CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL986-2023 Radicación n.° 78051 Acta 13 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLASTINGMAR S.A.S., contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2016 por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso que JOSÉ ORLANDIS URRUTIA MENDOZA le sigue a la recurrente, y solidariamente, a la COOPERATIVA DE TRABAJO GESTIÓN EMPRESARIAL Y SERVICIOS TÉCNICOS (GESTEC).

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, accionó el demandante contra Gestec y Blastingmar S.A.S. (demanda y su reforma), para que se declare que entre él y la última existió un contrato de trabajo realidad, que inició el 1 de noviembre de 2004 y terminó el 31 de julio de 2011, Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, que debe pagarle, por todo el tiempo laborado, el auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones y las indemnizaciones por despido injusto, y las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente solicitó que se declarase que la cooperativa Gestec, «es responsable solidariamente junto con BLASTINGMAR S.A.S., del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que se le deben […]». Fundamentó sus peticiones, en que: entre Blastingmar S.A.S. y Gestec se celebraron varios contratos de prestación de servicios, entre ellos, el n.° 001–2004, a través de los cuales «la Cooperativa le suministraba personal» a la primera, quien realizaba actividades de naturaleza industrial y de ingeniería en el complejo carbonífero El Cerrejón, donde, además, prestaban sus servicios los trabajadores enviados en misión; el 1° de noviembre de 2004 celebró un contrato verbal de trabajo con la mencionada cooperativa, «al que se le quiso dar la apariencia de convenio de asociación», y le fue impuesto al momento de iniciar la relación; siempre ejerció el cargo de impermeabilizador de manera personal y subordinada, obedeciendo órdenes directas de Blastingmar S.A.S. y; recibió como retribución por sus servicios, una remuneración promedio de $2.900.000, la cual era cancelada por la sociedad anónima simplificada, a través de Gestec.

El a quo, mediante providencia del 26 de junio de 2013, admitió la reforma de la demanda presentada por el accionante (f.° 192, 193 y 197). Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Blastingmar S.A.S., se opuso a las pretensiones dirigidas contra ella. Respecto de los reclamos restantes, señaló que perseguían a «[…] una empresa que no represento».

En relación con los hechos, admitió que adelantaba actividades en el complejo carbonífero El Cerrejón y que celebró contrato de naturaleza comercial con Gestec. Indicó que el demandante era socio de la cooperativa y que como miembro de esta le prestó sus servicios, pero que no existió vínculo de trabajo alguno, ni cumplía horario. Afirmó que no ocupó un cargo, sino que prestaba servicios en nombre de la cooperativa.

Propuso las excepciones de mérito de incompetencia del juez laboral, inexistencia de las obligaciones, compensación y prescripción. A su turno, Gestec, a través de curador ad litem, manifestó que se atenía a los hechos y pretensiones que se llegaren a probar en el proceso. No presentó excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de abril de 2014, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ ORLANDIS URRUTIA MENDOZA y la empresa BLASTINGMAR S.A.S., existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se inició el 1 de noviembre de 2004 y finalizó el 31 de julio de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa BLASTINGMAR S.A.S. a cancelar al señor JOSÉ ORLANDIS URRUTIA MENDOZA, sumas de dinero por los siguientes conceptos y valores: A) Por cesantías, la suma de $19.574.999. B) Por intereses a las cesantías $2.216.082. C) Por vacaciones, $2.706.666. D) Por primas de servicios $5.413.333. E) Por concepto de la indemnización Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 4 establecida en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $224.748.450 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

F) Por concepto de indemnización moratoria un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación a razón de $96.666 diarios, hasta por el término de veinticuatro (24) meses contados a partir del día 1º agosto 2011, y a partir del inicio del mes veinticinco (25) deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 del CST modificado por la Ley 789 de 2002 Art. 29.

TERCERO: DECLARAR que la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION – GESTEC es solidariamente responsable, junto con la empresa BLASTINGMAR S.A.S., del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que se le deben al demandante señor JOSÉ ORLANDIS URRUTIA MENDOZA, por lo manifestado en los considerandos de este proveído.

CUARTO: ABSOLVER a las empresas demandadas BLASTINGMAR S.A.S. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL GESTEC de las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en los considerandos de este proveído.

QUINTO: DECLARAR prescripción y no probada las excepciones de Inexistencia de obligación, y compensación propuestas por el apoderado las empresas BLASTINGMAR S.A.S., por lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada Blastingmar S.A.S., la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de proveído del 13 de abril de 2016, confirmó el de primer grado.

Antes de estudiar de fondo el asunto, el colegiado declaró que Blastingmar S.A.S. tenía la calidad de demandado directo, pues el accionante reformó la demanda en ese sentido, estando habilitado legalmente para tal efecto, Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 5 en los términos del artículo 28 del CPTSS. Seguidamente señaló: […] existen dos casos en los cuales a los trabajadores vinculados con las cooperativas de trabajo asociado se les aplica la legislación laboral […] el segundo caso se configura “Cuando el cooperador no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero, respecto del cual recibió órdenes y cumple horarios, y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa”.

