CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL986-2021 Radicación n.°70473 Acta 07 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALCIDES PINZÓN SOLER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de octubre de 2014, en el proceso que instauró el recurrente contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA –COPETRAN- I.
ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara la existencia de una relación laboral, regida por varios contratos de trabajo a término fijo y, como consecuencia de ello, se condenara a reliquidar las prestaciones sociales, el descanso anual remunerado y los aportes a pensión, con la inclusión por ser factor de salario, el valor denominado Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 2 “abono nómina”; la indemnización moratoria de los artículos 90 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, la indexación de las sumas adeudadas, cualquier condena de conformidad con las facultades extra y ultra petita, y las costas del proceso.
Soportó sus peticiones, en que prestó sus servicios a favor de la demandada, mediante varios contratos de trabajo a término fijo, de manera continua, entre el 3 de noviembre de 2005 y el 1º de julio de 2013, desempeñando el cargo de conductor de vehículo de pasajeros intermunicipal, en las diferentes rutas que cubre la empresa dentro del territorio nacional; que el salario estaba compuesto de tres elementos: i) un básico, equivalente al mínimo legal vigente, consignado en la cuenta de ahorros en la segunda quincena de cada mes, ii) una cifra global fija para compensar los recargos por trabajo nocturno, horas extras dominicales y festivas, y, iii) un valor consignado en la cuenta de ahorros No. 305044117 del Banco de Bogotá, la primera quincena de cada mes, cuyos montos oscilaban entre $1.200.000 y $2.000.000, con el calificativo de “ABONO DISPERSION PAGO NOMINA COPETRAN”.
Señaló, que la empresa, en la ventanilla de despacho ubicada en cada terminal de transporte, le entregaba en efectivo, una suma de dinero con el propósito de que fuera utilizada en gastos de viaje, tales como peajes, lavado, parqueadero y tasa de uso; adicionalmente, en cuanto a combustible, el automotor era tanqueado en las estaciones de servicio autorizadas por la empresa, mediante la firma de un recibo; que el empleador era el único que hacía Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 3 consignaciones en la cuenta de ahorros, pues era allí donde recibía todo lo relacionado con el salario; que el valor real de lo devengado para el final de la relación laboral ascendió a $1.850.000, que comprende todo lo recibido como contraprestación del servicio, particularmente la suma discutida, cuya liquidación corresponde inicialmente al 2.5% sobre el producido bruto mensual del vehículo, dado que llegó a ser del 4.5% por cuenta de la firma de un pacto colectivo de trabajo, todo lo cual desconoció el empleador, ya que adoptó un salario mínimo para liquidar prestaciones sociales, descansos remunerados y aportes a la seguridad social.
Indicó, que solo hasta la liquidación del contrato de trabajo, el 31 de mayo de 2013, el empleador incluyó como factor salarial, el valor consignado en la primera quincena de cada mes, bajo el rubro “COMISION PRODUCIDO PRESTACIONAL”, correspondiente al 3% del producido bruto del automotor (folios 84 a 98 y 103 a 119, cuaderno principal). La sociedad demandada, al contestar, aceptó únicamente los hechos relacionados con los extremos de los diferentes contratos de trabajo a término fijo, la labor ejecutada y la consignación del salario; al resto señaló que no eran ciertos y no le constaban.
Como consecuencia de lo anterior, se opuso a las pretensiones del libelo. Adujo en su defensa, que en la liquidación de cada contrato de trabajo fueron reconocidos los valores de conformidad con la ley. Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe y genérica (folios 130 a 144).
El demandante presentó reforma de la demanda, con el fin de modificar el acápite de pruebas, en el sentido de solicitarle a la empresa que anexara los soportes de los pagos denominados gastos de viaje (folios 213 y 214). Frente a dicha reforma, la empresa sostuvo: «En cuanto a los soportes contables de gastos de viaje, es preciso indicar que no existen, por cuanto es una suma mensual, sobre la cual el trabajador no debe rendir cuentas.
Además, en relación con los gastos de combustible, se precisó que en el evento de no existir convenio con la estación de servicio, se afectaba el rubro de gastos de viaje, atrás aludido. Respecto a la circular interna sobre gastos de viaje, me permito manifestar que no existe dicho documento que regule la formalidad. Además, en el contrato de trabajo o en el anexo correspondiente, se estableció entre las partes la entrega de los gastos de viaje, razón por la que el conductor tenía pleno conocimiento de la entrega y destinación de dicho rubro.
Así mismo, en cuanto al memorando sobre los gastos de viaje, no existe una documentación interna que regule taxativamente los gastos de viaje por cuanto estos devienen de la costumbre propia del sector transporte. Ahora bien, son gastos de viaje entre otros, pinchadas de llantas, desvaros, alimentación, alojamiento, transporte, refrescos etc.
Los mencionados, gastos están contemplados en el contrato de trabajo o en el anexo correspondiente, situación que como atrás se dijo, era plenamente conocida por el demandante, atendiendo a sus labores de conductor de la empresa. Ahora bien, en cuanto al último punto, se expresa lo indicado en el primer párrafo de la presente contestación a la reforma, en donde se indica que frente a dicho rubro, e conductor no estaba en la obligación de rendir cuentas, pues era plenamente conocido por él la destinación y alcance de dicho rubro».
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 5 En esta actuación de la pasiva, aportó documental contentiva de una certificación del Banco de Bogotá, que explica el calificativo de las consignaciones “ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA” (folios 218 a 220). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en proveído de 15 de julio de 2014, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que entre las partes existieron contratos de trabajo a término fijo con extremos comprendidos entre el 03 de noviembre de 2005 y el 1º de octubre de 2010, el 02 de octubre de 2010 al 01 de abril de 2013, 02 de abril al 03 de mayo de 2013, último de los cuales fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por parte de la demandada, de acuerdo a lo motivado en este fallo.
SEGUNDO. - CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de $9.666.233,75 por concepto de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, del período comprendido entre el 2 de octubre de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, suma de la cual, se autoriza a la pasiva a descontar las sumas debidamente canceladas al actor por tales conceptos, tal como se indicó en la motivación de este fallo.
TERCERO. - CONDENAR a COPETRAN LTDA a cancelar a favor del demandante por diferencia por concepto de prestaciones sociales del período comprendido entre el 1º de enero al 1º de abril de 2013, la suma de $607.481,41 y vacaciones del período comprendido entre el 2 de octubre de 2010 al 1º de abril de 2013, la suma de $1.637.811,35, debidamente indexada, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- CONDENAR a la demandada a trasladar al Fondo de Pensiones que escoja o donde se encuentre afiliado el demandante, las diferencias surgidas respecto de las cotizaciones al sistema pensional en el período comprendido entre el 2 de octubre de 2010 al 31 de marzo de 2013, en la forma y términos indicados en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO.- Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEXTO. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra por el demandante, de acuerdo a lo indicado en la motivación de este proveído. SÉPTIMO.- Condenar en costas a la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $1.500.000,oo, suma que será tenida en cuenta al momento de liquidar las costas dentro del presente proceso.
(cd juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal de Distrito Judicial de Bucaramanga, en providencia de 2 de octubre de 2014, por apelación de las partes, dispuso: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de fecha, origen y antecedentes reseñados, por lo expuesto, salvo el numeral 1º que se CONFIRMA, por lo expuesto.
SEGUNDO: COSTAS de ambas instancias a cargo del demandante vencido en el recurso. En la liquidación que habrá de realizar la Secretaría en esta instancia se incluirán, por concepto de agencias en derecho, la suma de $616.000. (cd Tribunal). Al escuchar el audio respectivo, el sentenciador formuló como problemas jurídicos a resolver, acorde con los argumentos de la apelación: « i) si acertó el juez a quo al otorgar trato salarial a lo pagado por la demandada al demandante por concepto de auxilios de viaje pese al acuerdo de voluntades celebrado por las partes para restarle tal connotación salarial; ii) pues de ser afirmativa esta respuesta se haría innecesario acometer el estudio de la apelación del demandante que busca el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias».
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, pasó a resolver el punto, indicando que el elemento caracterizador del salario, conforme con la conceptualización efectuada por el legislador en el artículo 127 del CST, es que corresponda a una contraprestación directa del servicio, con carácter permanente, de forma tal, que cuando el pago que recibe el subordinado tiene como causa inmediata la labor que éste cumple con una determinada frecuencia, tendrá tal carácter, excluyéndose aquellos que por su origen, naturaleza y finalidad no se enmarcan en la definición anunciada en precedencia, bien porque los recibe para desempeñar a cabalidad sus funciones, ora porque corresponden a una prerrogativa ocasional, concepto respecto del cual el artículo 128 de la misma normatividad habilita a las partes de la relación para prever que no tendrán incidencia salarial.
De esta manera, concluyó que lo último fue lo que ocurrió en el asunto. Sostuvo que no existía discusión en cuanto a la existencia de tres (3) contratos a término fijo con los extremos temporales señalados en la demanda; no obstante, en los dos primeros, las partes en uso de la autonomía de la voluntad pactaron una remuneración compuesta por: i) un salario básico que correspondía a un mínimo mensual vigente; ii) una suma global fija para remunerar trabajo suplementario, y; iii) adicionalmente, que el patrono o el socio pagaría al trabajador que se desempeñara como conductor una suma variable libremente acordada por las partes como auxilio de gastos de viaje sin carácter salarial con fundamento en lo previsto en el artículo 128 del CST.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó, que en el tercer contrato, esto es, el suscrito el 2 de abril de 2013, la situación varió, ya que se mantuvo lo anteriormente expuesto, respecto al sueldo básico, la suma global por el trabajo suplementario pero se incluyó una nueva cláusula: la décima (folio 148), en la que se expresa que mientras el trabajador se desempeñe como conductor de vehículo de transporte de pasajeros recibiría una comisión de 2.5% sobre el producido bruto mensual del vehículo, monto que se modificó al 3% posteriormente.
