Radicación n.° 57241 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL987-2018 Radicación n.° 57241 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por, OVIDIO DE JESÚS SÁNCHEZ MONTOYA representado por MARÍA LUCELLY SÁNCHEZ MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 68 CGP). I.

ANTECEDENTES Ovidio de Jesús Sánchez Montoya representado por su hermana María Lucelly Sánchez Montoya, actuando en calidad de curadora general, demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común a partir del 23 de octubre de 1995, fecha en la que se estructuró su invalidez; así como a los reajustes legales de las mesadas pensionales, el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Sánchez Montoya cotizó al ISS para los riesgos de I.V.M. en los períodos comprendidos desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 19 de noviembre de 1978 y desde el 29 de julio de 1980 hasta el 8 de julio de 1981, para un total de 456 semanas; que el 15 de diciembre de 1995 presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común; sin embargo, mediante Resolución n.º 006984 de 1994 fue negada debido a que el «[…] asegurado(a) a pesar de haber sido declarado inválido(a) a partir del 25 de octubre de 1995 sin estar afiliado al sistema acredita aportes durante 456 semanas de las cuales 0 fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando el artículo 39 de la ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión»; que presentó recurso de apelación, no obstante, mediante Resolución n.º 7624 de 1997, el Instituto confirmó su decisión; que el señor Sánchez Montoya tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa y; que bajo el Acuerdo 049 de 1990, tendría derecho a la prestación solicitada, debido a que presentó una pérdida de capacidad laboral del 53% y cotizó 456 semanas en toda su vida laboral, « semanas cotizadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993».

Finalmente, señaló que el señor Ovidio de Jesús Sánchez Montoya, fue declarado interdicto por demencia mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín – Sala Familia el 16 de octubre de 2009 en el que María Lucelly Sánchez Montoya, fue designada como su « Curadora General Legítima ». Por su parte, el ISS contestó la demanda de manera extemporánea (f.°26), por lo que el Juzgado mediante auto de fecha 6° de julio de 2010, ordenó tenerla por no contestada (f.° 33).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 31 de mayo de 2011 absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 7 de mayo de 2012, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó al ISS a reconocerle y pagarle al señor Ovidio de Jesús Sánchez Montoya la pensión de invalidez solicitada, así:

PRIMERO: A reconocer la pensión de invalidez de origen común y pagar la suma de CUARENTA MILLONES RECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIEN PESOS M/L ($40.336.100) por concepto de retroactivo pensional correspondiente a las mesadas causadas entre el 28 de mayo de 2006 y el 30 de mayo de 2012 inclusive, así como a las adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: A seguir reconocimiento a partir del 1 de junio de 2012 una mesada pensional y las adicionales de junio y diciembre, en cuantía de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700.00) y seguirlo haciendo con el incremento anual señalado por el gobierno nacional.

TERCERO: A reconocer los intereses moratorios causados a partir del 28 de Mayo de 2006 y hasta la fecha del pago efectivo de la condena, a la tasa máxima conforme lo señalado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para el Tribunal el problema jurídico se centró en determinar: (i) cuál era la norma que gobernaba la controversia jurídica y si resultaba viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa;

(ii) si el señor Sánchez Montoya tenía derecho a la pensión de invalidez solicitada y; (iii) en caso de acceder a la anterior pretensión, determinar si había lugar al pago de los intereses moratorios. En este orden de ideas, para el juez de alzada no existió discusión sobre los siguientes hechos: (i) que el señor Sánchez Montoya presentó una pérdida de capacidad laboral del 53% con fecha de estructuración del 23 de octubre de 1995 de origen común;

(ii) que Ovidio Sánchez Montoya cotizó un total de 476,86 semanas, y, (iii) que en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez no realizó cotizaciones al ISS. En este sentido, al estudiar los anteriores supuestos fácticos, sostuvo: […] a juicio de la Sala y de acuerdo con lo analizado en el acápite tercero de esta providencia, le asiste razón a la recurrente en el sentido de que en este caso se ha debido aplicar la condición más beneficiosa, criterio reiteradamente reconocido en la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues si bien el demandante no demostró haber cotizado 26 semanas entre el 23 de Octubre de 1994 y el mismo día y mes de 1995, sí se acreditó en el proceso que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones ya había superado la exigencia de 300 semanas cotizadas exigido en el Decreto 758 de 1990.

