutible que el causante falleció en vigencia del mismo, esto es, el 26 de febrero de 2003. Esta consideración la apoya en la sentencia CSJ SL 22 nov. 2011 rad. 44572. Insiste en que, en acatamiento del artículo 230 de la Constitución Política, el Tribunal estaba obligado a dirimir el juicio con base en el texto completo y original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ende, si el causante no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema allí previsto, su compañera e hija no tenían derecho a la pensión reclamada, razón por la cual, se evidencia el yerro del Tribunal al confirmar la condena impuesta por este concepto.

Recuerda que según el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, para adquirir el derecho a la pensión es necesario cumplir todos los requisitos contemplados en las normas legales pertinentes, por ende, si no se acreditan, no es dable otorgar la prestación, dado que se vulneraría la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Este principio debe ser garantizado por el Estado, en los términos de la mencionada reforma constitucional, precisamente para atender igualmente el principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, que en materia de seguridad social cobra mayor relevancia, ya que el sistema de pensiones puede verse gravemente afectado si se obliga a reconocer pensiones no previstas en las normas vigentes y que solamente muchos años después son modificadas por sentencias judiciales, que ni siquiera contemplaron efectos retroactivos.

Lo anterior como quiera que las prestaciones así ordenadas, no contarían con las previsiones necesarias para atenderlas, lo que genera el desmoronamiento paulatino del sistema. Señala que, tal como se precisó en la sentencia CC C 250 de 2012, la seguridad jurídica es un bien de relevancia constitucional y supone una garantía de certeza. Por tanto, el Tribunal estaba en el deber de respetarlo y en esa medida, atender las normas vigentes al momento de configurarse la relación jurídica que debía analizar; sin embargo, no lo hizo, por el contrario, desconoció el derecho a la « certeza jurídica», con lo cual también transgredió el derecho al debido proceso de la administradora demandada.

Agrega que invocar la garantía del derecho a la igualdad para conceder la pensión de sobrevivientes en este caso, no es más que un sofisma de distracción, pues tal postulado opera ante dos o más sujetos sometidos a supuestos fácticos equivalentes, quienes no pueden recibir trato distinto sin una justificación para ello. En este evento, el planteamiento del Tribunal es equivocado, pues la distinción entre los eventos en los que la prestación se causa antes de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad y los casos ocurridos con posterioridad, resulta justificada, pues cuenta con un sólido soporte legal que debe ser acatado por el juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 230 del CST.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la Sala encuentra que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Arbey Díaz Pérez falleció el 26 de febrero de 2003; (ii) para el momento de su deceso cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento; (iii) que Olga Rosa Castañeda Angulo y Yuliana Andrea Díaz Castañeda son beneficiarias del causante en su condición de compañera permanente e hija menor de edad, respectivamente y (iv) que la solicitud de pensión de sobrevivientes fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Partiendo de estas premisas, el Tribunal consideró que en razón al carácter fundamental del derecho a la pensión, éste debe garantizarse incluso antes de la declaratoria de inexequibilidad del numeral a) del numeral 2 del artículo12 de la Ley 797 de 2003, y en esa medida, no es dable aplicar el requisito de fidelidad al sistema previsto en dicha norma en ningún momento, ni antes ni después de expedida la sentencia CC C556-2009.

Agregó que la fidelidad mencionada es una exigencia de carácter regresivo en materia de seguridad social, y que su aplicación conduce a la vulneración del derecho a la igualdad. Estas conclusiones son cuestionadas por el censor, quien considera que en este caso es exigible el requisito de fidelidad previsto en la norma referida, dado que estaba vigente para el momento en que falleció el causante (26 de febrero de 2003), sin que sea posible darle efectos retroactivos a la sentencia CC C 556-2009 que declaró su inexequibilidad.

