Radicado n.º 40446 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL988-2018 Radicación nº40446 Acta 1 Bogotá, D.C, siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada, DIRECCIÓN DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P – EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del 31 de octubre de 2008, en el proceso instaurado por el señor HERBER HERNÁN COHEN COHEN, en el que también se demandó al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

AUTO Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, el señor Herber Hernán Cohen Cohen demandó a la Dirección Distrital de Telecomunicaciones Barranquilla E.S.P. en liquidación, en adelante, E.D.T., y al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido con la E.D.T. entre el 8 de agosto de 1983 y el 24 de mayo de 2004; que fue despedido sin justa causa; que las funciones que realizó para la empresa fueron técnicas « asimilables al ramo de la telefonía »; que la E.D.T. violó el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente al « […] no conceder la Jubilación en el ramo de la telefonía a mi poderdante desde el lleno de los requisitos »; que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 43 del texto convencional en cuantía no inferior al 80% del salario promedio del último año laborado.

El actor respaldó sus peticiones señalando que la E.D.T es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital, por lo que « los servidores de la mencionada empresa tienen carácter de trabajadores oficiales »; que el 23 de octubre de 1997 el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de la E.D.T., Sintratel, y la E.D.T., suscribieron una convención colectiva de trabajo con vigencia hasta el 31 de agosto de 1999, « […] pero la cual se ha venido prorrogando automáticamente por periodos sucesivos de años, conforme a la Cláusula 71 parágrafo primera de esta Convención Colectiva de Trabajo »; que estuvo afiliado a Sintratel, por lo que tiene derecho a que se le aplique la convención colectiva; que el artículo 43 del texto convencional contempló el derecho a una pensión de jubilación para los trabajadores del ramo de la telefonía, en cuantía del 80% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Del mismo modo, sostuvo que suscribió un contrato de trabajo a término fijo por seis meses, desde el 8 de agosto de 1983 hasta el 7 de febrero de 1984, para desempeñar el oficio de « aprendiz Sena (técnico)»; que « después de algunos días » fue citado en la oficina de relaciones industriales para firmar un nuevo contrato de aprendizaje por el término de dos años, desde el 8 de agosto de 1983 hasta el 31 de julio de 1985 y; que laboró con el mismo cargo hasta el 23 de mayo de 2004, fecha en la que fue despedido.

En este orden de ideas, señaló que el 24 de octubre de 2003 solicitó a la E.D.T. el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 43 del acuerdo convencional; sin embargo, mediante oficio n.º 022811 ésta fue negada por no cumplir con el requisito de los 20 años o más laborados al servicio de la empresa; que tiene derecho al reconocimiento de la prestación, en razón a que laboró para la demandada entre el 8 de agosto de 1983 y el 24 de mayo de 2004 « para un total de 20 años, 9 meses y 21 días »; que en la liquidación de sus prestaciones sociales, una vez terminado el contrato de trabajo, la E.D.T. le reconoció el tiempo laborado como aprendiz del Sena « es decir, la empresa le reconoció los 7.491 días que laboró efectivamente desde el (sic) Agosto 8 de 1983 »; que instauró querella administrativa laboral ante el Ministerio de Protección Social, quien declaró que la E.D.T. violó la disposición convencional, por lo que mediante resolución n.º 00080 del 11 de agosto de 2004 se sancionó pecuniariamente a la empresa.

Manifestó que el 5 de noviembre de 2004 presentó acción de tutela « […] pretendiendo con ella el reconocimiento y el computo de los años de aprendizaje para efectos pensionales », la cual correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, quien ordenó a la E.D.T. liquidar la pensión de jubilación incluyendo los tiempos laborados bajo el contrato de aprendizaje; que en vista de la dilación injustificada del cumplimiento de la orden impartida por el juez constitucional, el 11 de agosto de 2005, presentó nuevamente una acción de tutela en aras de obtener una respuesta definitiva sobre la solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación; que el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla ordenó a la E.D.T. resolver de fondo y a través de un acto administrativo la solicitud de pensión formulada; que la E.D.T. dio respuesta negativa a la petición, respondiendo que el señor Cohen Cohen no cumplía con el requisito de tiempo de servicio exigido por la cláusula convencional.