Por otra parte, señaló el ad quem que « […] atendiendo a que la demandada propuso la excepción de prescripción desde la contestación », se encuentran prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2006, a saber: […] debe señalarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, opera en este caso la suspensión de la prescripción por su condición de interdicto por demencia pero solo en relación con las mesadas causadas antes del 28 de Mayo de 2006, es decir, tres años con anterioridad de la declaración judicial en razón de los términos del artículo 15 del Código Procesal del Trabajo […] Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios, indicó el Tribunal lo siguiente: De acuerdo a la analizado en el acápite 4 de esta providencia, la entidad contaba con un plazo de 4 meses contado a partir de la solicitud de la prestación para reconocerla, y como no lo hizo, procede la condena a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aun cuando se hubiese reconocido en aplicación del Decreto 758 de 1990, pues si bien en dicho cuerpo normativo no se consagró tal consecuencia jurídica, resulta evidente que el derecho pensional se causó en vigencia de la Ley 100 y por ello se aplican todas sus disposiciones incluido claro está el artículo 141, siendo claro que se acudió al Decreto 758 de 1990 sólo en relación con los requisitos de densidad de semanas en virtud del criterio jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, estos intereses también se vieron afectados por la prescripción y por ello se condenará a su causación a partir del 28 de Mayo de 2006 y hasta la fecha en que se efectué el pago de las mesadas adeudadas.

En relación con la condena a indexación, debe destacarse que ésta resulta incompatible con los intereses moratorios, porque la tasa con la que son liquidados ya tiene incorporada el valor de la inflación, de manera que de accederse a lo pedido se estaría condenando dos veces por la misma corrección monetaria. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « case parcialmente » la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, « condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 23 de octubre de 1995 y de los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados y pese a dirigirse por vías distintas, se estudiarán en forma conjunta por cuanto persiguen idéntico fin, esto es, el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia por considerar que erró el Tribunal al aplicar el fenómeno de la prescripción. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 2.513, 2.530 y 2.541 del Código Civil, 306 del Código de Procedimiento Civil, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 6º.

Del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990)». Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada contestó la demanda de manera extemporánea. 2. No dar por demostrado estándolo que el Juzgado de primera instancia tuvo por no contestada la demanda. Manifestó la recurrente que los errores señalados fueron consecuencia de haber apreciado erróneamente la contestación de la demanda; y por la « falta de apreciación » del auto proferido el 6 de julio de 2010 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín en el cual se tuvo por no contestada la demanda.

Sostuvo la censura que erró el Tribunal al concluir que respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2006 operó el fenómeno de la prescripción « […] aduciendo que tal excepción fue alegada por la entidad demandada al contestar la demanda». Insistió en que el juez colegiado apreció de forma equivocada la contestación de la demanda, puesto le otorgó plenos efectos jurídicos sin tener en cuenta que la misma fue presentada de manera extemporánea, « tal y como lo declaró el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín ».

Señaló la recurrente que la demanda inicial fue notificada el 4 de junio de 2010 y que sólo fue contestada por el ISS el 30 de junio de la misma anualidad, razón por la cual el Juzgado mediante auto del 6 de julio de 2010 dispuso tener por no contestada la demanda, sin que dicho auto fuera objeto de impugnación. En definitiva, concluyó que « Resulta incuestionable por lo tanto que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos endilgados al no advertir que la demanda no fue respondida oportunamente, y que por ende no podía tenerse en consideración la excepción de prescripción propuesta».

RÉPLICA Afirmó el opositor que el cargo presentó errores de técnica insuperables que hacen improcedente su estudio. Adujo que la censura debió indicar en la formulación del cargo que existió una violación medio puesto que, « […] el ataque debe demostrar la manera como se produjo la trasgresión de la norma procesal y luego, acreditar, rigurosamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral ».

Respecto del tema de fondo, sostuvo el opositor que no erró el Tribunal en la interpretación que le dio a la prescripción en razón a que el alcance dado por el ad quem « corresponde a su verdadero espíritu ». CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los «artículos 2.513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil, lo cual condujo a la violación de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 2.530 y 2.541 del Código Civil, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990)».

Aseveró la censura que el Tribunal desconoció los artículos 2513 del Código Civil y 206 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que éstos exigen que la prescripción debe ser expresamente alegada por la parte que pretende beneficiarse de la misma. En este contexto, señaló que como la demanda fue contestada de manera extemporánea «[…] ello impide tener en cuenta las excepciones que en ella fueron propuestas (en concreto la prescripción) y que no pueden ser declaras oficiosamente por el juez».

RÉPLICA Sostuvo el opositor que « […] el recurrente incurre en el mismo error de técnica del primero, pues no formula la violación de medio adecuadamente ». Indicó que la censura en su proposición jurídica citó normas de carácter procesal « […] sin alegar debidamente que la norma adjetiva sirvió de vía al desconocimiento de la sustantiva ».