Además, asegura que la decisión del Tribunal de inaplicar esta exigencia viola el derecho al debido proceso y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Así las cosas, la discusión jurídica que se propone a la Corte, se funda en la imposibilidad o no, de exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, aún para la época en que la norma que contemplaba tal exigencia se encontraba vigente, frente a lo cual debe precisar esta Sala que, el referido requisito que consagró el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en verdad impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, el artículo 46 ibídem.

Por tanto, acertó el Tribunal al inaplicar tal exigencia al caso en estudio. En efecto, en lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC C556-2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

En efecto, en sentencia CSJ SL14476-2016, esta Corporación indicó: […] la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Este criterio de la Sala, ha sido reiterado en múltiples sentencias, por ejemplo, CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL 2379-2018 entre otras. En ese orden, el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, como acertadamente lo hizo.

En ese orden, no es posible considerar que la decisión impugnada implica una violación del artículo 29 constitucional, como lo refiere el censor, pues el Colegiado, precisamente acudió a la facultad que la misma Carta Política le otorga a los jueces de la República de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en casos como el presente, en el que la norma que regula la situación resulta violatoria de los principios de no regresividad y progresividad de la ley laboral (CSJ SL 3983-2018).

Menos aún se puede afirmar, que el ad quem desatendió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, pues esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto que resulta diferente al aquí analizado, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada.

Finalmente, también debe advertirse que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sin atender al requisito de fidelidad al sistema, de ninguna manera vulnera el principio de sostenibilidad financiera previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo sugiere la parte recurrente, pues fue precisamente a la luz de dicho principio que la Corte Constitucional, al proferir la sentencia CC C-428 de 2009, sostuvo que tal exigencia, no obstante buscaba proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de seguridad social, resultaba injustificadamente regresiva y desproporcionada.

De ahí que no le asiste razón al censor al cuestionar la afectación del equilibrio económico del sistema pensional. Frente a tal reproche, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional expuestos en la sentencia CC C-428 de 2009 a la que expresamente se remitió al dictar la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que en el desarrollo de este específico aspecto precisó que «[…] a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, […] no es conducente para la realización de dichos fines […]», lo que conduce a la inaplicación del mencionado requisito de fidelidad al sistema.

Por lo anterior, se colige que el juez de alzada no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en ese orden, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del CST, 1608 del CC y 8 de la Ley 152 de 1887.

En la demostración del cargo, y luego de citar el contenido de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1608 del CC, explica que al conjugar el sentido normativo de estas dos disposiciones, queda en evidencia la impertinencia de ordenar el pago de los intereses de mora a partir del 27 de julio de 2007, pues la obligación pensional solamente nació al mundo jurídico cuando « quedó en firme la sentencia acusada».

Lo anterior como quiera que es un hecho indiscutido que el causante falleció el 26 de febrero de 2003, fecha para la cual estaba vigente el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como quiera que tal exigencia legal no se encontraba acreditada en este caso, es razonable que, en virtud de la norma aplicable para definir la prestación pensional reclamada, la entidad hubiera negado la pensión de otorgar la misma.

Por ende, no era dable tener que pagar unos intereses de mora derivados de un deber que para esa época no existía. Ahora, que seis años después de la muerte del afiliado, la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del mencionado requisito, mediante sentencia CC C 556 de 2009, inclusive sin darle efectos retroactivos a tal determinación, no implica que se genere el pago de intereses de mora por la falta de pago de una prestación que para el año 2003 no se causaba, pues para ese momento no existía obligación pensional alguna a cargo de Porvenir S.A., quien obró amparada en la presunción de legalidad de las normas que regulaban la pensión de sobrevivientes para el momento de la muerte del asegurado.

En ese orden, únicamente se podría hablar de retardo o mora en el cumplimiento de la obligación desde el momento en que ésta surgió para Porvenir S.A., es decir, desde la sentencia del Tribunal que confirmó la condena de primera instancia. Una solución distinta sería violatoria del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y atentaría contra la intelección que le han dado las Salas Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia a esta norma en lo referente al enriquecimiento sin causa, más cuando, insiste, la administradora siempre actuó bajo el entendido de estar cobijada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su redacción original, versión que, reitera, estaba protegida por la presunción de legalidad.