Acorde con lo anterior, el Tribunal indicó que el problema se presentaba respecto de la incidencia salarial de lo pagado al demandante por los auxilios de gastos de viaje por los períodos de los dos primeros contratos. En tal sentido, el colegiado concluyó, que el juez a quo había errado al otorgarles a tales pagos incidencia salarial por el simple hecho de haber sido consignados al demandante en su cuenta de ahorros bajo el concepto “abono dispersión pago nómina Copetran” y luego determinar su habitualidad, permanencia y constancia para remunerar los servicios prestados, pero sin explicar las razones de orden probatorio que soportaron ese aserto o los fundamentos para desatender lo convenido por las partes en las cláusulas de desalarización. Dijo, que en el curso de la primera instancia, además de la prueba documental allegada en la oportunidad legal por las partes, solo asumieron posiciones sin traer a juicio prueba alguna tendiente a determinar el pacto remuneratorio.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresamente, sobre la carga de la prueba, mencionó: «Como puede apreciarse, no existe una sola prueba que indique a la Sala que lo pagado al actor durante las primeras quincenas durante la vigencia de las dos primeras contrataciones, tuvieron como objeto la contraprestación directa del servicio prestado como conductor como lo dedujo alegremente el juez de primer grado.
Como se sabe, solo los casos previstos en la ley como presunciones, los hechos en que se funda una sentencia deben estar probados, no se presumen, y la carga no es la parte demandada sino de la parte demandante, quien debe probar fehacientemente que todo lo que recibe por parte del demandado estaba destinado a la contraprestación directa de sus servicios y no a otros fines como los que hace referencia el expediente.
En esa medida, por no residir prueba en contrario, dando por descontado que tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de auxilio de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recorrido efectuado de las rutas programadas, no encuentra la Sala motivo plausible para modificar su criterio que ha tenido hasta este momento en relación con esta especie de procesos para desnaturalizar la cláusula que sobre el particular aspecto a tales sumas no se les otorgó incidencia salarial con fundamento en el artículo 128 del CST.
Obsérvese, además, que los testigos llamados por la parte demandante para soportar sus dichos no comparecieron a rendir testimonio tal como consta en el folio 229 del expediente». Prontamente se pronunció sobre la incidencia que tenía el hecho de las consignaciones de los valores cuestionados en la cuenta de ahorros del trabajador, indicando que: «La Sala sostiene no le hace mella el hecho de que las sumas constitutivas de auxilios de gastos de viaje se hubieran consignado en la cuenta de ahorros del demandante bajo el concepto de “abono dispersión pago nómina Copetran” pues esta sola nominación no indica ineluctablemente que se trata de salarios, pues la circunstancia se explica razonablemente, porque los mismos conductores podían tener para disponer de los diferentes sitios donde viajasen de los dineros consignados como Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 10 se explicó en la contestación de la demanda, atendiendo la extensa red de cajeros de la entidad bancaria que permitiera su fácil retiro en cualquier lugar del país, teniendo en cuenta las diferentes necesidades que debían solventar en el marco de sus actividades de transporte».
Y, posteriormente, concluyó lo siguiente: «Por lo expuesto anteriormente y advertido el pacto celebrado por las partes respecto del pluricitado auxilio por gastos de viaje en forma libre y espontánea con apoyo en la autonomía de la voluntad, a sus postulados ha de estarse esta Sala, pacta sum servanda, dada la plena validez con que el ordenamiento jurídico provee dicho estatuto a dicha estipulación, sin que se advierta causal que le reste eficacia al no haberse probado dentro del proceso por quien tenía la carga de hacerlo, en realidad de verdad, dichos emolumentos finalmente pasaron a enriquecer el patrimonio del subordinado o fueran otorgados al promotor del pleito como contraprestación directa de sus servicios como conductor, en tanto éste los recibió con un objeto distinto: satisfacer los gajes del oficio propio de conductor, propio del objeto social de la pasiva y el cabal cumplimiento de las obligaciones del contrato laboral como se adujo en la demanda».
Con refuerzo en algunos apartes jurisprudenciales, de los cuales explicó: «Ahora, la jurisprudencia nacional, como puede verse en la sentencia del 17 de marzo de 2012, magistrado ponente Gustavo José Gnecco Mendoza, radicado 29694, ha asentado que: “no cuadra en el concepto salarial lo concedido por el empleador a su trabajador con el propósito último de mejorar su desempeño de sus funciones asignadas como por ejemplo los aludidos gastos de representación, los medios de transporte, los gastos que de estos se deriven, los elementos de trabajo u otros semejantes” y más adelante haciendo suyas las reflexiones contenidas en la sentencia del 16 de septiembre de 1958, dijo, hablando sobre el carácter del ingreso personal: “que dichas sumas ingresen realmente al patrimonio del trabajador o que lo enriquezcan como dice la ley, sirvan para subvenir sus necesidades propias, por lo cual no será salario lo que el patrono le dé al trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones como los gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes como tampoco las prestaciones sociales”.
De manera que en criterio de esta Sala y, acorde con lo ya expuesto, las sumas que la demandada le pagaba al demandante Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 11 por concepto de auxilios de gastos de viaje no tienen incidencia salarial por así disponerlo expresamente el artículo 128 del CST y el pacto de desalarización que con el mismo soporte se hizo, pues se trata de gastos relacionados con la operación del transporte los cuales no tiene por propósito enriquecer el patrimonio del trabajador sino servir de ayuda para desempeñar a cabalidad sus funciones.
En esa medida, estima la Sala, que el sentenciador de instancia incurrió en el yerro que le enrostra la apelación de la demandada, razón por la cual se revocará la sentencia de instancia en tanto declaró y reliquidó las prestaciones sociales en la forma que ya se dijo, sin que sea pertinente estudiar la apelación del demandante que buscaba un plus en la sentencia, esto es, obtener las indemnizaciones por mora de que tratan los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por evidente sustracción de materia”».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada extraordinariamente, en cuanto por su numeral primero revocó las condenas impuestas por la sentencia de primera instancia, en los numerales segundo, tercero, cuarto y séptimo, salvo el numeral 1° que confirmó, para en su lugar absolver a la pasiva de las pretensiones económicas, incoadas por JOSÉ ALCIDES PINZÓN SOLER, y por su numeral segundo, imponer costas contra la parte demandante en ambas instancias; para que una vez constituida en sede de instancia, confirme los numerales tercero, cuarto, quinto y séptimo, y revoque el numeral 6° del fallo de primera instancia, en cuanto absolvió de la pretensión de indemnización moratoria, y en su lugar, proceda a la respectiva condena conforme a los términos de los artículos 65 del CST y numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990, ante la evidente mala Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 12 fe de la accionada al excluir como salario y por consiguiente no tener en cuenta para efectos prestacionales, las sumas salariales, depositadas habitual y permanentemente en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del demandante, e imponga costas como corresponda a la demandada».
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que la Sala estudiará conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, acusan normas similares y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia por «haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los preceptos contenidos en los artículos 13, 19, 43, 127, 128, 130, 132 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 9, 14, 18, y 21, 65, 186, 249, 306 del CST, 99 de la ley 50 de 1990, y artículo 177 del C. de P.C. y artículo 145 del C.P. del T. y la S.S.» Endilgó al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante pretendió que se calificara como salario, los valores denominados AUXILIO GASTOS DE VIAJE. 2) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que lo pretendido por la parte demandante en su demanda inicial, fue que se calificara como salario, la totalidad de las sumas consignadas habitual y permanentemente, en la cuenta de ahorros del demandante, bajo el concepto o denominación ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN. 3) No dar por demostrando, estándolo, que la totalidad de las sumas consignadas, y que aparecen referenciadas en los extractos bancarios de folios 21 a 35, bajo las denominaciones Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 13 ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN, fueron apagadas al demandante por la empresa demandada, como contraprestación directa por la prestación de sus servicios subordinadas, ingresando por lo tanto a su patrimonio. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros referenciados en la primera quincena en los extractos bancarios de folios 21 a 30, denominados ABONO DISPERSION PAGO NOMINA DE COPETRAN, fueron otorgados al demandante como auxilio para gastos de viaje, esto es, con la finalidad de cumplir cabalmente con sus funciones, teniendo en cuenta para ello el acuerdo de desalarización, contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo. 5) Dar por demostrado, no estándolo, que las partes contratantes, esto es, COPETRAN y JOSÉ ALCIDES PINZÓN SOLER, pactaron excluir expresamente como factor salarial, y conforme a los folios 10 y 155, las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes, denominadas en los extractos de cuenta de ahorros como ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA DE COPETRAN. 6) No dar por demostrado, estándolo, que las únicas sumas de dinero que recibía el demandante para financiar los gastos de operación del vehículo, tales como: peajes, boleta de uso del terminal, prueba de alcoholemia y aseo del automotor, y por lo tanto, sin incidencia salarial, eran las entregadas en efectivo al demandante, momentos antes de salir a cumplir recorrido, bajo la denominación GASTO o ANTICIPO, conforme a las planillas de folios 69 a 79. 7) Dar por demostrado, y contra la evidencia, que la parte demandante no cumplió con la carga de probar, que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes a la cuenta de ahorros del demandante eran constitutivas de salario, y si por el contrario, no dar por demostrado, estándolo, que el demandante probó que todas las sumas consignadas a su cuenta de ahorros por parte de la demandada, constituían salario.