Así las cosas, está prohibido a las cooperativas actuar como empresas de intermediación laboral, por lo que no es posible que estas dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. […] […] la a quo, señalando de manera acertada que una vez probada la prestación del servicio por expreso mandato del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, a quien le corresponde desvirtuar la subordinación laboral es a la entidad accionada, argumento de la sentencia de primera instancia que originó la condena impuesta, pues no existió prueba alguna tendiente a derrumbar la presunción de subordinación. […] Corolario de todo el material probatorio recaudado, se evidencia con claridad meridiana que sí se suscitó una relación laboral entre el actor y Blastingmar, tal como lo manifestó el a quo y no como lo señala la apelante, situación que tuvo como consecuencia directa condenar a la beneficiaria de la prestación del servicio, con quien en efecto fue que sostuvo la relación regulada por el derecho laboral, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de Casación Laboral magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza radicación número 25713 del 6 de diciembre de 2006 enseñando “Que cuando el trabajador asociado se halla sujeto a subordinación respecto al beneficiario del servicio de la obra, de la producción de bienes, deberá ser considerado como sus trabajadores para todos los efectos legales”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blastingmar S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la: Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 6 […] casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada en cuanto condenó a mi representada a cancelar por concepto de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $224.748.450; y en cuanto la condenó a pagar $96.666 diarios a partir del 1° de agosto de 2011 y a partir del inicio del mes veinticinco los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera; para que en su lugar y en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en cuanto condenó por tales conceptos y en su lugar se absuelva de ellos a mi procurada, y se provea en costas como en derecho corresponda.

En forma subsidiaria a lo anterior, impetro la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada en cuanto condenó a mi representada a cancelar por concepto de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $224.748.450; y en cuanto la condenó a pagar $96.666 diarios a partir del 1° de agosto de 2011 y a partir del inicio del mes veinticinco los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera; para que en su lugar y en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado en cuanto condenó por tales concepto y en su lugar se declare la prescripción de la sanción por no consignación de cesantías y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, exentos de réplica. Se examinan conjuntamente, dado que se fundan en argumentos similares que resultan complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo del juez plural por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002; 99 de la Ley 50 de 1990; 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 53 de la CP; y 4, 54 y 59 de la Ley 79 de 1988.

Asegura que el Tribunal no realizó un razonamiento acerca de la procedencia jurídica de la indemnización Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 7 moratoria y sanción por no consignación de cesantías, ya que era pertinente analizar previamente si existió o no buena fe. Indica que la condena no puede ser impuesta de modo inexorable por la simple circunstancia de que un acuerdo de naturaleza civil o mercantil se haya declarado por vía judicial como contrato laboral, como emerge de la desacertada conclusión del fallador, que la impuso sin estudiar el comportamiento de buena o mala fe del empleador.

Para sustentar lo dicho, cita apartes de la sentencia CSJ SL, 30 en. 2007, rad. 29443, dentro de la cual, dice, se sostuvo que la aplicación de la sanción moratoria no opera automáticamente, pues es imprescindible indagar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe. VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo del Tribunal por la vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 53 de la CP; 4°, 54, 59 de la Ley 79 de 1988; 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Denuncia que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada siempre procedió de buena fe con el demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un contrato distinto del laboral. 2) No dar por probado, estándolo, que el demandante convino libremente su vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado GESTEC.

Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 8 3) No dar por demostrado que el demandante nunca se opuso a la forma como se ejecutó el contrato de acuerdo con lo pactado, a pesar de tener la oportunidad de retractarse. Resalta como pruebas erróneamente apreciadas y no tenidas en cuenta las siguientes: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Contratos de prestación de servicios.

PRUEBAS INAPRECIADAS: 1.Afiliaciones al sistema de seguridad social 2. Solicitud de admisión como asociado de la Cooperativa GESTEC del 21 de octubre de 2004. 3. Renuncia a la condición de asociado de la Cooperativa. 4. Convenio de asociación de trabajo celebrado entre GESTEC y el señor Orlandis. 5. Certificado del 31 de julio de 2011. 6.

Comprobantes de entrega de dotación por parte de GESTEC. 7. Comprobantes de pago de la compensación que mensualmente recibía el demandante por parte de GESTEC. Manifiesta que, aunque no comparte la conclusión del Tribunal en cuanto a la declaratoria de una relación laboral comprendida entre el 1° de noviembre de 2004 y el 31 de julio de 2011, teniendo en cuenta las limitantes de la casación laboral, y como no existe en ese aspecto un error de hecho, no ataca lo atinente al contrato realidad.

Expone que el ad quem condenó sin tener en cuenta diversas probanzas que acreditan la buena fe con la que siempre actuó. En ese sentido, explica que los contratos de prestación de servicios celebrados entre las demandadas fueron mal apreciados por el Tribunal, porque de su análisis no se vislumbra un designio defraudatorio con el actor, por el contrario, acredita la existencia del acuerdo entre ellas.

Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 9 Destaca que no hay prueba que hubiese obligado al solicitante a formar parte de la cooperativa, por lo que la empresa demandada podía legítimamente tener la conciencia de estar actuando bajo el amparo de una relación contractual con esta, y no en una de carácter laboral con una persona natural. Refiere que el cuerpo colegiado no valoró las afiliaciones al sistema de seguridad social en las que se identificó a Gestec como empleador del demandante, como tampoco la constancia de pagos de Enlace Operativo, que fue la cooperativa quien realizó dichos aportes.

VIII. CARGO TERCERO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 53 de la CP; 4°, 54, 59 de la Ley 79 de 1988 y 99 de la Ley 50 de 1990.

Aclara que, para efectos de este cargo, no discute los extremos temporales de la relación laboral declarada. Sostiene que el Tribunal, a pesar de advertir que había transcurrido un tiempo importante entre la fecha de iniciación del contrato, la de su terminación, y la de la presentación de la demanda, condenó a su prohijada al pago de la sanción por no consignación de cesantías causadas durante la totalidad del tiempo que duró la relación contractual, cuando hubo periodos que se encontraban claramente afectados por la prescripción. Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 10 Subraya que el auxilio de cesantía se debe consignar al fondo respectivo hasta el 14 de febrero de cada año, y es a partir del día siguiente del respectivo año, y no a la finalización del contrato, que se hace exigible el derecho a impetrar el reclamo de la respectiva sanción, por tanto, desde ese momento el trabajador debe solicitar el depósito al empleador, so pena de que opere el fenómeno de la prescripción. IX.

CONSIDERACIONIES La Corte comienza por resaltar que el alcance de la impugnación propuesto por la censura tanto de forma principal como subsidiaria, se dirige a derrotar las condenas impuestas por las indemnizaciones moratorias contenidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, esto, cuando reprocha la mala fe que se le endilgó, aunado a la prescripción de la primera mencionada.

Al respecto, se impone recordar que las indemnizaciones moratorias, y en consecuencia, la buena o mala fe, no fueron examinadas en el fallo de segunda instancia, pues si bien se abordó su estudio por el juez primario, la demandada no hizo ninguna objeción sobre ellas al sustentar el recurso de apelación, así como tampoco lo hizo respecto de la prescripción, pues, dicha apelación se dirigió a: (i) que la sentencia estaba viciada por no resolverse una solicitud de nulidad de un auto conforme a los postulados del artículo 65 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, debía compulsarse copias por haber Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 11 emitido el fallo en esas condiciones;

(ii) que la compañía fue condenada de forma principal aun cuando estuvo convocada al proceso como responsable solidaria; (iii) que se le dio valor probatorio a unos testimonios tachados de falsos; (iv) que no existió subordinación y; (v) que el juez hizo preguntas capciosas. Ahora, bajo las anteriores circunstancias procesales, es decir, cuando lo pedido en casación no fue objeto del recurso de apelación, tiene dicho la Corte, que si no hay razonamiento sobre el punto que se reprocha, lógicamente no es viable edificar un yerro fáctico ni jurídico.

(CSJ SL16497-2016). Además, esta Corporación, mediante la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 42505, reiteró una línea jurisprudencial respecto de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del juez de segunda instancia, así: La regla de técnica denominada limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/03 y C- 70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 12 consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

En el caso que nos ocupa, la demanda de casación presentada por la demandante desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto ésta no apeló la sentencia del A quo para que el Ad quem se pronunciara acerca de la pretensión subsidiaria de que se condenara a las demandadas al pago de la pensión proporcional de jubilación convencional.

(Subrayas de la Corte). Finalmente, basta decir que la sustentación de la apelación es definitiva al momento de delimitar el interés para recurrir en casación, pues únicamente los aspectos que fueron materia de cuestionamiento podrán ser posteriormente objeto del recurso extraordinario. Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 13 En esa medida, no era dable incluir en el petitum de la demanda de casación, aspectos que no discutió (indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, y la prescripción sobre la primera), en la sustentación de la alzada, por ende, no le es dable a la Sala resolver sobre estos aspectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas por no presentarse réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada el trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ORLANDIS URRUTIA MENDOZA contra BLASTINGMAR S.A.S. y la COOPERATIVA DE TRABAJO GESTIÓN EMPRESARIAL Y SERVICIOS TÉCNICOS (GESTEC).

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n.° 78051 SCLAJPT-10 V.00 14 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL986-2023 Radicación n.º 78051 ACTA n.º 13 Demandante: José Orlandis Urrutia Mendoza.

Demandadas: Blastingmar S.A.S y Cooperativa de Trabajo Gestión Empresarial y Servicios Técnicos GESTEC. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues a mi juicio en el cargo tercero debió diferenciarse el auxilio de cesantías de la moratoria por su no consignación, en tanto que la prescripción de cada una de ellas procede de manera distinta, pues la primera se cuenta desde la terminación del contrato mientras que la segunda procede dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En el presente caso, en la argumentación de las consideraciones se aducen razones relacionadas con la prestación cuando, lo que a mi juicio se plantea, es la sanción moratoria por su no consignación, quedando al final la 2 acusación sin respuesta, más allá de si se mantenía o no la decisión del Tribunal. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA