República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54841 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL9860-2014 Radicación n° 54841 Acta 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JULIO CÉSAR MUÑOZ RUIZ contra la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El demandante pidió que la entidad fuera condenada a indexarle el valor de su primera mesada pensional con base en la variación de índices de precios al consumidor, y en consecuencia, reclamó el pago de las diferencias resultantes y las costas. Expuso que laboró del 11 de febrero de 1980 al 29 de noviembre de 1991, cuando fue despedido; ostentó la calidad de trabajador oficial toda vez que la actividad que desarrolló fue la de Obrero de Vía; devengó como último promedio salarial la suma mensual de $141.265.24, valor que fue el que tomó el empleador para liquidarle las prestaciones sociales; nació el 12 de abril de 1949; la entidad demandada, mediante Resolución 3307 de 2009, le reconoció pensión sanción con base en el artículo 8° de l° Ley 171 de 1961 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual de la época, es decir $496.000.oo, a partir del 12 de abril de 2009.

Afirmó que la cuantificación de su pensión fue equivocada, toda vez que “ la demandada no procedió a indexar la pensión de mi representado, de acuerdo al método aritmético que utiliza la justicia laboral sino que tomó el último salario promedio erradamente determinado y lo fue indexando año más año desde 1992 hasta el año 2009 aplicando el IPC el DANE ”; que en el acto administrativo de reconocimiento « la demandada primeramente partió de un salario promedio de liquidación de $71.656.81 (o sea $859.881.79 anuales), cifra ésta que como vemos es my inferior « al promedio salarial realmente percibido; que además, estableció una tasa de reemplazo inferior a la que le correspondía, la que equivale al 80% de su último promedio salarial por haber laborado 20 años de servicios, por lo que consideró que « En consecuencia de lo estrictamente anterior y efectuando una corrección monetaria o aplicando la indexación a la primera mesada pensional a mi cliente, el método de VARIACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL, tenemos que para el 12 de abril de 2009 –cuando mi mandante empezó a gozar de su pensión – el 1.2820 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivale a $637.072.50» (fls. 2 a 8).

El Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar, se opuso a las pretensiones; admitió lo relacionado con la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; dijo que el salario promedio tomado en cuenta para liquidar las prestaciones fue de $141.265.24, pero aclaró que el actor « no puede pretender que los factores salariales que se tuvieron en cuenta para determinar o liquidar la cesantía definitiva sean los mismos para obtener el salario base de liquidación de la mesada pensional»; que la suma de $141.265,24 corresponde al promedio salarial mensual para efectos de liquidar el auxilio de cesantías definitivas « pero no puede pretender que los factores salariales que se tuvieron en cuenta para determinar o liquidar la cesantía definitiva sean los mismos para obtener el salario base de liquidación de la mesada pensional »; dijo además, que el monto de « $859.881.79 no es la suma de que se parte para luego indexarla, como tampoco es la suma anual, sino mensual.

Si observamos en la resolución 3307 del 17 de Noviembre de 2009, se parte de un salario anual de $1.131.535.69 esto es el comprendido entre el 30 de Noviembre de 1990 y el 30 de Noviembre de 1991, salario que si se quiere mensual es la suma de $94.294.73, que al indexarlo y/o actualizarlo a Abril de 2009, se llega a la suma de $10.318.581.53 anual y que mensual equivale a la suma de $859.881.79».

Señaló que aunque la tasa de remplazo fuera del 80%, el valor de la mesada pensional seguiría siendo inferior al salario mínimo legal mensual vigente del año 2009; que los factores salariales integrantes del I.B.L. se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso como excepción previa la de falta de competencia, y como de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa, buena fe, pago total de la obligación, compensación y prescripción (fls. 62 a 73).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferida el 19 de septiembre de 2011, absolvió al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las pretensiones; se abstuvo de resolver las excepciones propuestas e impuso las costas al demandante (fls. 167 y 168) III.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, en sentencia del 27 de octubre de 2011 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del a quo y se abstuvo de imponer costas (fls. 172 a 178). Tuvo el sentenciador de segundo grado como hechos no controvertidos la existencia de la relación laboral por el período comprendido entre el 11 de febrero de 1980 al 29 de noviembre de 1991, y el reconocimiento de la pensión sanción consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Luego de valorar la prueba documental obrante a folios 18 y 44, coligió que el actor percibió durante el último año un promedio salarial de $1´132.537.79, por lo que el ponderado mensual era de $94.378.14 « cantidad que corresponde al IBL de la pensión reconocida al actor». En lo atinente a la indexación deprecada, reprodujo apartes de la sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007, y con base en ese antecedente, concluyó que la actualización del promedio mensual anteriormente definido ascendía a $861.034.38, y, previo a establecer el valor de la mesada pensional, la que cuantificó en $378.941.23, precisó que la tasa de remplazo aplicable era del 44.01%, guarismo proporcional al tiempo de servicios laborado, de haber alcanzado los 20 años.

