CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°49491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9868-2014 Radicación N°49491 Acta N°. 003 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014). AUTO En atención a la petición elevada por el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Se reconoce personería al doctor Humberto Salazar Casanova, con T.P. No. 128.948 del C. S. de la J., como apoderado de la demandante, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CLEMENTE TAPIAS contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que el Instituto demandado --hoy COLPENSIONES--, fuera condenado a pagarle el retroactivo pensional que en su momento ilegalmente le giró a la empresa que por su servicios lo jubiló y al «reconocimiento y pago de la pensión de vejez que a su favor corresponde, en el monto total que a él corresponde (sic), por lo que, se debe declarar que ésta (sic) pensión en su disfrute y percepción es plenamente compatible con la pensión vitalicia de jubilación que a favor del trabajador demandante corresponde pagar por parte del empleador jubilante », junto con las mesadas adicionales, reajustes de ley, intereses moratorios e indexación de todo lo anterior.

Fundamentó las anteriores pretensiones en que por ser trabajador dependiente cotizó al ISS, quien al cumplir sus exigencias le otorgó la pensión de vejez, pero en dicho acto dispuso girar el retroactivo pensional a su ex empleadora, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, pese a que dicha pensión no reviste el carácter de compartida, mucho menos cuando no autorizó el giró de dicho retroactivo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que la pensión que le otorgó se le ha pagado en forma completa y que el giró a la empleadora se debió a la naturaleza de compartida de la prestación, por haberle reconocido ésta la pensión de jubilación. Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título, cobro de lo no debido, presunción de legalidad, firmeza de los actos administrativos, falta de legitimación por pasiva, ausencia de interés jurídico, compartibilidad y la llamada genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el 3 de septiembre de 2007, y con ella el juzgado absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien condenó en costas. IV SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual en Tribunal confirmó la de su inferior, con costas a cargo del vencido.

Para ello, una vez dio por probado que la empleadora reconoció al actor la pensión de jubilación por Resolución 02246 de julio de 1997 y el demandado le otorgó la de vejez por Resolución 1533 de 26 de febrero de 1998, acto en el cual ordenó el traslado a la primera del retroactivo pensional a marzo 30 de 1997 (folio 22), pasó a memorar las preceptivas de la figura de la compartibilidad pensional desde el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, hasta el 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, para concluir que como la empleadora « afilió a su trabajador a dicha institución y le cotizó como trabajador activo hasta el momento de reconocerle su pensión de jubilación, según se desprende de las documentales de folios 104 a 113 y lo ratifica la resolución de reconocimiento de la pensión que acumuló 1332 semanas de cotización que milita a folio 53», resultaba que «dicha prestación es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS y que no le asiste derecho alguno al demandante para reclamar el pago del retroactivo que giró a la Empresa de Energía Bogotá el Seguro Social, por cuanto dichos dineros como lo estableció la primera instancia, son un reembolso que corresponde a la empleadora que realizó el pago directo de la pensión al demandante, sin que el ente asegurador esté obligado a realizarle un nuevo pago al aquí demandante».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, proceda, tal cual está literalmente dicho por el recurrente, a «condenar al ISS al reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de VEJEZ, por él solicitada en el sentido de que causó el derecho a percibir la misma, desde cuando adquirió este derecho, en cuantía que por Ley corresponde y sin que pueda ser inferior al salario mínimo, más las mesadas adicionales y los reajustes de Ley, junto con los intereses moratorios y debidamente indexada la primera mesada, por lo que, se deberá de contera ordenar el pago de la misma en su favor disponiendo el pago de lo girado a un tercero en su favor --del trabajador--».

Con ese propósito le formula seis cargos que serán resueltos conjuntamente por la Corte, con lo replicado, por soportarse en idénticos argumentos, perseguir el mismo objeto y predicar la violación de similares preceptos. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, «en relación» con los artículos 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 128 de las Constitución Política; 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968; 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77 del Decreto 1848 de 1969; y 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, y «en consonancia» con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año. El argumento esencial del recurrente se puede resumir en que no es cierto que el demandado hubiere subrogado al empleador en el pago de pensiones extralegales, pues en la ley marco de la entidad no se previó que asumiera el reconocimiento de ese tipo de prestaciones.