Señaló como pruebas mal apreciadas, la demanda y su reforma, vistas a folios 105 a 119 y 213 a 214, respectivamente; la contestación de la demanda y su reforma de folios 130 a 144 y 218 a 219; los extractos de la cuenta de ahorros de folios 21 a 30; los contratos de trabajo de folios 11, 12, 153, 154, 121, 122, 140 y 141; las cláusulas Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 14 adicionales a los contratos de trabajo de folios 10, 155 y 160, y la confesión vertida en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada.
Y como pruebas dejadas de apreciar, las planillas de folios 69 a 79. En la demostración del cargo, afirmó que el sentenciador, de forma equivocada consideró, que lo pretendido por el actor era establecer que el auxilio para gastos de viaje tenía incidencia salarial, tergiversando manifiestamente el petitum de la demanda, pues jamás se solicitó que se declarara como salario las sumas entregadas por concepto de gastos de viaje o anticipo para gastos de viaje, toda vez que, como expresamente fue peticionado en el libelo, se buscaba que se declarara como salario todas las sumas que bajo la denominación abono dispersión pago nómina de Copetran, consignó la demandada, en particular, en la primera quincena, sin que interesara, si se hacía por concepto de comisiones, porcentaje de ventas o viáticos permanentes.
Explicó que: «… el Ad quem sostuvo la tesis que el concepto: abono dispersión pago nómina de Copetran, en lo que concierne a lo depositado en la primera quincena, no es constitutivo de factor salarial, por cuanto fueron excluidos de esta connotación, conforme a las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, que refiere un concepto denominado gastos de viaje.
Es decir, el ad quem, y con base en la sola aseveración reiterada por la pasiva, y apartándose del petitum de la demanda inicial, Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 15 consideró de forma automática, que el tema a resolver, era determinar si las sumas entregadas por concepto de Auxilio para gastos de viaje, eran los mismos montos que la accionada le consignaba al demandante en la primera quincena de cada mes, bajo la denominación Abono Dispersión Pago Nómina de Copetran.
(…) Pero en ninguna parte del acápite de pretensiones, solicitó que se declarara que los denominados auxilios para gastos de viaje, a los que refiere el clausulado adicional a los contratos de trabajo, se calificara como salario. La parte demandante en el acápite de hechos nunca diferenció entre las sumas consignadas a la cuenta de ahorros del accionante, es decir, que unas serán destinadas para gastos de viaje y otras como correspondientes al salario básico mensual más la suma fija compensatoria de recargos nocturnos, horas extras y trabajo en dominicales.
El Tribunal, simple y llanamente consideró, fundado, y se puede decir con total certeza, en el argumentado exclusivamente por la empresa, que las sumas consignadas en la primera quincena, tenía como objeto suministrar al demandante dineros para financiar los gastos de operación del vehículo, targiversando consecuentemente lo realmente pretendido por la parte accionante y su causa petendi.
El Ad quem, y al inicio de sus consideraciones de instancia, asumió que las sumas de dinero consignadas en la primera quincena a la cuenta de ahorros del demandante tenían la destinación de gastos de viaje, sin ofrecer ninguna razón o explicación para considerar que esta era la verdadera finalidad de estas sumas consignadas pese a la denominación de pago nómina que los precede en los respectivos extractos de cuenta de ahorros».
Luego se refirió a la equivocada valoración de los extractos bancarios de la siguiente forma: Sostuvo el Ad quem, que los rubros referenciados en los extractos bancarios correspondientes a la primera quincena de cada mes independientemente de la denominación allí prevista, no fueron otorgados al promotor del pleito como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, sino para cumplir cabalmente sus funciones.
El Tribunal para llegar a esta conclusión probatoria, valoró erradamente los extractos de las cuentas de ahorros, al Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 16 desconocer su expresa literalidad, que señala que la demanda consignaba, tanto en la primera quincena como en la segunda, dineros bajo el concepto ABONO DISPERSIÓN PAGO NÓMINA DE COPETRAN.
Es decir, a pesar de que la expresión Abono Dispersión Pago Nómina de Copetran, sí fue aceptada como factor salarial en relación con las consignaciones hechas en la segunda quincena, por lo contrario no lo fue en cuanto a las realizadas en la primera quincena, pues señaló, haciendo eco de la sola manifestación de defensa de la demandada, que estas sumas se consignaban en cumplimiento de lo acordado en las cláusulas adicionales, esto es, para gastos de viaje; considerando que la sola denominación a la operación bancaria de consignación no era suficiente para calificar como salarios, las sumas depositadas, pues según su apreciación, al término ABONO DISPERSIÓN PAGO NOMINA COPETRAN, no alcanzaba a tener, en este preciso pago, la connotación de salario.
Se equivocó manifiestamente el Ad quem, al desconocer la literalidad de los precitados extractos bancarios, pues ellas son claramente indicativos, de que esas sumas corresponden, a lo que se entienden como salario en el argot contable empresarial o en la usanza predominante del lenguaje ordinario de la vida laboral. Y por el contrario concluyó, contra la evidencia, que los rubros referenciados en los respectivos extractos bancarios, consignados por la demandada en la cuenta de ahorros del accionante en la primera quincena, fueron otorgados a éste como un auxilio para gastos de viaje, y no como contraprestación directa por la prestación de sus servicios, a pesar que por ningún lado aparece señalado en los extractos de las cuentas de ahorro, que se hicieran abonos bajo dicha calificación de gastos de viaje, ni mucho menos, que se discriminaran los conceptos que se integraban presuntamente bajo esta figura, para que haya establecido, con total certeza, que en realidad dichas sumas tenían como objetivo mejorar el desempeño del trabajador o realizar plenamente los gajes de su oficio o el buen cumplimiento de sus funciones.
El despacho Ad quem, desconoció la literalidad material de los extractos bancarios, dado que de su sólo texto literal se desprende, que a los montos consignados mensualmente y de cantidad variable, los cuales oscilaban teniendo en cuenta la temporada, se les dio la denominación de pagos salariales, por quién realizaba la transacción conforme al acuerdo o convenio llegado con las entidades bancarias, amén que con base en la cláusula octava del contrato de trabajo visible a folios 11 y 12, la demandada había acordado con el trabajador demandante, que el salario sería pagado por consignación en la entidad bancaria que “determine” el empleador.
De los precitados extractos bancarios se desprende lo siguiente: el nombre de la entidad bancaria, el titular y el número de la cuenta Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 17 de ahorros, la fecha de consignación, el tipo de transacción, el concepto por el cual se hace la consignación, los montos de las transacciones, una relación de saldos, e intereses, pero nada en absoluto, que contenga alguna expresión de la cual se deduzca, que dichos rubros fueron otorgados para otros fines distintos, como por ejemplo, el auxilio para gastos de viaje requeridos por el vehículo conducido por el demandante.
Para desconocer esta literalidad contenida en los extractos bancarios, el Ad quem tomó como verdad axiomática, la simple afirmación que hizo la demandada, tanto en la contestación a la demanda como en el interrogatorio rendido por el representante legal de la accionada, en el sentido de que lo consignado en la primera quincena, tenía como finalidad ser usados como GASTOS DE VIAJE».
Posteriormente explicó, en qué consistía la errada valoración de la demanda y su contestación: En la contestación de la demanda, la accionada nunca precisó cuáles eran los conceptos que integraban los GASTOS DE VIAJE. Ella sólo se limitó a reiterar constantemente, que se los consignaba al demandante en su primera quincena de cada mes, pero jamás dijo qué elementos o conceptos comprendían esos gastos de viaje, ni trajo prueba alguna que diera demostración a esta línea defensiva, ni mucho menos una relación pormenorizada de los conceptos a que se refería cada suma consignada mensualmente.
Solo hasta la declaración de parte, el representante legal de la demandada, señaló que dentro de tal concepto de gatos de viaje, se incluían los gastos de alojamiento, alimentación, lavado del carro, y eventualmente para combustible, sin que jamás se haya especificado, cuál era la parte del monto global consignado que estaba destinado para alojamiento, alimentación y cual otro para el lavado del bus y otros similares.
Si bien la accionada aceptó, al responder el hecho octavo de la demanda inicial, que la empresa le entregaba al demandante sumas de dinero en efectivo, con el fin de cubrir algunos gastos de la operación de transporte, afirmó sin prueba alguna, que en dichas sumas, no se encontraba incluidas en el rubro de gastos de viaje. (…) De haber valorado correctamente la demanda y su contestación en este punto en particular, el Ad quem habría podido encontrar probado, que la accionada sí le entregaba al demandante, y en efectivo, sumas de dinero para la operación y funcionamiento del Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 18 vehículo, y que estas sumas jamás fueron pretendidas por el demandante como salario».
Con respecto a la valoración de los contratos de trabajo, sostuvo: El Tribunal se dejó confundir fue por la accionada, pues ésta logró que el fallador diera por demostrado, contra la evidencia, que los gastos de viaje a los que se refieren las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, eran los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, y no los que se entregaban al demandante en efectivo, bajo la denominación de ANTICIPO o GASTO, como lo indican las planillas de folios 69 a 79.
El concepto de anticipo, se encuentra claramente expresada en la cláusula sexta del contrato de trabajo, que al efecto señala: “EL TRABAJADOR autoriza al EMPLEADOR para que, a la terminación del contrato de trabajo por cualquier causa, descuente de su liquidación de salarios…las sumas de dinero que resultare a deber por concepto de…anticipos entregados por viaje…” De haber apreciado correctamente el contrato de trabajo en este punto, hubiese concluido que la empresa entregaba al demandante dineros como “anticipos de viaje”, y que estos dineros, eran los únicos que se destinaban para tal fin.
Por su parte, dice la cláusula octava del contrato de trabajo, visible a folios 11 y 12, lo siguiente: “las partes acuerdan en forma voluntaria que el salario correspondiente al TRABAJADOR en cada período según lo previsto en este contrato, será pagado por consignación en cuenta de ahorro abierta a nombre del Trabajador en la entidad bancaria que determine el EMPLEADOR”.
De haber apreciado correctamente esta cláusula contractual, habría podido dar por probado que, por acuerdo de las partes, se usaría como forma de pagar el salario la consignación bancaria, sin discriminar o diferenciar que alguna de las consignaciones hechas bajo los rubros abono dispersión pago nómina de Copetran, no se considerarían como salario, o que sólo se reputaría como tal las consignaciones hechas bajo esta denominación en la segunda quincena de cada mes.
Tampoco dice esta cláusula contractual ni ninguna otra, que la demandada consignará en la cuenta de ahorros a nombre del demandante, sumas de dinero con destino a la operación de bus, o que las sumas destinadas para gastos de viaje se consignarán en la primera quincena bajo la denominación Abono Dispersión Pago Nómina de Copetran, como erradamente concluyó el tribunal, Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 19 al considerar que las consignaciones de ese período quincenal correspondían a los rubros destinados para financiar la movilización u operación del bus, y no sumas que “enriquecieran” al demandante.
Llegando al extremo de afirmar, que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar que la totalidad de las sumas consignadas en su cuenta de ahorros tuvieran la calidad de salario; cuando era claro, que el accionante sí probó que todas las sumas consignadas eran destinadas a sus gastos personales por entrar a su patrimonio». Luego, se remitió a los folios que contienen las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, de las cuales indicó, que contrario a lo que sostuvo el Tribunal, por ninguna parte se puede inferir que la exclusión salarial allí pactada, corresponda a las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes.
Explicó, que si bien las aludidas cláusulas se refieren a que el actor recibía un valor monetario como auxilio para gastos de viaje o un anticipo para gastos, que no constituye salario, no era menos cierto, que de su literalidad no se estaba refiriendo a las sumas depositadas en la primera quincena en la cuenta de ahorros del trabajador. Mencionó que, pese de haberse probado que el demandante recibía un dinero en efectivo para sufragar los gastos del automotor, tales como peajes, tasas de uso de los terminales, test de alcoholemia, entre otros, lo mismo que en el interrogatorio que rindió el representante legal de la pasiva, el Tribunal concluyó que los gastos de viaje eran consignados en la cuenta del actor en la primera quincena de cada mes.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 20 Continuó explicando, que: «Si las sumas consignadas eran para cubrir gastos de viaje que permitieran al trabajador realizar las funciones a él encargadas, por qué la cláusula habla de que dicho valor será “libremente acordado” entre las partes. Téngase en cuenta en este punto, y para resaltar más la equivocada valoración probatoria realizada por el Ad quem, que el representante legal de la demandada, confesó en su declaración, que los gastos de viaje se calculaban de acuerdo al clavijero, y que eran sumas establecidas, dependientes del recorrido o viaje a cubrir por el conductor demandante.
Al Tribunal no le causó ningún inquietud, que la cláusula adicional hable de que su valor será “libremente acordado” por las partes, o que el mismo podrá ser cancelado por el asociado, pues estas expresiones rayan con lo afirmado por la pasiva, de que esta cláusula se refería a los gastos de operación del vehículo, pues los mismos, y conforme lo confesó el representante legal, se calculaban por factores objetivos que dependían de las necesidades reales del automotor y del recorrido, y no a liberalidad de las partes, y mucho menos a las del conductor.
Fue reiterativo el representante legal, en señalar que los gastos de viaje estaban calculados de acuerdo a un clavijero, esto es, conforme a los recorridos que son programados en un mes para el vehículo conducido por el conductor, sin poder o querer responder, respecto a la suma global consignadas en la primera quincena (sic), cuales correspondían a los diferentes conceptos que según el declarante integraban los gastos de viaje.
(…) En conclusión, no encuentra ningún sustento probatorio, con base en las documentales contentiva de la segunda cláusula adicional, la afirmación judicial de que las partes pactaron excluir como factor salarial las sumas consignadas en la cuenta de ahorro bajo la denominación abono dispersión pago nómina de Copetran, o que estas sumas entregadas al demandante por la empresa con la finalidad de financiar la operación del vehículo le fueran consignadas».
De esta manera, para el recurrente, lo que en realidad no constituye factor salarial, son los dineros entregados en efectivo al actor destinados al pago de peajes, uso de terminal, prueba de alcoholemia, entre otros, que son a los Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 21 que hacen referencia la cláusula sexta contractual, pero los demás pagos, no. En relación con los documentos contentivos de las planillas de pago, en concordancia con el interrogatorio de parte que absolvió la demandada, dijo: «De haber apreciado estos documentos, que fueron reconocidos por el representante legal, el ad quem habría podido deducir con certeza, que la demandada le entregaba al demandante sumas de dinero, bajo la denominación GASTO, y que ellos los recibía el demandante en efectivo en cada terminal, antes de salir a ruta o ser despachado, y que ellos se pagaban teniendo en cuenta cada ruta a recorrer.
A la pregunta sobre la entrega de dineros en efectivo al conductor con la finalidad de pagar algunos conceptos, respondió que al conductor se le entregaba a la salida del terminal un ANTICIPO, que tiene como finalidad pagar tasa de uso para la salida del terminal, planillas, pruebas de alcohol tex y los peajes, que están plenamente calculados para cada ruta, afirmando que la cláusula adicional visible a folio 10 del expediente no correspondía a anticipos, sino a gastos de viaje.
Se afirmó por el interrogado, que esas sumas consignadas en la primera quincena tenían como objetivo reconocer al demandante, los “gastos” correspondientes a alimentación y alojamiento, mientras él permaneciera cubriendo las rutas, pero sin especificar ni detallar cuál era su monto en relación a los otros gastos que dice el representante legal se le consignaban igualmente para cubrir la operación del bus, conforme lo exige el ordinal 2º del artículo 130 del CST.
Entonces, si el Tribunal consideró que los valores consignados en la primera quincena de cada mes, eran destinados como gastos de viaje, encontrándose dentro de ellos, y según la demandada, los destinados a cubrir la alimentación y el alojamiento del demandante conductor, debió dar por probado, que era salario, bajo la denominación de viáticos permanentes, y que ante la falta de especificación del valor de cada concepto, que según el representante legal se incluían en dicha consignación global, debió así mismo tomarlos todos bajo tal concepto salarial.
Conforme se señaló en un principio, la parte demandante en su demanda inicial, solicitó que se reconociera como salario la totalidad de las sumas consignadas en la cuenta de ahorro, sin especificar su denominación, motivo por el cual, sí el Ad quem Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 22 encontró establecido que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes tenían, entre otras como finalidad suministrar los gastos de alojamiento y alimentación, según lo expresado por el representante legal, debió dar por demostrado que la accionada reconocía al demandante viáticos permanentes, y que siendo estos permanentes, pues se pagaban en razón de la específica labor ejecutada por el demandante, que por tal razón tenía que salir habitualmente de su residencia».
Así las cosas, puntualizó que de haber valorado adecuadamente los anteriores medios de prueba, el Tribunal no habría concluido que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes correspondían a gastos de viaje, sino verdaderos pagos salariales que tenían como finalidad retribuir directamente el servicio prestado como doctor de pasajeros.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa, «en el concepto de interpretación errónea del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, y en relación con los artículos 127, 65, 306, 99 de la Ley 50 de 1990, y 43 del CST, y artículo 53 de la Constitución Política». En la sustentación, explicó que no discutía las siguientes conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal: «i) que entre las partes existieron varios contratos de trabajo a término fijo, ii) que el actor se desempeñó como conductor de vehículo de pasajeros intermunicipal, afiliados a Copetran Ltda.; iii) que la entidad le consignaba, en la segunda quincena al demandante, el valor de sus salarios en una cuenta de ahorros, iv) que las partes suscribieron un pacto de desalarización, respecto a los valores que se pagaban por concepto de “gastos de viaje”; v) que no operó vicio en el consentimiento al suscribirse esas cláusulas adicionales, y; vi) que la cláusula segunda, Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 23 del documento “cláusulas adicionales”, se refería a los dineros consignados en la primera quincena de cada mes».
En ese orden, según el recurrente, cuestionaba la conclusión jurídica del Tribunal, según la cual, las partes del contrato de trabajo en los pactos de desregularización salarial es absoluta y sin ninguna clase de restricción, ya que basta que se dé dicha estipulación para deducir válidamente que entre ellos acordaron restarle efectos en la liquidación de prestaciones sociales.
Para la censura, el colegiado interpretó equivocadamente la disposición legal que permite ese tipo de pactos, pues contrario a lo concluido, un convenio en ese sentido no puede desnaturalizar la esencia salarial de un pago que habitual u ordinariamente recibe el trabajador como contraprestación de sus servicios. Según el impugnante, el principio de la primacía de la realidad se aplica en este tipo de eventos, cuando se trata de desconocer la naturaleza del pago efectuado, por ende, «corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquellos que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que interviene en la relación laboral». El censor indicó, que la interpretación del Tribunal fue Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 24 totalmente errada, ya que lo condujo a considerar que el pacto de desalarización le otorga un poder ilimitado al empleador, a fin de sacar del contexto salarial cualquier pago, sin detenerse a examinar si un convenio de esa índole vulnera derechos ciertos e irrenunciables del trabajador.