Finalmente, sostuvo que la E.D.T. no efectuó los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en pensión, desde noviembre de 1998 hasta la fecha de la presentación de la demanda, adeudando además los años de 1995 y 1997. Al dar respuesta a la demanda, la E.D.T., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó que el demandante prestó sus servicios para la empresa.

En su defensa, propuso las excepciones previas de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, y falta de agotamiento gubernativo. Por otra parte, el demandante solicitó, dentro del término legal, la reforma de la demanda (folios 413 y 414), la cual fue admitida mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2006, en la que se incluyó como parte demandada al Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, ordenándose su notificación (folio 675).

Sin embargo, a pesar de haberse notificado de la demanda no realizó la contestación de la misma. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 24 de junio de 2008, resolvió: 1. DECLARESE (sic) que la relación laboral entre el señor HERBER HERNAN COHEN COHEN y la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. operó desde el 8 de Agosto de 1983 cuando fue vinculado mediante CONTRATO DE APRENDIAJE hasta el 23 de Mayo de 2004. 2.

CONDENASE (sic) a la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. reconocer y pagarle al señor HERVER (sic) HERNAN COHEN COHEN una pensión convencional de conformidad al artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 24 de Mayo de 2004, en cuantía inicial de $2.906.594,08 que obedece al 80% del último salario promedio devengado de $3.633.242,61 de conformidad a lo establecido en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo para el año 2005 debió ser de $3.066.456,76, para el año 2006 de $3.281.108,73, para el año 2007 de $3.487.818,58 y para el presente año de $3.711.387,75. 3.

ABSOLVER a la demandada de los otros cargas (sic) de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera de Descongestión Laboral, mediante providencia del 31 de octubre de 2008, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la E.D.T., confirmó en su integridad la sentencia proferida por el a quo.

Para el Tribunal el problema jurídico se centró en determinar: (i) si el tiempo laborado en ejecución del contrato de aprendizaje podía computarse con el tiempo laborado mediante contrato de trabajo y; (ii) en caso de acceder a la anterior pretensión, determinar si el demandante prestó sus servicios a la E.D.T. por más de 20 años para poder ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional.

Con el fin de estudiar la naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje regido por la normatividad anterior a la Ley 789 de 2002, el juez colegiado transcribió extractos de la Ley 188 de 1959, sobre los cuales concluyó: No le cabe duda a ésta Sala, que el contrato de aprendizaje es un contrato especial de trabajo, que contiene los mismos elementos del contrato de trabajo de ordinaria ocurrencia. Si bien es cierto no existe unificación de criterio, sobre la naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje, la gran mayoría coincide en que este constituye una etapa preparatoria del contrato de trabajo; luego entonces, al regirse por las normas del código laboral, existiendo prestación personal por parte del trabajador de un servicio, subordinación y remuneración; y al concurrir en él los elementos propios del contrato de trabajo, debe entenderse éste como uno solo, si fenecido el contrato de aprendizaje, se continúa con el propio contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, E.D.T., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE » la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formuló un único cargo el cual fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia « por violación directa de la ley » bajo la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 269 del Código Sustantivo del Trabajo Numeral 1º modificado por el artículo 10 del Decreto 617 de 1.954, 36 de la Ley 100 de 1.993; artículos 4, 6, 7, 11, 12, 27, 71 y 72 de Código Civil; 1, 2, 3, 9, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887».

Señaló que como consecuencia de lo anterior también se violaron « los artículos 1º de la Ley 6ª de 1.945, 2º de la Ley 188 de 1.959 y 30 de la Ley 789 de 2002 ». DESARROLLO DEL CARGO Sostuvo la censura que erró el Tribunal al confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, puesto que aquella se fundamentó en el artículo 269 del CST, el cual había sido derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, señaló que el ad quem debió aplicar la Ley 789 de 2002, la cual «[…] no permite que se tome el contrato de aprendizaje como un contrato de trabajo para efectos jurídicos ». En síntesis, consideró que el juez de alzada aplicó indebidamente normas derogadas tales como el artículo 269 del CST, la Ley 188 de 1959 y el Decreto 2838 de 1960 que lo conllevaron a la errónea sumatoria del tiempo laborado por el demandante en la empresa.

