República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45556 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL9858-2014 Radicación n.° 45556 Acta 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS RAMÓN SÁNCHEZ VILLÁN contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que promovió contra EMBOTELLADORA DE SANTANDER S.A. I.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se condenara a la demandada a pagarle una pensión de jubilación compartida con la de vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales, liquidada con el 75% del salario devengado en el último año de servicios; también pidió el reajuste anual de las mesadas causadas, la indexación desde cuando se retiró de la empresa hasta la fecha en que alcanzó 55 años de edad, los intereses moratorios, la sanción del artículo 8º de la Ley 10 de 1972 y las costas del proceso.

Sostuvo que fue trabajador de la enjuiciada desde el 27 de enero de 1976 hasta el 28 de septiembre de 2003 y que nació el 10 de septiembre de 1950; el último salario ascendió a $1.955.699; el 25 de septiembre de 2003, a través de una conciliación, terminó por mutuo acuerdo el contrato, a cambio de una bonificación por valor de $233.000.000; es beneficiario del régimen de transición y por ello «los requisitos de pensión de jubilación son los que establece el régimen anterior al cual se encontraban afiliados», esto es, el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo por « haber laborado 20 años de servicio y contar con 55 años de edad»; que el 10 de septiembre de 2005 se hizo exigible la obligación a cargo de la empresa, sin que cumpliera con lo debido (folios 106 a 115).

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, contra las cuales formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Aceptó los extremos temporales del contrato de trabajo y la fecha de nacimiento del accionante; empero, adujo que en la conciliación que suscribieron las partes, se convino dar por resueltas todas las eventuales diferencias que pudieran suscitarse, «entre otras, las controversias pensionales, recibiendo por ello a título de bonificación la suma de $222.402.115.00, haciendo tránsito a COSA JUZGADA» y que la pensión de jubilación reclamada fue subrogada al ISS, pues lo afilió desde el inicio del contrato y cotizó de manera oportuna y completa; que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo era aplicable para quienes al 1° de enero de 1967 llevasen 20 años de servicios o 10 al inicio del tránsito del sistema, pero como el demandante no se encontraba en ninguno de los supuestos normativos, era inviable lo pedido (fls. 222 a 228).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de febrero de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta absolvió a la demandada de lo pretendido por el actor, a quien le impuso costas (folios 322 a 327). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la providencia gravada de 27 de octubre de 2009, el ad quem confirmó la apelada, sin imposición de costas (folios 5 a 12).

Se remitió a lo dicho por el a quo, esto es, que el actor no estaba comprendido dentro de los requisitos del artículo 259 del C.S.T.; recordó que el Sistema Pensional se inició como una obligación del empleador pero paulatinamente lo asumió el ISS, quedando como pensiones a cargo del empleador la de los trabajadores que estuvieran gozando de pensión, las de quienes llevaban 20 años o más de servicios continuos o discontinuos al servicio de la misma empresa y las especiales por retiro voluntario con más de 15 años de servicios o de 10 antes de entrar a regir el Sistema y desvinculados dentro de los 10 años siguientes.

Apuntó que Sánchez Villán inició labores en la empresa el 27 de enero de 1976, que el Sistema de Seguridad Social entró a regir en Cúcuta, lugar donde prestó el servicio, el 2 de septiembre de 1968, de allí que no pudo generarse obligación alguna a cargo de la demandada, pues « el efecto de la afiliación de los trabajadores, al Instituto de Seguros Sociales, fue el de subrogar los riesgos que venían asumiendo los empleadores, tal y como se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo »; para concluir, reprodujo un pasaje de la sentencia 25235 de 30 de agosto de 2005, que alude a la de 30 de septiembre de 2002, radicación 18427.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el actor, lo concedió el Tribunal y fue admitido por la Corte; los 2 cargos formulados, fueron replicados en tiempo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total del fallo de segundo grado, para que como Tribunal de instancia, la Corte revoque la absolución del a quo, «para que en su lugar se condene a pagar la pensión de jubilación con el carácter de compartida, a favor del actor y a cargo de la empresa demandada, en los términos y condiciones señaladas en las pretensiones de la demanda».