Con la mención de varias sentencias de casación, mencionó que, «en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el juez laboral no puede despojar de efectos de liquidación prestacional, a valores que por su naturaleza retribuyen el salario, sin realizar, como en el presente asunto, una mínima valoración de lo expresado en el pacto de desalarización. El juez tiene el deber jurídico de estudiar las particularidades del asunto y la finalidad de la prestación. Este proceso es ineludible, pues el funcionario jurisdiccional tiene la labor de proteger los derechos del trabajador dentro de los que se encuentra recibir una justa remuneración».
Acorde con lo anterior, para el recurrente, el colegiado procedió de forma automática a aplicar el pacto de desalarización de que trata el artículo 128 del CST, pues simplemente le bastó con verificar su existencia en los contratos de trabajo, para inmediatamente despojar de efectos prestacionales los montos consignados en la primera quincena de cada mes, todo lo cual es equivocado, lo que implica «casar la sentencia en los términos solicitados, para que en sede de instancia, se confirme la sentencia de primera instancia, en cuanto al monto de la reliquidación prestacional y pagos a la seguridad social, y revoque la absolución por indemnización moratoria, ante el evidente abuso y mala fe de la empleadora en pretender desconocer los efectos salariales de las sumas consignadas como contraprestación Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 25 directa de los servicios prestados por el accionante».
VIII. LA RÉPLICA Expuso, en síntesis, que los argumentos expuestos por el recurrente para demostrar los desaciertos del Tribunal, en realidad no acreditan los yerros manifiestos y protuberantes endilgados, como tampoco un error jurídico en la interpretación de las normas utilizadas para resolver el asunto. Explicó, que el recurrente no pudo probar que los dineros consignados en la cuenta personal y rotulados por la entidad bancaria como pagos de nómina, tuvieran como destinación la retribución del servicio prestado, dado que fueron las partes quienes expresamente consideraron que su finalidad era cubrir los gastos de viaje o rutas cumplidas por el vehículo, los cuales no tienen connotación salarial.
Indicó, que con las pruebas documentales arrimadas al informativo, tal como lo señaló el Tribunal, se pudo establecer, que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, aludían a los gastos de viaje, que son los mismos a los que hacían referencia las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, que excluían como factor de salario tales componentes, y no como lo quería hacer ver el recurrente, supuestamente que dicha exclusión salarial, correspondían a otros dineros entregados en efectivo por el empleador.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 26 Precisó, que esas sumas entregadas directamente al demandante, correspondían a unos valores menores autorizados por el propietario del vehículo y afiliados a la empresa, para asumir ciertas erogaciones propias del oficio de transportar pasajeros, pero el resto de dichos gastos lo componían las consignaciones que se realizaban al trabajador.
Con respecto a la denominación de los dineros que se consignaban en esa primera quincena, señaló que esa calificación la dio el banco unilateralmente, pero no por esa razón debía considerarse que retribuían el servicio personal, sino los gastos de viaje, que por tratarse de un gran número de trabajadores, la empresa no podía asumir la discriminación de cada cuenta y consignación, situación que de antemano conocían los trabajadores, pero que posteriormente pretendían desconocer.
Así las cosas, sostuvo que «…la Honorable Corte no puede inferir una mala fe por la simple interpretación errada del recurrente quien ha querido generar duda respecto de dos conceptos bien diferentes y claros para als partes, esto es el concepto de anticipo con el de auxilio de gastos de viaje, queriendo afirmar que el concepto de anticipo era el que se encontraba reflejado en las cláusulas adicionales y que el concepto de auxilio de gastos de viaje era retribución por la labor prestada, situación que no es cierta, ya que claramente se estipuló en cada una de las cláusulas adicionales a los contratos donde se estableció que la cuantía recibida como auxilio para gastos de viaje NO constituye salario para ningún efecto, al tenor de lo dispuesto por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990».
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 27 Concluyó la exposición, afirmando que la empresa no entregaba de manera exclusiva dineros en efectivo, para solventar los gajes del oficio de conductor, ya que con la prueba documental, según lo explicó el Tribunal, daba cuenta, que esas sumas eran ínfimas con una destinación clara: pagar la boleta del terminal, la prueba de alcoholemia y peajes, montos que estaban determinados previamente, dependiendo de la ruta a emprender, y que el demandante pretendía confundir con los gastos de viaje, que sí corresponden a aquellos valores destinados a cubrir las erogaciones propias de la operación, y para el ejercicio de la función de conductor, los cuales, por petición de los propios conductores y por motivos de seguridad, eran consignados en las cuentas de ahorros, y que por virtud de la libertad de contratación y el acuerdo de voluntades, decidieron excluirlos como factor salarial, por así permitirlo el artículo 128 del CST.
Acorde con lo anterior, la opositora solicitó a la Corte no casar la sentencia cuestionada, dado que el Tribunal no incurrió en los errores fácticos ni jurídicos endilgados en la acusación. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó, que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes a la cuenta de ahorros del demandante, denominadas “abono dispersión pago nómina de Copetran”, eran gastos de viaje, los cuales, de conformidad con lo previsto en el art. 128 del CST, no tienen incidencia Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 28 salarial; además de que tal exclusión fue reforzada por las partes de manera voluntaria y libre en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, pues convinieron que tampoco tendría efectos prestacionales, ya que se trata de gastos relacionados con la operación del transporte, los cuales no tienen como propósito enriquecer el patrimonio del trabajador sino servir de ayuda en el desempeño de las funciones contratadas.
Por el contrario, el recurrente cuestionó tal conclusión, pues en su criterio, esas sumas, las cuales eran consignadas en la primera quincena de cada mensualidad, por ser constantes y habituales, tenían como fin retribuir los servicios personales, que como conductor de vehículo automotor le correspondía cumplir, por ende, debían computarse para la liquidación de prestaciones sociales, adicional al hecho de que por ser retributivas del servicio e ingresar al patrimonio del trabajador, no podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial.
Pues bien, sobre este tema, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en las sentencias SL5146 y SL4866 de 2020, en dos casos de contornos fácticos y jurídicos semejantes y contra la misma demandada. Allí, la Sala llegó a las siguientes conclusiones: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 29 salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. b) Por ende, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino. c) Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. e) En tal sentido, las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 30 f) Lo que conduce a concluir en este tema concreto, que si el trabajador logra acreditar que los denominados “gastos de viaje” eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar, que el propósito era, precisamente, ayudar en el cabal desempeño de las funciones propias del servicio de transporte de pasajeros intermunicipal, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y por ende, con incidencia prestacional.
Resaltado lo anterior, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal sostuvo correctamente, que «por el simple hecho de haber sido consignados al demandante en su cuenta de ahorros bajo el concepto “abono dispersión pago nómina Copetran” no podía tenerse tales sumas como constitutivas de salario, ya que como lo explicó la Sala en la sentencia SL5146-2020, referida anteriormente, «una entidad bancaria no tiene la capacidad jurídica para definir si un pago constituye salario o no, a partir de las etiquetas que imponga a cada movimiento dentro de una cuenta de ahorros, pues eso depende de la naturaleza de cada pago»; además de que según las reglas mencionadas previamente, la denominación de un pago no es lo que determina si es o no salarial, sino su destino o finalidad; pero erró en un segundo momento al sostener que, pese a haberse acreditado la habitualidad, permanencia y constancia de las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, aquél tenía que probar en forma adicional, que esos pagos remuneraban directa y efectivamente el servicio prestado, relevando al empleador de la carga probatoria que le correspondía. Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 31 Como se explicó previamente, una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de prueba, y la forma en que lo concibió el Tribunal, resulta totalmente desacertado, pues como se explicó en la sentencia rememorada, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)».
Aspecto que se destacó en la sentencia SL4866-2020, al haberse indicado que, «al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico».
En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago era habitual, periódico y permanente, al empleador le correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no dar por descontado y en forma automática con la simple mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que «tales dineros eran consignados para solventar gastos propios de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje, que tiene Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 32 relación directa con la operación de transporte de buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo monto era variable en la medida que atendían el recurrido efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en contrario, recaía nuevamente en el trabajador.
Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico, consistente en que las partes son enteramente libres y autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago, pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio, en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos, como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.
En la sentencia SL4866-2020, a propósito de la insistencia de la empresa demandada en sostener que los “gastos de viaje” hicieron parte del pacto de exclusión salarial, sobre el punto se indicó: Por otro lado, la demandada alegó en la apelación, que en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se había hecho alusión a los “gastos de viaje”, los cuales no constituían salario por pacto expreso entre las partes conforme a la referida norma, erogaciones que encajaban en los auxilios habituales u Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 33 ocasionales pactados contractualmente para desempeñar las funciones, tales como alimentación, habitación o vestuario.
Es necesario subrayar ante tal justificación, que el artículo 128 del CST, permite que ciertos pagos no sean considerados salario, precisamente porque no tienen como propósito retribuir el servicio sino contribuir en algunas facetas para el mejor desempeño del trabajador o para garantizarle ciertos recursos en pro de una mejor calidad de vida, sin que tenga que valerse del salario propiamente dicho para invertir en esas garantías. […] En la parte final de la norma, se encuentran los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que comúnmente se conocen como pactos de desregularización salarial o pactos de exclusión salarial, que hallan respaldo legal y constitucional por cuenta de la naturaleza bilateral o conmutativa del contrato de trabajo, en donde los contratantes pueden acordar que ciertos pagos que se entregan como un componente adicional al salario, pero que tienen como propósito servir en el mejoramiento de las condiciones de vida del trabajador o ayudar en un mejoramiento del servicio para desarrollar cabalmente el objeto contractual, en esencia, no hagan parte del cómputo para establecer lo que se adeuda por prestaciones sociales.