VII. RÉPLICA Afirmó el opositor que el recurrente incurrió en un error ostensible en la formulación del alcance de la impugnación « […] puesto que lo hace de manera incompleta y confusa ». Lo anterior, en razón a que el censor « […] pide que “se case totalmente la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal […] en el proceso de referencia, en cuanto confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 2º Laboral de Barranquilla, en su numeral segundo sin costas en esa instancia, las de primera fueron a cargo de la Demandada…”».

En cuanto a la formulación del cargo, indicó que éste carecía de proposición jurídica por las siguientes razones: (i) el censor señaló como violadas normas « […] a las que no se refiere en parte alguna, ni expresa ni tácitamente, la sentencia que es materia de la impugnación »; (ii) enlistó una norma derogada (art. 269 CST); (iii) no señaló los preceptos sustanciales laborales de rango nacional violados y;

(iv) citó normas civiles «[…] sin que ellas se encuentren acompañadas por una norma de Derecho Laboral Nacional que tengan relación con los hechos y razones de la apelación ». Por otra parte, manifestó que el recurrente no aplicó el « principio de coherencia », en razón a que denunció la aplicación indebida de normas « que en nada se refieren a las materias que conoció el Ad Quem» y, por lo tanto, no existió coherencia entre «la Causa petendi y el petitum de la demanda ».

Del mismo modo, afirmó que la censura desconoció el « principio de la eficacia » que predica que el cargo « debe guardar relación con el petitum de la demanda para que sea eficaz en sus resultados ». Frente a los aspectos de fondo, sostuvo el opositor que no erró el Tribunal cuando estableció que el contrato de aprendizaje es un contrato especial de trabajo, que contienen los mismos elementos y que, por lo tanto, debía regirse por las normas del código laboral.

VIII. CONSIDERACIONES En cuanto al reproche presentado por el opositor respecto de la errónea formulación del alcance de la impugnación, encuentra la Sala que no le asiste razón, por cuanto el censor, de forma correcta, solicitó que la Corte casara la sentencia, para que, en sede de instancia, revocara la proferida por el juez de primer grado y absolviera a la demandada de todas las pretensiones.

Ahora bien, acierta el replicante, cuando aduce que el recurrente citó normas a las que no hizo referencia el Tribunal tales como, el artículo 269 del CST, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 30 de la Ley 789 de 2002. Con todo, la dificultad resulta superable, en la medida que, al final del cargo, se señaló como violado el artículo « 2º de la Ley 188 de 1.959 ».

Así las cosas, el problema que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al señalar que, como el contrato de aprendizaje es una modalidad especial del contrato de trabajo, es posible sumar el tiempo servido en su ejecución con el tiempo laborado bajo contrato de trabajo para tener derecho a la pensión de jubilación convencional Quedó establecido en el proceso que las partes suscribieron un contrato de aprendizaje entre el 8 de agosto de 1983 y el 31 de julio de 1985, y uno laboral a término indefinido, entre el 1 de agosto de 1985 y el 24 de mayo de 2004.

En este sentido, el juez colegiado para confirmar la sentencia condenatoria del a quo concluyó que « […] desde el inicio del contrato de aprendizaje, es decir, desde el 8 de Agosto de 1983 hasta el 24 de Mayo de 2004, dicha relación tiene el cariz de un verdadero contrato de trabajo». En este sentido, al haber existido un único vínculo laboral por más de 20 años, el demandante tenía derecho a la prestación solicitada.

Por su parte, el recurrente adujo que no era posible computar el tiempo prestado como aprendiz con el laborado durante la segunda vinculación, para completar el tiempo de servicio requerido para ser acreedor de la pensión de jubilación convencional. Adicionalmente, manifestó el censor que el Tribunal no podía aplicar la Ley 188 de 1959 en razón a que ésta había sido derogada por la Ley 789 de 2002, norma aplicable en el caso controvertido.