Además, en aquélla, la compartibilidad sólo se estableció respecto de trabajadores que contaren con más de 10 y menos de 20 años de servicio para cuando la entidad asumió el riesgo correspondiente. En apoyo de su disertación copia fragmentos de la sentencia de la Corte de 5 de noviembre de 1976. En suma, afirma el recurrente, las previsiones del Acuerdo 029 de 1985 son inaplicables por ser contrarias a la Ley 90 de 1946.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar parecidos preceptos a los enlistados en el anterior cargo, pero aquí a causa de la infracción directa de los artículos 2º, 3º, 9º-2 y 6, de la Ley 90 de 1946; y su demostración puede contraerse a la aseveración del recurrente de que el Tribunal se sustrajo a la aplicación de las preceptivas de la Ley 90 de 1946 que, en su parecer, no permitieron que el demandado « asuma obligaciones convencionales (…), habida cuenta [de] que solo le era posible asumir, aquellas que correspondiesen a las consignadas en la ley misma no por fuera de ésta».

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar el mismo elenco normativo de los anteriores cargos, pero en esta ocasión por infracción directa de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, y su demostración es dable circunscribirla a la alegación del recurrente de que la pensión convencional que la empleadora le reconoció no podía ser «subrogada» por el ente demandado, habida cuenta de que éste no fue creado para esos propósitos, sino apenas para hacerlo respecto de las pensiones legales.

Agrega que así lo ha sostenido la jurisprudencia, citando al efecto apartes de la sentencia de la Corte de 9 de septiembre de 1982, radicación 971. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, «en relación» con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 14, 15 y 16 del decreto 1650 de 1977 y «en consonancia» con el artículo 36 del mencionado Acuerdo 049, siendo posible reducir su demostración al dicho de la recurrente de que se produjo la infracción de la ley endilgada al fallo cuando no se le reconoció en su totalidad la pensión de vejez, pues, en su sentir, el hecho de que se dispusiera su compartición con la reconocida por la empleadora es un condicionamiento que limita el derecho pensional que debió otorgar el ente de la seguridad social sin sujeción alguna, dado que, al cumplirse todas sus exigencias, el derecho debe reconocerse a plenitud y no como se hizo.

Como soporte de su alegación transcribe in extenso la sentencia de la Corte de 20 de noviembre de 2007, con radicación 31.821. X. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, «en relación» con los artículos 16 del mismo decreto; 48, 53 y 58 de la Constitución Política y «en consonancia» con los artículos 13 y 15 del aludido decreto; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; y 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, para cuya demostración aduce, en síntesis, que el reconocimiento de la prestación pensional conlleva, necesariamente y contrario a lo que en su caso ocurrió, al pago íntegro de la misma, de modo que, el hecho de que se ordenara el giro del retroactivo pensional lo que demuestra en que ésta no se reconoció u otorgó conforme a las disposiciones que la previeron, de forma tal que, al avalar el Tribunal tal determinación del ente de seguridad social, se sustrajo a la aplicación de las preceptivas que incluye en la proposición jurídica del cargo, violando la ley como lo indica.

Copia pasajes de la sentencia de la Corte Constitucional T-482 de 2001 como sostén de su disertación. XI. SEXTO CARGO Acusa la sentencia, en este último caso, de infringir directamente el artículo 36 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; 36 de la Ley 100 de 1993; y 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Dice no discutir los aspectos fácticos del fallo atacado, pero sí el que el juzgador encontrara plausible que el demandado dispusiera, contra el tenor legal de las disposiciones que invoca, que el retroactivo pensional correspondía a su ex empleadora, cuando quiera que los derechos pensionales no son renunciables, ni cedibles, que fue lo que al fondo el Tribunal aceptó. Sostiene que ningún precepto autoriza al demandado a proceder como lo hizo; y que la compartibilidad pensional no es asunto de estudio en su caso, pues lo que se reclama es que el derecho sea otorgado como corresponde, del cual hace parte, obviamente, el retroactivo pensional el cual le pertenece.