CONSIDERACIONES En relación con los reparos de orden técnico presentados por la oposición quien solicita que se rechace el estudio de la demanda de casación, por contener «graves deficiencias que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos», es pertinente mencionar que en ambos cargos la proposición jurídica planteada está integrada por preceptos sustanciales del orden nacional en armonía con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por lo tanto no le asiste razón al replicante.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala ha morigerado el requisito de la proposición jurídica completa, exigiendo que la acusación señale alguna de las normas de derecho sustancial que, « […] constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», lo cual se corresponde con lo señalado en la demanda de casación. Superado lo anterior, lo primero es indicar que el juez colegiado condenó a la entidad demandada al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común a favor del señor Sánchez Montoya representado legalmente por su curadora, María Lucelly Sánchez Montoya en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con el respectivo retroactivo causado desde el 28 de mayo de 2006 hasta el 30 de mayo de 2012.

Para el colegiado, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2006 operó el fenómeno de la prescripción aduciendo que dicha excepción fue alegada por el Instituto de Seguros Sociales, al momento de contestar la demanda. Es precisamente sobre este punto que se presenta la inconformidad de la censura con el fallo impugnado, toda vez que el Tribunal no observó el auto proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín de fecha 6 de julio de 2010 (folio 33), mediante el cual se tuvo por no contestada la demanda.

Para la Sala no hay duda que erró el Tribunal en este sentido, toda vez que como lo afirmó el a quo y se observa en el expediente, la demanda fue notificada el 4 de junio de 2010 y contestada el 30 de junio de esa anualidad, por ello en el auto antes mencionado se señaló: Visto el informe secretarial anterior se tiene por NO contestada la demanda.

En consecuencia para que tenga la AUDIENCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIÓN, DE DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS, DE SANEAMIENTO, DE FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRIMERA DE TRAMITE se fija el TRECE (13) DE AGOSTO DE DOS MIL DIEZ (2010) A LAS DIEZ Y TREINTA DE LA MAÑANA (10:30AM). Respecto de la excepción de prescripción, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que no es posible su estudio cuando la demanda se tiene por no contestada.

En tal sentido se dispuso, entre otras, en la sentencia CSJ SL682-2013 que: Ahora, en punto a la excepción de prescripción, debe indicarse que, conforme el auto que emitió el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 30 de mayo de 2008, la demanda se tuvo por no contestada, de manera que no es posible tener en cuenta lo propuesto por la demandada, puesto que ese medio exceptivo, no es de los que puede declararse probado oficiosamente (Art. 306 C.P.C).

Deviene del criterio jurídico antes expuesto, que al tenerse por no contestada la demanda, no procede ninguna de las excepciones propuestas por el ISS, por lo que, se insiste, no podía el Tribunal aceptar la prescripción de las mesadas pensionales causadas « antes del 28 de Mayo de 2006». Por las razones expuestas los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia. Sin costas en sede de casación dada la prosperidad de los cargos.

SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia las mismas consideraciones esbozadas en casación. Analizado el auto de fecha 6 de julio de 2010 visible a folio 33 del expediente, se observa que se tuvo por no contestada la demanda, por haber sido presentada extemporáneamente. Como consecuencia de lo anterior, la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, también se considerará como no presentada, toda vez que, por mandato expreso del artículo 306 del CPC no se puede decretar dicha excepción de oficio.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 de mayo de 2011, radicado n.º 46725 en la que dispuso: Aquí y ahora, resulta insoslayable hacer referencia a lo preceptuado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por integración analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en cuanto a que el juez deberá declarar de oficio cualquier excepción cuyos hechos se encuentren probados, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, en cuyo evento la demandada tiene la carga procesal de sustentarlas palmariamente, de manera que al juzgador no le quede duda alguna en relación a su naturaleza y fin perseguido Por lo expuesto, se revoca la decisión de primera instancia y, en su lugar, se reconocerá la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración de la misma, esto es, el 23 de octubre de 1995, tal y como consta en el dictamen médico laboral sobre invalidez común emitido por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia y posteriormente ratificado a través de la Resolución 7624 del 3 de julio de 1997.