Advierte la Sala que no se equivocó el juzgador de segundo grado cuando tomó en cuenta todo el tiempo trabajado, de tal manera que, sumado el tiempo laborado como aprendiz a la relación laboral, el actor, al 24 de mayo de 2004, llevaba al servicio de la demandada más de 20 años. La sentencia CSJ SL, 26 de junio de 2012, radicado 42731, que a su vez reiteró lo establecido en las sentencias CSJ SL, 8 de septiembre de 2008, radicado 36102 y CSJ SL, 13 de marzo de 2006, radicado 24463 que abordaron hechos similares al caso que nos ocupa, señalaron: Y más recientemente, en sentencia de Radicado 36102 de 8 de septiembre de 2009, en el que fue demandada y recurrente en casación ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA.”, EN LIQUIDACIÓN, esto dijo la Sala: “Quedó establecido en el proceso que las partes suscribieron dos contratos, uno de aprendizaje, con vigencia del 17 de enero de 1972 al 31 de diciembre de 1974, y otro, laboral a término indefinido, el cual se inició el 24 de enero de 1975 y terminó el 28 de febrero de 1993, de donde dedujo el sentenciador que el primer contrato hacía parte de la relación laboral, puesto que durante su ejecución “el trabajador se obligó a prestar servicio a su empleador, a cambio de que éste le proporcionara los medios para adquirir formación profesional del oficio cuyo desempeño fue contratado, y le pago el salario convenido.” “Advierte la Corte que no se equivocó el sentenciador al considerar, en el caso examinado, que el tiempo de ejecución del contrato de aprendizaje “si computa como relación laboral”, de tal manera que sumado ese tiempo al de la segunda vinculación se concluye que efectivamente el actor, al 31 de diciembre de 1992, llevaba al servicio de la demandada más de 20 años de servicios, inferencia que se aviene a lo expresado por la Sala en la sentencia del 13 de marzo de 2006, radicación 24463: “Aunque es cierto, como lo aduce la censura, que esta Corporación en fallo del 3 de septiembre de 1997 (Rad. 9702), concluyó que, para efectos de la acción de reintegro, no era pertinente sumar el tiempo servido bajo contrato de aprendizaje, habida cuenta de las diferencias que presentaba con el laboral y que, después de la Ley 188 de 1959, desapareció la norma que así lo permitía, también lo es que la actual mayoría de la Sala, para dilucidar este asunto, acoge y, por consiguiente, reitera los razonamientos contenidos en el fallo del 29 de agosto de 1984, porque, sin desconocer las diferencias que existen en la regulación legal de ambos contratos, que necesariamente tenían y tienen que darse por la finalidad principal que persigue el de aprendizaje, no puede pasarse por alto que este último participa de los mismos elementos esenciales que caracterizan el contrato laboral (prestación de un servicio, subordinación y remuneración), tal como se infiere del artículo 81 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, las diferencias que, se repite, hay entre ellos, y que resalta el fallo de 3 septiembre de 1997, en ningún momento desnaturalizan o contradicen tales presupuestos esenciales del contrato de trabajo, pues ninguna incidencia tiene que el salario que se paga por el servicio sea disminuido en el de aprendizaje, o que, además de la remuneración, en este tipo de contratación, deba el empleador proporcionar al empleado “(…) los medios para adquirir formación profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado (…).” “Los anteriores razonamientos, que indudablemente coinciden con lo que expresó la Sección Primera en la sentencia rememorada de 1984, aunados a las demás razones que allí se expresan, son los que en esta oportunidad inclinan a la Corporación a acoger la conclusión del Tribunal de que el contrato de aprendizaje, indiscutiblemente, constituye una modalidad especial del contrato de trabajo” (…) Por último, es menester agregar que la Ley 789 de 2002, relativa al contrato de aprendizaje, en razón al principio de irretroactividad de la ley, no puede aplicarse para dilucidar la presente controversia, puesto que los supuestos de hecho del caso que se analiza ocurrieron con anterioridad a la expedición de tal normativa, teniendo en cuenta que el contrato de aprendizaje se proyectó entre el 8 de agosto de 1983 hasta el 31 de julio de 1985.

De conformidad con todo lo expuesto, no incurrió el Tribunal en error alguno y, por consiguiente, la sentencia acusada no violó las normas legales citadas en el cargo. En mérito de lo antes expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado, Dirección Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. en liquidación, E.D.T., pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencia en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de octubre de 2008, en el proceso que instauró el señor HERBER HERNÁN COHEN COHEN contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P – EN LIQUIDACIÓN y el DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (impedido) 14 SCLAJPT-10 V.00