XII. LA RÉPLICA El Instituto replicante asume una posición uniforme frente a la pluralidad de cargos con la afirmación de que el fallo del Tribunal dejó clara la diferencia que existe entre compatibilidad pensional y compartibilidad pensional. XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La orientación de los seis cargos de la demanda de casación por la vía de los yerros jurídicos deja a salvo las conclusiones fácticas del fallo respecto a que: 1º) mediante Resolución 02246 de 22 de julio de 1997 la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A., -E.S.P.-, reconoció al actor pensión vitalicia de jubilación de carácter convencional, a partir del 28 de marzo de 1997, por haber prestado sus servicios por más de 20 años en entidades públicas y cumplir 50 años de edad (folios 49 a 52); 2º) por Resolución 001533 de 26 de febrero de 1998 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgó al mismo pensión de vejez, a partir del 30 de marzo de 1997, por haber aportado 1.332 semanas de cotización su patronal la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A., -E.S.P.- y cumplir el mínimo de edad legal (folio 53); y 3º) en el mismo acto el ente de seguridad social dispuso el giro del retroactivo pensional generado hasta febrero de 1998 a la ex empleadora del pensionado (ibídem).

Así las cosas, y visto que la pensión patronal es de naturaleza convencional, y que la del instituto demandado le fue otorgada al actor, al igual que la primera, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029 de ese año, aprobado por Decreto 2879 de la misma anualidad, no incurrió el juez de la alzada en ninguno de los desafueros jurídicos que le atribuye la censura al concluir que por haber cotizado la empleadora a cuenta de su trabajador para que éste accediera a la pensión de vejez cuando cumpliera los requisitos establecidos por el ente de seguridad social la prestación debe ser compartida, de modo tal que, en adelante, además de la pensión de vejez, el pensionado recibiera de aquélla apenas el mayor valor que hubiere quedado entre el de las prestaciones de jubilación convencional y la de vejez.

Y por ese camino, que el retroactivo pensional causado desde el momento de acceder al derecho legal debía ser reembolsado a la empresa pensionante. En múltiples ocasiones la Corte ha tenido oportunidad de explicar detalladamente el tratamiento legal que se ha dado al fenómeno de la compartibilidad pensional y que, como lo alega el Instituto opositor, difiere ostensiblemente del de la compatibilidad pensional que, en últimas, es al que aspira el recurrente se le reconozca, así tiña su argumentación con alusiones ajenas a las dichas figuras y que por éste sean bautizadas como subrogación «ilegal» pensional, cesión pensional, desconocimiento del derecho pensional, reconocimiento incompleto del derecho etc., con lo cual cuestiona el reembolso del retroactivo pensional al empleador que reconoce la pensión voluntaria o convencional y se ve beneficiado por el dicho fenómeno de la compartición pensional.

En efecto la CSJ SL, en fallo del 24 de feb de 2005, Rad. 24.067, en cuanto al tema de la discutida subrogación o compartibilidad de esa clase de pensiones, precisó: ( ) De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado «subrogación pensional», que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: «En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..’.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste».

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: «( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )» Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto.

Por otro lado, similares alegatos a los ahora propuestos por el censor en cuanto a la improcedencia del reembolso del retroactivo pensional en caso de compartición, igualmente han sido estudiados por la Corte y considerados como inviables, en los siguientes términos: En los dos cargos se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, con los que pretende demostrar el recurrente que el Ad quem se equivocó, en razón a que estimó que la pensión de jubilación y la pensión de vejez eran compartibles; que no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.

Para desatar el recurso, basta con citar lo expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, en donde al analizar un caso similar al que ahora ocupa su atención, la Sala se pronuncio, en el sentido de que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.

Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.

Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. De la misma manera, en la sentencia del 15 de junio de 2006, Con radicación 27311, la Corte se pronunció: «conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado».

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.

“(…) Lo que se cuestiona en estos dos cargos, ya fue analizado por esta Sala de la Corte. En sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, antes citada, en la que se reitera el criterio contenido en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311, allí se dijo: «Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

“(…) En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966».

En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: «En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal».

(CSJ SL, sentencia del 8 de jul de 2008, Rad. 32.010). Y más recientemente sobre tales aspectos, en sentencia de 15 de may de 2012, Rad. 42.262, asentó la Sala: Ciertamente, al abordar el fondo del asunto y remitirse la Sala al recurso de apelación interpuesto por la promotora del proceso (folios 159 a 170), se tiene que la discordia contra el fallo de primer grado, se contrae a lo siguiente: (i) Que el ISS al girar el retroactivo pensional a un tercero, valga decir, al empleador jubilante, no procedió conforme a derecho, ya que al tratarse de una pensión «ésta es irrenunciable y por consiguiente mal podría convalidarse o aceptarse que la cesión del derecho por su parte tenga plena validez a la luz de la Legislación Laboral Colombiana»;

(ii) Que el beneficiario de la mencionada pensión de vejez es el trabajador asegurado según lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, quien cotizó para cubrir el respectivo riesgo y poder acceder a ese derecho desde el momento mismo de su causación, mas no el patrono, «pues ni siquiera en el evento de que ésta fuere compartida, puede considerarse que la pensión causada por el trabajador y para el trabajador se pague a favor de un tercero»; y (iii) Que la pensión que otorgó el ISS no fue satisfecha en la forma pedida en la demanda inicial, habida cuenta que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 prohíbe cederla, y por tanto deberá pagarse de manera efectiva y completa a la actora.

Al respecto, cabe anotar, que en relación a la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, que es el eje central del escrito de apelación de la parte actora, el citado artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, reza: «Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios».

A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: «De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes». Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.

Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación a la accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. De suerte que no se presenta el desconocimiento de la ley que le atribuye la recurrente al sentenciador de primera instancia. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá a la actora, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a la trabajadora afiliada.

Ciertamente, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez No. 016750 del 28 de junio de 2004 (folio 72) y demás documentos que hacen parte de la historia laboral de la asegurada (folios 55 a 146), se extrae que el ISS entregó a la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo de las mesadas causadas, hasta la fecha en que se expidió ese acto administrativo y se incluyó en nómina de pensionados a la actora, por venir cubriendo dicho empleador la pensión de jubilación otorgada desde el 3 de abril de 1997, fecha a partir de la cual le correspondía únicamente continuar pagando el mayor valor si lo hubiere.

Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley. Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante.

En lo atinente a esta precisa temática, en sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 34249, reiterada en casación del 8 de septiembre de igual año, en un caso análogo adelantado contra el mismo demandado, la Sala puntualizó: «(…..) Los cargos formulados están orientados por la vía de puro derecho, lo que significa la conformidad del recurrente con la situación fáctica establecida por el Tribunal y de la que se destacan los siguientes aspectos: La Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal o convencional mediante Resolución 2057 del 20 de marzo de 1991, a partir del 3 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante 23 años y tener más de 50 años de edad; y con fundamento en lo establecido en el artículo 47, literal “B” de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1969; mediante Resolución No. 005831 del 28 de marzo de 2002, el ISS le concedió al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de agosto de 2000, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990».

La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: «De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago».

Por todo lo dicho, el demandante no logra probar que el retroactivo pensional le correspondía a él, por motivo de que la pensión de vejez reconocida en el curso del proceso, fuera compatible con la pensión de jubilación que ésta venía disfrutando, o que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

En consecuencia, y sin que sea menester ahondar en los argumentos expuestos por la jurisprudencia, pues nada nuevo se aporta en las alegaciones del recurrente, se desestiman los cargos. Costas a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil de pesos ($3.150.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que CLEMENTE TAPIAS le siguió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 23