La pensión se concederá en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, en armonía con el ingreso base de cotización del señor Sánchez Montoya (folio 58), generándose un retroactivo causado entre el 23 de octubre de 1995 al 31 de enero de 2018 por valor de $132.473.764.oo tal y como se refleja en el siguiente cuadro: En el presente asunto resulta improcedente la condena por intereses moratorios, puesto que la pensión se concedió con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y, además, porque la entidad actuó con el convencimiento que el señor Sánchez Montoya no había dejado causado los requisitos que exigía la norma vigente al momento del deceso, es decir, la Ley 100 de 1993; luego, su accionar estuvo amparado bajo tal disposición. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior de Medellín en cuanto a la fecha en que se condenó al pago del retroactivo pensional y los intereses moratorios, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LUCELLY SÁNCHEZ MONTOYA, representando a OVIDIO DE JESÚS SÁNCHEZ MONTOYA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a reconocer y pagar a LUCELLY SÁNCHEZ MONTOYA, en su calidad de curadora general del señor OVIDIO DE JESÚS SÁNCHEZ MONTOYA, la pensión de invalidez de origen común a partir del 23 de octubre de 1995, en cuantía inicial de un salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a pagarle a la demandante la suma de $132.473.764 por concepto de retroactivo por las mesadas pensionales causadas desde el 23 de octubre de 1995 hasta el 31 de enero del año que avanza junto con las mesadas adicionales y los reajustes previstos en la ley. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00 Mesada Adic Total Vr. SMLM Total  Retroactivo 23/10/95 31/12/95 2,67 1 3,67 118.934 $436.488 1/01/96 31/01/96 12 2 14 $142.125 $1.989.750 1/01/97 31/12/97 12 2 14 $172.005 $2.408.070 1/01/98 31/12/98 12 2 14 $203.826 $2.853.564 1/01/99 31/12/99 12 2 14 $236.460 $3.310.440 1/01/00 31/12/00 12 2 14 $260.100 $3.641.400 1/01/01 31/12/01 12 2 14 $286.000 $4.004.000 1/01/02 31/12/02 12 2 14 $309.000 $4.326.000 1/01/03 31/12/03 12 2 14 $332.000 $4.648.000 1/01/04 31/12/04 12 2 14 $358.000 $5.012.000 1/01/05 31/12/05 12 2 14 $381.500 $5.341.000 1/01/06 31/12/06 12 2 14 $408.000 $5.712.000 1/01/07 31/12/07 12 2 14 $433.700 $6.071.800 1/12/08 31/12/08 12 2 14 $461.500 $6.461.000 1/01/09 31/12/09 12 2 14 $496.900 $6.956.600 1/01/10 31/12/10 12 2 14 $515.000 $7.210.000 1/01/11 31/12/11 12 2 14 $535.600 $7.498.400 1/01/12 31/12/12 12 2 14 $566.700 $7.933.800 1/01/13 31/12/13 12 2 14 $589.500 $8.253.000 1/01/14 31/12/14 12 2 14 $616.000 $8.624.000 1/01/15 31/12/15 12 2 14 $644.350 $9.020.900 1/01/16 31/12/16 12 2 14 $689.455 $9.652.370 1/01/17 31/12/17 12 2 14 $737.710 $10.327.940 1/01/18 31/01/18 1 0 1 $781.242 $781.242 $132.473.764 Fecha  Total MesadaAdicTotalVr.

SMLMTotal Retroactivo 23/10/9531/12/952,6713,67118.934$436.488 1/01/9631/01/9612214$142.125$1.989.750 1/01/9731/12/9712214$172.005$2.408.070 1/01/9831/12/9812214$203.826$2.853.564 1/01/9931/12/9912214$236.460$3.310.440 1/01/0031/12/0012214$260.100$3.641.400 1/01/0131/12/0112214$286.000$4.004.000 1/01/0231/12/0212214$309.000$4.326.000 1/01/0331/12/0312214$332.000$4.648.000 1/01/0431/12/0412214$358.000$5.012.000 1/01/0531/12/0512214$381.500$5.341.000 1/01/0631/12/0612214$408.000$5.712.000 1/01/0731/12/0712214$433.700$6.071.800 1/12/0831/12/0812214$461.500$6.461.000 1/01/0931/12/0912214$496.900$6.956.600 1/01/1031/12/1012214$515.000$7.210.000 1/01/1131/12/1112214$535.600$7.498.400 1/01/1231/12/1212214$566.700$7.933.800 1/01/1331/12/1312214$589.500$8.253.000 1/01/1431/12/1412214$616.000$8.624.000 1/01/1531/12/1512214$644.350$9.020.900 1/01/1631/12/1612214$689.455$9.652.370 1/01/1731/12/1712214$737.710$10.327.940 1/01/1831/01/18101$781.242$781.242 $132.473.764 Fecha Total