República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado N° 50248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9871-2014 Radicación No. 50248 Acta 024 Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SILDER LORENA AVENDAÑO CASTRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 05 de octubre de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, Silder Lorena Avendaño Castro demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que entre ellos existió un contrato realidad de trabajo, y consecuencialmente le cancelaran las acreencias laborales y de seguridad social que surgieron durante el tiempo que duró dicha relación, incluidas la indemnización por despido y la sanción moratoria o la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que como instrumentadora quirúrgica y técnico en servicios asistenciales, laboró en el ISS mediante un contrato de trabajo entre el 10 de junio de 1993 y el 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que fue desvinculada sin justa causa por parte del empleador; que sus servicios los prestó en forma subordinada, recibiendo órdenes en turnos determinados por la entidad sin haber sido afiliada a la seguridad social y sin haberle reconocido los derechos que emanan de la convención colectiva que se le debe aplicar.

El ISS se opuso a las pretensiones de la actora por cuanto la relación que entre ellos existió estuvo regida por la Ley 80 de 1993, para lo cual suscribieron varios contratos de prestación de servicios en cuya ejecución siempre actuó de buena fe. Propuso las excepciones de carácter de servidor público de la demandante, cobro de lo no debido, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministradores por fuera de los cánones legales, buena fe, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de agosto de 2009, y con ella el Juzgado declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos temporales fueron el 4 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003, y probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos causados antes del 23 de junio de 2003.

Consecuencialmente ordenó realizar pagos por conceptos de auxilio de cesantías e intereses a ellas, primas de servicio y sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes el proceso subió al Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó los extremos del contrato de trabajo, fijándolos entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, modificó igualmente la cuantía de las condenas impuestas por el a quo, y en lo que interesa al recurso extraordinario, revocó la condena a la indemnización moratoria y en su lugar absolvió al ISS de dicha pretensión, dejando a su cargo las costas de la alzada.

Para revocar la condena a la indemnización moratoria que consagra el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el Tribunal razonó así: De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha la actora, en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha indicado: “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral ”.

(CSJ SL, sentencia del abril 4 de 2006, rad. 26895). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicado, pretende que se case parcialmente la sentencia y que en sede de instancia se dicte sentencia de reemplazo accediendo a las pretensiones de la demanda, entre ellas, a la indemnización moratoria.

Propuso tres cargos que fueron replicados y que serán resueltos a continuación, en forma conjunta, pues aunque fueron dirigidos por vías diferentes, tienen identidad de propósito. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, “ por falta de aplicación”, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, modificado por el 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y 492 del CST en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales.

Luego de transcribir las normas denunciadas como violadas y las sentencias de casación del 26 de junio de 1986, sin precisar el radicado y 37120 del 25 de mayo de 2010, en la demostración del cargo, indicó que « si en el proceso quedó demostrado… que existió u contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial… desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003;… que se causaron a favor de la trabajadora demandante unos derechos prestaciones, entre otros, el del auxilio de cesantía…; y … que, adicionalmente, la entidad pública pagadora no pagó el auxilio de cesantía, ni ninguna otra prestación legal o convencional, dentro de los 45 días hábiles siguientes, no se ve el motivo por el cual la Sala Laboral… infringió directamente la Ley, al dejar de aplicar las citadas normas legales, las cuales le ordenan proceder a pagar una indemnización moratoria…».

VII. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia violo la ley en forma indirecta, por error de derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución Nacional.

Después de transcribir el artículo 50 del CPT y de la SS y parcialmente las sentencias T-025 emanada de la Corte Constitucional, y de casación del 13 de septiembre de 1991, expresó: La Sala del Honorable Tribunal, en un estudio que, con mi acostumbrado respeto, estimo apresurado, concluyó caprichosamente que la indemnización era improcedente, alegando, de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad demandada.

Sin embargo, los distinguidos Magistrados que la conforman, no recordaron que el Juez de primera instancia dio cumplimiento a las siguientes condiciones: i) que los hechos en que se sustentó la pretensión fueron debatidos dentro del proceso con la plenitud de las formas legales; y, ii) que los mismos fueron debidamente probados. Así las cosas, es evidente que el Juez de primera instancia, estaba facultado para conceder la indemnización moratoria ya que, durante el debate probatorio, se demostró que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral; que esa mora perduró por un largo período, y que el ISS no pudo probar una razón válida, o una causa justificativa de tan protuberante retraso.

Terminó su argumentación expresando que: En ese orden de ideas, pues, el desconocimiento de normas procedimentales (infracción de medio), condujo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta a la infracción de fin no solo de las normas legales de carácter sustantivo, ya mencionadas, sino también de los principios relacionados con la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de Derecho”, en la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, entre otras normas previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional, principios que, además, están consagrados en los Convenios y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia, y en el Derecho del Trabajo, en general… VIII.

TERCER CARGO Acusa la violación, por vía directa, por interpretación errónea, de los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 y 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003. Asegura que el Tribunal, al interpretar las normas acusadas, que trascribió, incurrió en un error manifiesto al darle a dos relaciones la misma naturaleza, pues una es la situación jurídica que se deriva de un contrato como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo.

No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o mejor que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que real y efectivamente, la relación contractual –como acuerdo de voluntades repito- cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.

Si la interpretación hubiera sido la correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber éste pagado el auxilio de cesantías y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria, conforme lo dispone la Ley.

IX. LA RÉPLICA El Instituto opositor reprocha la demanda indicando que el alcance de la impugnación es deficiente y que los cargos son confusos y propios de un alegato de instancia. Indica también que se entremezclan argumentos de vía directa con otros propios de la vía indirecta. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es verdad que el alcance de la impugnación es defectuoso, en tanto no le indica a la Corte como proceder en instancia. Sin embargo, esa deficiencia puede ser superada, ya que es posible entender que una vez casada la sentencia en cuanto a la absolución que dispuso el Tribunal a la indemnización moratoria, se confirme la condena impuesta por el a quo en ese punto.

Sin embargo, al entrar al estudio de las acusaciones, y dejando de lado otras deficiencias de orden técnico, importa decir que en ningún error fáctico o jurídico incurrió el Tribunal al no imponer condena por la indemnización moratoria. En efecto, la razón fundamental del sentenciador de la alzada para proceder de esa manera, fue única y exclusivamente que no hubo despido ni retiro de la trabajadora el 26 de junio de 2003, pues a partir de esa fecha y sin solución de continuidad, siguió prestando sus servicios a una de las ESES creadas con ocasión de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003, mutando su condición de trabajadora oficial a empleada pública.

Y en ese orden, la decisión del Tribunal se ajusta plenamente a las orientaciones de esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en la reciente sentencia de la CSJ SL, del 9 de abr. del 2014, rad.49834, en la que al resolver un asunto similar y cargos semejantes a los que aquí se formularon, así razonó:. En efecto, la jurisprudencia de la Corte, en torno de la indemnización moratoria perseguida por servidores del Instituto demandado al producirse su escisión y pasar a prestar sus servicios a las llamadas E.S.E.s., desde la sentencia CSJ SL, del 4 de abr de 2006, rad. 26.895, dijo: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio “una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador”. “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

“No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ““En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.

““ ““Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral”.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan”. Al no prosperar los cargos las costas son a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($ 3´150.000). XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 10 de octubre de 2010, en el proceso que le promovió SILDER LORENA AVENDAÑO CASTRO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14