Claro, las partes pueden negociar, pero también ha sostenido la Sala, que el acuerdo que allí surja no puede llegar al punto de restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, lesionando de esa forma derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como lo es, el de que éste no puede renunciar al reconocimiento y pago del salario.
Si las partes desconocen esa característica, el acuerdo que despoja de naturaleza salarial al pago será ineficaz. En sentencia CSJ SL403-2013, sobre este tipo de acuerdos, la Sala explicó: «Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.
Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 34 carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.» Y más recientemente, en sentencia CSJ SL1798-2018, sostuvo: «[E]s necesario subrayar que la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no permite despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa directa es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.» En el asunto, como quedó demostrado que el pago efectuado al trabajador en la primera quincena de cada mes en su cuenta de ahorros es salario, pues el empleador no acreditó finalidad distinta a la de remunerar directamente el servicio prestado, no podía quedar cobijado con los efectos del pacto de exclusión salarial de las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo vistas a folios 96, 99, 103, 107 y 111, por lo que no incurrió en ningún error el juzgador de primer grado, al concluir que, como «el reconocimiento de este beneficio se realizó de forma frecuente, permaneciendo sobre dicha voluntad por ser de orden público que tiene las normas laborales, en particular el artículo 13 del CST, (…) estos pactos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos pagos que son una remuneración directa de la prestación personal del servicio, cuando tiene verdaderamente el carácter de salario» Acreditados los errores jurídicos en que incurrió el Tribunal, desde el punto de vista fáctico propio del primer cargo, habría que indicar, que el colegiado no puso en duda que el empleador durante la vigencia de los dos primeros contratos de trabajo a término fijo, en todas las primeras quincenas de cada mes, consignó unos dineros para “gastos de viaje”, esto es, que el pago fue habitual y constante, y Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 35 efectivamente, en los extractos de la cuenta ahorros del demandante de folios 21 a 30 del cuaderno principal, se detallan las sumas consignadas en esos períodos con la denominación “Abono dispersión Pago Nomina De Copetran”, que como se analizó en líneas anteriores, esa rotulación por sí misma, no es la que permite identificar un pago salarial o no, ya que esa titulación proviene de la entidad bancaria, con mayor razón, si dicho organismo así lo certificó en el documento de folio 220 del plenario, al indicar que «el aplicativo por donde realizan el abono por defecto sale “ABONO DISPERSION PAGO NOMINA” pero no implica que los abonos que realiza la compañía por ese aplicativo sean exclusivos de pago de nóminas.
Razón por la cual no se puede garantizar que todo lo que abonan por este sistema corresponda a salario». De manera que, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado, quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la pasiva relacionada con que dichos pagos eran “gastos de viaje”, es decir, como ella misma lo sostuvo en la contestación a la demanda, para «solventar los gastos en que se incurre en el ejercicio de su labor […] que cubrían (hospedaje, alimentación, combustible, etc.)», pues ni siquiera lo dicho en el interrogatorio de parte sobre la específica finalidad de los pagos consignados (cd audiencia 21 mar. 2014, min 00:28:26 a 01:00:00), le sirve para acreditar ese aspecto, por cuanto no debe olvidarse que la declaración de parte tiene valor probatorio en la medida en Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 36 que el interrogado admita hechos que lo perjudiquen, y como tal, favorezcan a su contraparte, esto es, que confiese, pero si el declarante narra hechos que lo favorecen, no hay prueba allí, pues existe un principio rector del derecho probatorio, según el cual, nadie le es permitido crearse su propia prueba.
Ahora, el Tribunal le otorga plena validez al acuerdo que consta en las cláusulas adicionales de los contratos de trabajo, cuya equivocada valoración le enrostra la censura, contenido que obra en los folios 10, 155 y 160. Allí se encuentra el pacto de exclusión salarial, que el sentenciador tanto enfatizó como legítimo, en aras de establecer que las partes le restaron carácter salarial a los pagos consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador.
Señala dicha cláusula: Mientras el trabajador desempeñe el cargo de CONDUCTOR TITULAR DEL BUS identificado con placas […] RECIBIRÁ UNA SUMA DE DINERO PARA GASTOS DE VIAJE en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes, y podrá pagarse directamente por la empresa o por el asociado según decisión de Copetran Ltda. La forma del pago podrá modificarse periódicamente por parte del empleador.
El trabajador acepta de manera expresa que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. De otra parte, los contratos de trabajo de folios 153, 154, 157 y 158, en cuanto a la forma de pago del salario, dispusieron lo siguiente: OCTAVA: Las partes acuerdan en forma voluntaria que el salario correspondiente al TRABAJADOR en cada período según lo Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 37 previsto en este contrato, será pagado por consignación en cuenta de ahorro abierta a nombre del Trabajador en la entidad bancaria que determine el EMPLEADOR.
Y en esos mismos contratos, sobre una de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo entre las partes, se indicó: Todo sobregiro en los gastos generales autorizados por COPETRAN, tomados del producido del vehículo, envíos o remesas, cuando no se hayan justificado plenamente. De otro lado, existen unas estipulaciones adicionales en la forma de pago, en los folios 10, 155 y 161, que señalan que las partes convienen expresamente que: Los recargos correspondientes a trabajo nocturno, suplementario, dominical y festivo, se liquidarán y pagarán mensualmente sobre una cifra global fija que cubre dichos conceptos y que se ha calculado por mutuo acuerdo, teniendo en cuenta la dificultad que entraña determinar con precisión las jornadas de trabajo y la totalidad de días trabajador en el mes, por la rotación en las diferentes rutas que se cubren en el territorio nacional.
Analizadas las documentales antes referidas, cuya indebida valoración acusó el recurrente por parte del Tribunal, ciertamente le dan la razón a la censura, pues la Corte tuvo la oportunidad de estudiar en contexto dichas disposiciones contractuales en las sentencias referenciadas con anterioridad - por cuanto se trata de idéntica redacción en los diversos contratos de trabajo con dichos conductores- concluyendo que los denominados “gastos de viaje” no eran tal, sino una verdadera comisión entregada al trabajador, que por su naturaleza retribuían el servicio prestado, pero que la Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 38 empresa camufló bajo el rótulo de una erogaciones, que supuestamente estaban destinadas a la operación propia del vehículo.
En la sentencia SL5146-2020, lo cual aquí se reitera, la Sala sostuvo que si el empleador, por el tipo de actividad u objeto social desempeñado, que era el transporte público intermunicipal de pasajeros con una amplia trayectoria y experiencia desempeñando dicha actividad en el territorio nacional, tenía claro cuáles eran los “gastos de viaje” que demandaba la operación de un vehículo automotor dedicado a ese objetivo, dependiendo de las rutas y demás itinerarios realizados, cómo era posible que ese rubro tan importante en la actividad desempeñada, quedara al arbitrio u acuerdo entre las partes, es decir, con la posibilidad de que el conductor hiciera sus propuestas; además, que según el monto que se consignaba en la cuenta de ahorros del trabajador, no existiera un parámetro fijo para asignar ese valor – lo que aquí también se confirma- sino simplemente variara en forma significativa, a sabiendas de que los gastos operacionales podían determinarse previamente sin mayores cambios.
Se indicó allí: En efecto, en primer lugar, para la Corte es razonable suponer que la labor de conducción de un vehículo de transporte intermunicipal de pasajeros entraña unos costos propios del cumplimiento de la tarea misma, diferentes a la retribución del trabajador, tales como combustible, peajes, tasas, limpieza, entre otros. No obstante, por su naturaleza, esos costos son fijos y determinables, puesto que siempre es posible establecer cuánto combustible consume el vehículo en una específica ruta, cuál es el costo de los peajes en Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 39 ese preciso trayecto, y, en términos generales, cuáles son los costos asociados al cumplimiento idóneo del recorrido.
Asimismo, es ajeno a la naturaleza de esos costos que sean las propias partes –empleador y trabajador– las que «acuerden libremente» la cuantía de los mismos, como se dejó fijado en el prenombrado documento, pues, se repite, esos costos son fijos, determinables y ajenos a la voluntad de las partes, ya que ellos no son los que definen la cantidad y precio del combustible requerido, el valor de los peajes que se transitan y en general el monto de los costos que demanda la conducción del vehículo.
Por otro lado, en la sentencia SL4866-2020, se dijo que esa cláusula resultaba ambigua e inexacta, pues la alusión a “gastos de viaje” podía comprender muchos aspectos dentro de la actividad desempeñada, tanto así, que en este preciso caso, sólo en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte, la pasiva pudo especificar cuáles conceptos quedaban comprendidos en esa denominación, pero para poder otorgarle validez a un pacto de desalarización, no tiene mayor alcance, puesto que para ese propósito se requiere de precisión o exactitud en la descripción de los pagos que se pretenden restarle incidencia salarial, precisamente por la trascendencia que tiene negarle los efectos jurídicos en materia prestacional al trabajador.
La Sala dijo: [C]omo se explicó en sede del recurso extraordinario, este tipo de pactos debe individualizar o concretar cuáles pagos propios de la relación laboral existente entre las partes no son salario, debido a la trascendencia que tiene este tipo de exclusiones, y no simplemente acudir a expresiones generalizadas de las que pueden surgir interpretaciones diversas sobre los pagos que realmente fueron separados de incidencia salarial, como al final aquí ocurrió, pues esa alusión a “gastos de viaje” en la labor desempeñada por el trabajador, como lo es conducir un vehículo Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 40 automotor de transporte de pasajeros intermunicipal, da lugar a diferencias entre los contratantes, sobre si allí quedaron comprendidas las erogaciones en que incurrió el trabajador en sus desplazamientos, o si comprendía los gastos de la operación del vehículo, o los dos conceptos.
De manera que si emerge la duda sobre los pagos que hacen parte del pacto de exclusión salarial, como se explicó en la sentencia CSJ SL1798-2018, tal situación se resuelve en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos, el estipendio económico es retributivo del servicio, y por lo tanto, con incidencia prestacional. Adicionalmente, llama poderosamente la atención lo dicho por el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte, al explicar que los “gastos de viaje” eran liquidados por el área de contabilidad de la empresa atendiendo los itinerarios previamente conocidos, pero finalmente el valor consignado era autorizado por el socio o propietario del vehículo, pero cuando se le preguntó si la empresa hacía un control directo o autónomo al trabajador sobre la forma como gastaba el valor consignado, contundentemente admitió que Copetrán no lo hacía (cd audiencia 21 mar. 2014, min. 44:09 a 44:15), lo cual se contrapone a lo que se estipuló entre las partes en el contrato de trabajo – según se vio en una de sus cláusulas – según el cual, en caso de un gasto exagerado o por fuera de lo entregado por el empleador sin su correspondiente justificación, estaría incurso el conductor en una causal de terminación unilateral del vínculo; aspectos probatorios que el Tribunal para nada se atrevió a ponderar en su análisis.
En otras palabras, para la Sala, si los gastos de viaje, o verdaderos gastos operacionales que implica la conducción del vehículo automotor de transporte de pasajeros Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 41 intermunicipal, es una erogación de importante manejo y control por parte de la empresa, al punto que el trabajador debía ser cuidadoso en su disposición, no se entiende cómo en la práctica, los dineros consignados al demandante podían ser manipulados prácticamente a su arbitrio y sin mayores explicaciones, es decir, en igualdad de condiciones al aprovechamiento que puede llevar a cabo un trabajador con su salario.
A lo anterior se suma otra apreciación, y es que en el tercer contrato de trabajo suscrito con el demandante (folios 146 a 149), la empresa no volvió a referirse a los “gastos de viaje” pues aquí se pactó directamente un valor o comisión que dependía del producido del automotor, tal como lo hizo notar el Tribunal y estuvieron de acuerdo las partes, dando a entender que el empleador estaba tratando de enderezar un tema de retribución del servicio, que en los anteriores vínculos estaba pendiente de solucionar.
Dichas anotaciones demuestran una sola cosa: que durante la vigencia de los dos primeros contratos de trabajo, los dineros consignados en la primera quincena de cada mes en la cuenta de ahorros del trabajador, no tenían como propósito solventar “gastos de viaje” sino como lo concluyó la Corte en los casos analizados en las sentencias referenciadas, verdaderas comisiones por la labor realizada, que por retribuir directamente el servicio, no podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, por ende, el convenio celebrado con tal fin, es ineficaz.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 42 Finalmente, el apoyo jurisprudencial que citó el colegiado con el fin de respaldar sus argumentos, tiene aplicación en la medida en que el empleador logre demostrar precisamente, que los pagos realizados al trabajador tenían como propósito mejorar el desempeño de las funciones asignadas, y no dar por hecho con el simple alegato del demandado, que ese objetivo se cumplió, exonerándolo de antemano de la carga probatoria que le corresponde ejercer en el proceso.
Por consiguiente, los cargos son fundados, lo que implica casar la sentencia de segunda instancia, en cuanto negó el carácter salarial de los pagos hechos al trabajador bajo el rótulo de “gastos de viaje”. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, conviene indicar, que el juez de primer grado condenó a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a pensión, entre el 2 de octubre de 2010 y el 31 de marzo de 2013, en lo demás absolvió a la demandada.
El juzgador, acorde con la fijación del litigio que propuso en la audiencia llevada a cabo el 21 de marzo de 2014, sostuvo en la sentencia que, si bien las partes suscribieron una cláusula contractual mediante la cual despojaron de naturaleza salarial los pagos realizados en la primera Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 43 quincena de cada mensualidad en la cuenta de ahorros del demandante, tal pacto resulta ineficaz, en razón a que tales sumas fueron entregadas al trabajador para retribuir los servicios prestados, dado que fueron habituales y constantes, en tanto que el empleador nada demostró al respecto sobre la finalidad alegada en su defensa, con mayor razón si en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal, mencionó que no existía ningún control sobre los montos consignados, por lo que el trabajador podía disponer de ellos a su antojo, lo que representaba un signo inequívoco del salario, y en tal sentido, el pacto de desalarización no podía desmejorar los derechos del trabajador.
De esa manera, el sentenciador accedió a la reliquidación solicitada, pero, a partir del 2 de octubre de 2010, esto es, desde la existencia del segundo contrato de trabajo declarado, porque respecto al primero, es decir, el del período comprendido entre el 3 de noviembre de 2005 y el 1° de octubre de 2010, no encontró prueba de los pagos en la primera quincena de cada mes, además precisó, que en todo caso, en virtud de lo previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y de la SS, cualquier derecho que hubiera surgido con anterioridad al 25 de junio de 2010, quedó cobijado con el fenómeno de la prescripción, toda vez que la demanda se presentó el 25 de junio de 2013.
Sobre la indemnización moratoria del art. 65 del CST y art. 99 de la L. 50 de 1990, señaló que no había lugar a ella, en razón a que a la terminación de los contratos de trabajo, Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 44 y durante su vigencia, el empleador reconoció los valores que creía deber al trabajador, y cuyas diferencias tan sólo vinieron a establecerse por la vía judicial, lo que demuestra la buena fe con que actuó la demandada ante el pago incompleto de las prestaciones sociales, en todo caso ordenó que los valores adeudados debían reconocerse de manera indexada (cd audiencia del 15 de julio de 2014, min. 00:10 a 00:41:15).
En la alzada, el apoderado de la parte actora señaló que impugnaba la absolución de las indemnizaciones moratorias, pues en su concepto, los criterios que tuvo en cuenta el juzgador para eximir de esa condena no pueden considerarse motivos constitutivos de buena fe del empleador al dejar de pagar los valores completos por las prestaciones sociales, máxime que durante todo el escenario procesal, siempre se opuso a la reliquidación solicitada, sin aportar prueba alguna de su defensa, y con el agravante de que con los valores finalmente acreditados en el proceso, se demostró la diferencia importante de los dineros reconocidos y los que en realidad tenía que pagar al trabajador, lo cual se traducía en un actuar de mala fe del empleador.
Agregó, que la buena fe del deudor no se puede establecer de la contienda judicial, ya que bastaría con que cualquier empleador desconozca los derechos alegados por sus trabajadores, para quedar exonerado de la carga de demostrar adecuadamente su defensa, y por ende, de reconocer los dineros adeudados (00:41:20 a 00:49:26 cd ibídem). Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 45 Por su parte, la apoderada de la pasiva indicó que las sumas cuestionadas correspondían al dinero que se consignaba a quienes laboraban como conductores para solventar los gastos propios de la operación del vehículo y lo que requerían en sus desplazamientos, que por la labor que desempeñaban al trasladarse a otras ciudades, debían suplir alimentación y descanso, concepto que no se podía confundir con lo que se conocía a nivel interno en la Cooperativa, como anticipos de viaje, los cuales tenían una destinación específica, tales como pago de peajes, boletas del terminal, entre otros, que en efecto se cancelaban al trabajador antes de emprender cualquier ruta, por lo que, bajo ese entendido, no era cierto que los gastos de viaje tuvieran como finalidad retribuir los servicios prestados por el demandante y, en esa medida, no constituían salario.
Añadió, que la decisión desconoció la naturaleza de los pagos consignados en la primera quincena de cada mes al trabajador, lo mismo que el pacto de exclusión salarial (00:49:38 a 00:55:34 cd ibídem). Para resolver dichas inconformidades, especialmente la de la parte demandada, basta con reiterar los argumentos traídos en sede del recurso extraordinario, para concluir que no se equivocó el juzgador de primera instancia, al señalar que los pagos hechos bajo el rótulo de «gastos de viaje» en realidad correspondían a sumas que retribuían directamente el servicio del trabajador y, como consecuencia, constituían salario, y por esa razón, el pacto contenido en las cláusulas Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 46 adicionales de los contratos de trabajo, no tenía ninguna validez, al tratar de restarle los efectos propios de un pago retributivo.
Con respecto al cuestionamiento del demandante, comenzando por la indemnización moratoria del art. 65 del CST, debe precisarse, que tiene toda la razón en la equivocación en que incurrió el sentenciador, habida cuenta de que la actuación del empleador no estuvo precedida de motivos atendibles que lo eximan de su imposición, pues como se destacó en el recurso extraordinario, aquél no aportó medio de convicción con el cual demostrara el objetivo mencionado en la contestación de la demanda, pues sólo se detuvo en alegar unos gastos de viaje, cuyas condiciones, especificaciones y propósito, sólo fueron explicados en el interrogatorio de parte que absolvió, pero sin respaldo probatorio alguno. De manera que, ante esa conducta consistente en acudir a un nombre generalizado para fijar el alcance de un pago, sin mayor control, por el contrario, acudiendo a idéntico mecanismo acordado para el pago del salario básico, además de ser ostensiblemente mayor a ese valor, y sin demostrar un seguimiento a esos gastos efectuados por el trabajador, que permita inferir, que en realidad dichos emolumentos tenían como propósito contribuir en la mejor prestación del servicio, y así fijar criterios estables para la entrega o consignación de los dineros, acorde con la naturaleza de la labor contratada, llevan a concluir, que con esa titulación “gastos de viaje” y su exclusión salarial en las Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 47 cláusulas adicionales a los contratos de trabajo, se estaba escondiendo un verdadero pago retributivo del servicio y su incidencia prestacional, lo cual no puede ser considerado de buena fe.
Con mayor razón, si se pretendió encubrir un verdadero pago salarial como son las comisiones, las cuales, según el art. 127 del CST, su naturaleza es precisamente retribuir directamente el servicio, pues como se explicó en el análisis de los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal, el contexto de la relación laboral entre las partes, llevaba a establecer que esos pagos habituales y constantes, en la misma forma en que se pagaba el salario básico, por una suma superior, sin mayor control o seguimiento, y el cambio repentino en el último contrato de trabajo, para que el empleador decidiera apostarle al reconocimiento, sin mayores ambages, el porcentaje correspondiente, de acuerdo con el producido del automotor, abandonando el criterio de “gastos de viaje” de los anteriores vínculos, es indicativo de que la actuación en esos contratos, era irregular, y por lo tanto, estaba desconociendo el derecho irrenunciable del trabajador a percibir su salario de manera completa acorde con la labor realizada.
Así las cosas, no puede considerarse un motivo valedero para ese desconocimiento del empleador, alegar que las partes decidieron libremente acordar que esos pagos no tenían incidencia salarial, porque su deber era demostrar que dicho pacto no contrariaba el concepto vital de salario, y mucho menos, quedarse en el simple dicho de que los pagos Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 48 no retribuían el servicio prestado, o aportar exclusivamente los contratos de trabajo y las cláusulas que contenían el acuerdo desregularizador, porque en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, aplicable en materia salarial, los documentos celebrados por los contratantes y las denominaciones que hagan sobre los pagos que se cancelan en vigencia del contrato de trabajo, por sí mismos, no demuestran su esencia, dado que el objetivo del trabajador con el proceso es desconocer los efectos adversos de esas estipulaciones.
Igualmente es errado el argumento del juzgador, al haber indicado, que como fue en el escenario judicial que se logró develar la naturaleza salarial del pago realizado al trabajador, el empleador quedaba exonerado de la indemnización moratoria. De antaño, como lo sostuvo el apoderado del actor, la Corte ha señalado que no le basta al deudor oponerse para quedar eximido de esa sanción, pues se le daría valor a la simple resistencia judicial a efectos de desconocer el carácter salarial de un pago, para automáticamente quedar absuelto; por el contrario, es deber del juez examinar las pruebas en aras de verificar si se presentaron motivos que verdaderamente resulten suficientes para exculpar la falta de pago, es decir, razones serias y atendibles para el momento en que se hizo exigible el derecho reclamado y no el escario judicial como excusa ofrecida por el incumplido para absolverlo de esta condena.
Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, procede la revocatoria de este aspecto de la sentencia, y para proceder a la condena, es necesario precisar los siguientes aspectos: 1. El sentenciador de primera instancia declaró la existencia de varios contratos de trabajo a término fijo, así: a) entre el 3 de noviembre de 2005 y el 1º de octubre de 2010; b) entre el 2 de octubre de 2010 y el 1º de abril de 2013, y; c) entre el 2 de abril y el 3 de mayo de 2013. 2.
Con respecto al último contrato, no hubo lugar a condena alguna, ya que en ese vínculo las partes estuvieron de acuerdo en el pago completo de las prestaciones y demás acreencias laborales, aspecto que por demás no fue apelado. 3. El juzgador declaró que el demandante tenía derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, a partir del 2 de octubre de 2010, y sólo durante la existencia del segundo contrato de trabajo, ya que por ese lapso se acreditó la consignación de los pagos cuestionados, punto que tampoco fue objeto de reproche en la apelación, lo mismo que los salarios promediados obtenidos en ese período ($1.436.384,83 para 2010; $2.092.392, para el 2011; $2.127.188,25, para el 2012 y; para el 2013 $1.938.690,33). 4.
Con relación al salario base para liquidar la indemnización moratoria del art. 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, la norma refiere al último salario, y como en el asunto se está en presencia de uno variable por cuenta de que los pagos consignados en la primera quincena Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 50 de cada mes son diferentes, lo más razonable es promediar los ingresos obtenidos por el trabajador en el último año, que en este caso, según las cuentas del juzgado mencionadas previamente, entre enero y abril de 2013, meses que laboró dentro de dicha anualidad en que se terminó el segundo contrato, ascendió a la suma de $1.938.690,33. 5.
Hay que recordar que según el art. 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para aquellos trabajadores que devengan más de un (1) smmlv, tendrá derecho a un día de salario por cada día de retardo hasta por 24 meses, y a partir del mes 25, intereses moratorios. Aplicado lo anterior, como el último salario del demandante, que corresponde al del segundo contrato de trabajo, fuente de la reliquidación declarada, es superior a un (1) smmlv, se aplican las reglas del art. 29 de la L. 789 de 2002, es claro, que el actor tiene derecho al reconocimiento de $64.623, a título de indemnización moratoria, a partir del 2 de abril de 2013, hasta por 24 meses, y a partir del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago.
En cuanto a la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, tiene dicho la Corte, que sigue las mismas reglas de la sanción del artículo 65 del CST, en cuanto no es automática e inexorable, pues se requiere el análisis del aspecto subjetivo o conducta del empleador, y su Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 51 exigibilidad comienza al día siguiente de la fecha límite que tenía aquél para consignar dicho auxilio en forma completa en los fondos autorizados para el efecto, es decir, a partir del 15 de febrero de cada anualidad, mientras estuvo vigente el vínculo, pues una vez este culmine, el empleador no está compelido a consignar sino a pagar esta prestación social de manera directa al trabajador, que de no hacerse o llevarse a cabo de manera deficitaria, surge la indemnización moratoria del art. 65 del CST.
Cabe agregar, que como esta indemnización sigue los mismos parámetros de la del art. 65 del CST, esto es, que en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe, esto último tampoco se acredita con la oposición judicial del deudor, como equivocadamente lo sostuvo el juzgador de primer grado, por el contrario, el empleador debe argumentar y demostrar razones atendibles que justifiquen la falta de depósito completo del auxilio mientras estuvo vigente el vínculo, desde el 15 de febrero de cada año, hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral, como se dijo previamente.
Así las cosas, según se explicó, el operador judicial de primera instancia consideró que de los tres contratos de trabajo celebrados entre las partes, únicamente del segundo había lugar a declarar el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, ante el hallazgo del salario real que debía recibir el trabajador por cuenta del concepto “gastos de viaje” consignados en la primera quincena de cada mes, por Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 52 ende, de ese vínculo contractual comprendido entre el 2 de octubre de 2010 y el 1º de abril de 2013, hay lugar a su liquidación como sigue: a) Como el 14 de febrero de 2011, se vencía el plazo para consignar en forma completa el auxilio de cesantías del lapso laboral de 2010, y el empleador no lo hizo, además no se acredita una razón valedera para excusarse de ello, tendrá que reconocer la suma diaria de $47.879,49, a partir del 15 de febrero de 2011, hasta el 14 de febrero de 2012. b) El 14 de febrero de 2012, se vencía el plazo para consignar correctamente las cesantías del 2011, y la demandada no lo hizo, también sin que se encuentre una justificación válida para ello, debe pagar al demandante la suma diaria de $69.746, a partir del 15 de febrero de 2012, hasta el 14 de febrero de 2013. c) Finalmente, como el 14 de febrero de 2013, se vencía el plazo para el depósito completo de las cesantías del 2012, y Copetrán no lo llevó acabo, sin acreditar una razón atendible para ello, debe reconocer al actor la suma diaria de $70.906,27, a partir del 15 de febrero de 2013, hasta el 1º de abril de ese mismo año, fecha de terminación del contrato, ya que posterior a esa fecha, se genera la moratoria del art. 65 del CST, liquidada en párrafos anteriores.
En ese sentido, se revocará el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, para proceder a condenar a la demandada por concepto de indemnización moratoria por Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 53 la falta de pago completo del auxilio de cesantías, y por el pago deficitario de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.
En todo lo demás, se confirma la sentencia de primer grado. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida, el 2 de octubre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander, en el proceso que JOSÉ ALCIDES PINZÓN SOLER adelanta contra la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTES LTDA –COPETRÁN-en cuanto no declaró que las sumas percibidas por el demandante en la primera quincena de cada mes denominadas “Abono dispersión Pago Nomina De Copetran” son constitutivas de salario.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR del fallo proferido el 15 de julio de 2014, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 54 Bucaramanga, los numerales primero al quinto, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, condenar a la demandada por concepto de indemnización moratoria del art. 99 de la Ley 50 de 1990, con respecto al contrato de trabajo comprendido entre el 2 de octubre de 2010 y el 1° de abril de 2013, la suma diaria de $47.879,49, a partir del 15 de febrero de 2011, hasta el 14 de febrero de 2012; la suma diaria de $69.746, a partir del 15 de febrero de 2012, hasta el 14 de febrero de 2013; la suma diaria de $70.906,27, a partir del 15 de febrero de 2013, hasta el 1º de abril de ese mismo año, fecha de terminación del contrato; y la moratoria del art. 65 del CST, por el pago deficitario de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, a razón de $64.623, a partir del 2 de abril de 2013, hasta por 24 meses, y a partir del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera hasta la fecha en que se verifique el pago, de conformidad con los motivos expresados en el presente proveído.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 55 Presidente de la Sala Radicación n.° 70473 SCLAJPT-10 V.00 56