Advirtió, que de acogerse la tesis del recurrente, el 80% del salario base de liquidación sería de $404.169.53, quantum inferior al salario mínimo vigente para 2009. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, « revoque totalmente la sentencia pronunciada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, de calendada 19 de septiembre de 2011, y en su defecto se sirva proferir sentencia definitiva que contenga un acogimiento favorable de la totalidad de las pretensiones promovidas en favor de mi procurado, proveyendo en costas como corresponda ».

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado oportunamente por las entidades demandadas, y que fue expuesto en los siguientes términos: VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida « de los artículos 1, 9, 10, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del Decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aflicción indebida de los artículos 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 8 de la Ley 171 d 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1° del Decreto 1158 de 1.994».

Como « errores de hecho», endilgó: A.- No dar por demostrado estándolo que a mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación la suma de $141.265.24. B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $94.378.14.

Como pruebas indebidamente apreciadas, enlistó la Resolución 3307 de 17 de noviembre de 2008 (fls. 27 a 32), la relación de tiempo de trabajo (fls. 16 y 17), la certificación salarial expedida por la entidad demandada « para determinar el último salario de liquidación para efectos pensionales y que íntegramente tuvo en cuenta el Ad quem para fallar como lo consideró, y que resultó ser una probanza inveraz en la medida en que no contiene de manera cabal y correcta el último salario promedio de liquidación consolidado por mi mandante en el último año de servicios, pues no contiene la sumatoria de factores salariales, tales como: Prima de Alimentación, Sobre remuneración del 35%, Viáticos y Prima de servicios que si están vertidas en el folio 22 que trae los gananciales percibidos por mi cliente en los años 1990 y 1991» (fls. 18 y 44), la liquidación « que contiene el verdadero y cabal último salario de liquidación inserto allí equivalente a $141.265.24 » (fl. 85) y los boletines de pago (fls. 93 a 109).

Aceptó, como supuestos fácticos la fecha del despido, el 30 de noviembre de 1991, que la relación de trabajo se ejecutó durante 4.225 días, y que el reconocimiento de la pensión sanción se dio a partir del 12 de abril de 2009 con base en lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961; discrepó de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, la que, según el recurrente, se erige como el fundamento de la decisión que lo llevó a negar la indexación reclamada, toda vez que de aquel ejercicio concluyó que « el salario promedio de liquidación para efectos pensionales consolidado por mi cliente en mención fue de $94.378.14., lo que a su vez tuvo como resultado que al hacer la operación matemática de la INDEXACIÓN el monto de la primera mesada pensional fue inferior al salario mínimo legal mensual para el 12 de Abril de 2009 lo que lo condujo inexorablemente a fulminar sentencia absolutoria».

Endilgó al ad quem una equivocada aplicación de las normas con base en las cuales efectuó el reconocimiento pensional, pues la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 691 y 1158 de 1994 son posteriores a la fecha en que se causó el despido « entonces la situación jurídica pensional estando ya consumada o regulada por una ley anterior no podía ser objeto de disciplinamiento con LEYES POSTERIORES O FUTURAS AL CASO CONCRETO por expresa prohibición del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo »; asegura que por ello, debió el juez plural tener en cuenta que, a la luz de las pruebas documentales relacionadas como indebidamente apreciadas, y de lo establecido en los artículos 1° de la leyes 33 y 62 de 1985, el salario base de liquidación se debía conformar con todos los factores salariales percibidos, y con apoyo en esa deducción, declarar que el I.B.L. ascendía a $141.265.24, « con lo que habría revocado la sentencia del Juez Aquo y en su defecto habría condenado tal como se le ha peticionado aquí en el acápite Alcance de la impugnación ».

Como apoyo de sus argumentos, reprodujo los apartes que consideró relevantes de la sentencia 38885, cuya fecha no precisó, e insistió en el yerro cometido por el sentenciador de segundo grado, en torno a la cuantificación del I.B.L. (fls. 16 a 32). VII. LA RÉPLICA Reprocha al recurrente por acudir en casación a hechos nuevos, toda vez que en la demanda inicial pretendió la indexación de la primera mesada pensional con base en la variación del índice de precios al consumidor, y como consecuencia de ello, el pago de las diferencias pensionales, pero no reclamó la reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta en la Resolución 3307 de 2009, « por ello es desacertado que la H. Corte Suprema de Justicia reconozca unas pretensiones no solicitadas inicialmente».

Calificó de errados los argumentos del impugnante relacionados con la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994; también indicó que el impugnante no precisó cuál era la infracción cometida por el ad quem ya que la remisión normativa que efectúa se refiere a la aplicación indebida que de ellas hizo la entidad demandada en la resolución de reconocimiento pensional.

Aseveró que resulta desacertada la tesis del recurrente en torno a tener en cuenta todos los factores salariales para establecer el I.B.L., pues se olvida que es precisamente el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 el que preceptúa que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquiden sobre los idénticos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, la cual la determina la misma norma, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 65 del mismo año. Precisó que « los factores salariales de los que se duele la censura que no fueron incluidos en la liquidación de la indexación, esto es, prima de alimentación, sobre remuneración del 35%, viáticos, prima de servicios no están incluidos en las normas citadas y por tanto no podría alegar que se tengan en cuenta para la liquidación de la prestación pensional ».

Imputó al actor error en la técnica de casación, toda vez que plantea por la vía de los hechos yerros jurídicos que no tiene ninguna precedencia de la valoración probatoria, además, pretende demostrar que el Tribunal aplicó indebidamente unas normas que no fueron mencionadas en la sentencia, y, por el contrario, olvidó referirse al estudio que se efectuó con fundamento en el criterio que esta Corte expuso en la sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007.

Citó como soporte de sus planteamientos, las sentencias de 10 de agosto de 2010, 18 de noviembre de 2009, 20 de junio de 2006 y 10 de agosto de 2010, radicados 38885, 37266, 26247 y 38885, respectivamente (fls. 36 a 41). VIII. SE CONSIDERA La censura comparte los supuestos atinentes a que el 30 de noviembre de 1991 terminó la relación laboral que existió entre el actor y la demandada, el tiempo de servicios equivalente 4.225 días, la pensión sanción que se reconoció con base en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y el cumplimiento de los 60 años de edad el 12 de abril de 2009.

El censor acusa al ad quem por tener en cuenta documentos que no determinan « de manera cabal y correcta el último salario promedio de liquidación consolidado por mi mandante en el último año de servicios, pues no contiene la sumatoria de factores salariales, tales como: Prima de Alimentación, sobre remuneración del 35%, Viáticos y Prima de servicios que si están vertidas en el folio 22 que trae los gananciales percibidos por mi cliente en los años 1990 y 1991», que se encuentran reportados en la liquidación de prestaciones sociales, la cual « contiene el verdadero y cabal último salario de liquidación inserto allí equivalente a $141.265.24 ».

Además, asegura que el Juez plural erró al aplicar normas anteriores a la causación del derecho pensional, omitiendo las que sí regulaban su situación pensional, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985. Contrario a lo afirmado por el censor, el juzgador de segundo grado valoró la certificación de « SALARIOS DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO LABORADO» visible a folios 18 y 44, y de la cual infirió que el promedio salarial anual que allí se cuantifica corresponde al adoptado por la demandada para establecer el I.B.L. pensional, decisión que no constituye un desacierto evidente de hecho, toda vez que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal enmarca dentro de los postulados del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para apreciar libremente la prueba, y así formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica.

Ello siempre y cuando las inferencias del juzgador sean lógicas y aceptables, las cuales quedan abrigadas por la presunción de legalidad. No ignora esta Sala que en la Resolución 3307 de 17 de noviembre de 2009 (fl. 89), la demandada tuvo en cuenta lo preceptuado en los Decretos 691 y 1158 de 1994 para establecer los factores salariales que debían conformar el I.B.L. pensional del actor, pese a que fueron promulgadas con posterioridad al hecho causante de la pensión sanción; por lo que debió acudirse a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo debe decirse que ninguno de los que aquel pretende integrar a la base de liquidación pensional, esto es, « Prima de Alimentación, sobre remuneración del 35%, Viáticos y Prima de servicios » (fl. 25), se enlista en el texto de las normas que solicita le sean aplicadas; y ni siquiera la documental que relaciona como equivocadamente valorada aparece el yerro que endilga pues sobre tales conceptos se hicieron las cotizaciones.

En torno a la tasa de reemplazo o porcentaje pensional que debe aplicársele al I.B.L., establece el inciso 3° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que: « La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ».

A su vez, el citado artículo 260 originalmente preceptuaba que « Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio».

De conformidad con lo anterior, no encuentra esta Sala el yerro que se le endilga al Tribunal, toda vez que de acuerdo con el tiempo de servicios prestados por el actor, la tasa de reemplazo o porcentaje pensional que estableció y aplicó el ad quem al ingreso base de liquidación resulta acorde con las preceptivas normativas transcritas, por lo que no se encuentra configurado el yerro enrostrado.

Corolario de lo discurrido, es que el cargo no prospera Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. Se reconoce al doctor LUIS ALFREDO ESCOBAR RAMÍREZ con T.P. No. 199.772, como apoderado de FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES, conforme con el escrito de folio 42. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió JULIO CÉSAR MUÑOZ RUIZ contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.150.000.oo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14