Agrega que en otras ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la imposición de intereses de mora no es inexorable, por ejemplo, cuando existe controversia entre posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. El presente caso, es otro evento en el cual es justo que no se imponga el pago de intereses de mora, pues el hipotético retardo solo se produjo a raíz de una decisión judicial fundada en una tesis que surgió en el mundo jurídico mucho tiempo después de ocurridos los hechos materia de litigio.

CONSIDERACIONES En relación con los intereses moratorios, el Tribunal confirmó la condena impuesta por considerar que para su configuración solamente debe atenderse la exigibilidad de la obligación y la falta de pago de las mesadas. El censor discute tal afirmación, pues considera que en eventos como el presente, el pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no es inexorable, pues la entidad negó la prestación conforme las normas legales vigentes al momento del fallecimiento del causante, bajo el amparo de su presunción de legalidad.

En casos como el aquí analizado, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resultan en principio improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se impone en razón de la inaplicación de tal exigencia en virtud de los principios de progresividad y no regresividad.

Luego, la actuación de la entidad demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por la parte demandante (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y posteriormente en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

Así las cosas, le asiste razón al recurrente al asegurar que para la definición de la procedencia de los intereses de mora, en este específico asunto, ha debido tenerse en cuenta que la administradora negó el derecho pensional debatido, en estricto cumplimiento de la norma legal aplicable para el momento del fallecimiento del causante, circunstancia que no advirtió el Tribunal, lo que evidencia el yerro endilgado y conlleva la casación de la sentencia en este puntual aspecto, en los términos solicitados en el alcance subsidiario de la impugnación, esto es, en cuanto confirmó la condena por intereses de mora a partir del 27 de julio de 2007.

Sin costas en casación dado que el segundo cargo es fundado. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe recordarse que, en virtud del carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario de casación, esta Corporación tiene vedado actuar de manera oficiosa en la revisión de la legalidad de la sentencia acusada, e igualmente cuando debe fungir como Tribunal de instancia, como ocurre en este caso.

Por esta razón, le corresponde a la Sala estarse a lo solicitado en el alcance de la impugnación, que corresponde al petitum mismo de la demanda de casación, el cual define su marco de competencia. En ese orden, se recuerda que, en el alcance subsidiario de la impugnación, la parte recurrente solicitó casar parcialmente la decisión del Tribunal en los siguientes términos: […[ case parcialmente la decisión del Tribunal en lo concerniente a la condena por concepto de intereses de mora a partir del 27 de julio de 2007; después se impetra que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia en el mismo sentido, es decir, en cuanto ordenó reconocer los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el citado 27 de julio de 2007, para que en sede de instancia condene a la administradora al pago de los señalados intereses de mora a partir de la fecha en que quedó en firme la sentencia atacada (subraya la Sala).

Por tanto, aunque en eventos como el presente en los que se otorga la prestación pensional por inaplicación del requisito de fidelidad, se ha adoctrinado que no hay lugar a los intereses de mora, desestimar esta pretensión para absolver a la accionada, desbordaría el límite impuesto a la Sala por el impugnante en su petitum, quien no se opuso a su condena sino que discutió la fecha a partir de la cual deben proceder los referidos intereses, dado que, precisamente, es por interpretación judicial que procede la pensión de sobrevivientes.

Por tal razón, no queda otro camino que, en los términos solicitados por la parte actora, disponer el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha indicada por la administradora de pensiones, esto es, desde la ejecutoria de esta decisión, y no desde el momento en que se ordena el pago de la pensión como lo definió el a quo.

En ese sentido se modificará el numeral octavo de la sentencia de primer grado. No se impondrá condena en costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA ROSA CASTAÑEDA AGUDELO y YULIANA ANDREA DÍAZ CASTAÑEDA como litis consorte necesario contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 27 de julio de 2007.

No se casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que quede en firme esta decisión. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00