VII. PRIMER CARGO Por vía directa, denuncia aplicación indebida de los artículos « 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 (…) de 1966 (…) y por infracción directa de los artículos 11 y 36 ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985 (…), 16 del Acuerdo 049 de 1990 (…), 5º Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional ».

Dice no discutir los supuestos fácticos que tuvo por acreditados el juez de la alzada y que si bien, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 impuso a los patronos la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS para los riesgos de IVM, el Tribunal desconoció «la obligación de continuar cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, caso en el cual, correspondía al patrono pagar el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación».

Reseñó los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan situaciones parecidas en tanto consagran la obligación de los empleadores de reconocer las pensiones de jubilación, ya sea legales, convencionales o restringidas, y seguir pagando aportes al ISS hasta el reconocimiento de la de vejez, momento a partir del cual seguirá sufragando el mayor valor, si lo hubiere.

También, refirió al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, que dispuso que una vez el trabajador satisfaga las exigencias del régimen que se le venía aplicando, tiene derecho a que se le conceda la pensión de jubilación, en iguales términos y con idénticas consecuencias a las que se dejaron reseñadas. En tal virtud, dice que dada su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe otorgar la pensión de jubilación hasta que el ISS le reconozca la de vejez, tal cual lo ordena el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, momento desde el cual serán compartidas, lo que fue desatendido por el Tribunal en la medida en que desconoció su carácter de beneficiario del modelo de transición previsto en el estatuto de la seguridad social integral, a más que ignoró que el debate gira en torno a una pensión a cargo de la empresa, compartible a futuro.

Arguye que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba más de 20 años de servicio, y según el artículo 36 de dicha normativa, «los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo, consolidan una situación jurídica concreta que no se les puede menoscabar», en tanto genera un derecho subjetivo que no puede ser desconocido, «pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al listado (sic) a través de la jurisdicción para que le sea protegida (…)».

Finalmente, reitera que en virtud del régimen de transición, quienes cumplan sus requisitos, tienen derecho a que se les aplique lo normado en la norma que estaba vigente antes de cobrar vigencia la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión. VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia errónea interpretación, por vía directa, de los artículos «72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de (…) 1966 (…), en relación con los artículos 11 y 36 ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985, 16 del Acuerdo 049 de 1990 (…), 5º Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Advierte que el submotivo de violación seleccionado obedece a lo que la Corte tiene establecido sobre técnica de casación y, luego de copiar la sentencia de esta Corporación que sirvió de norte al Tribunal para decidir, asevera que no era esa la línea jurisprudencial que debió ser utilizada en perspectiva de desatar la alzada, en tanto en dicho fallo de casación «se hace precisamente es un análisis de aquellos trabajadores cobijados por el Acuerdo 0224 de 1966 (…), norma que no es la vigente al caso de mi representado, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio».

Entonces, concluyó, desconoció el juez de apelaciones que se trataba de una pensión de jubilación compartida con la de vejez. IX. LA RÉPLICA Endilga a la demanda de casación la incorrección técnica de acusar, en un mismo cargo, infracción directa y aplicación indebida de un conjunto normativo, modalidades que se repelen, pues la primera supone la inaplicación de una norma jurídica y, la segunda, precisamente que el mismo precepto se hubiere aplicado.

Además, en la demostración del cargo, la impugnación se refiere a otro submotivo de violación por vía directa, como es la interpretación errónea. Con todo, finaliza, el Tribunal aplicó las reglas de derecho que convenían, en la forma en que era procedente y con el alcance que la jurisprudencia les ha fijado. X. SE CONSIDERA Dada la unidad de propósito y de vía escogida, así como a la complementariedad en la argumentación, con base en lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de la Ley 446 de 1998, es posible integrar y resolver de conjunto los dos cargos.

La primera deficiencia técnica que la oposición enrostra a la sustentación del recurso extraordinario no es tal, toda vez que las diferentes modalidades de violación de la ley sustancial, las predica el actor de distintas normas legales, que no de unas mismas reglas de derecho, que es lo que la técnica de casación y la lógica no permiten.

Si bien en la demostración del primer cargo, se dice que «de no haber sido por el equivocado entendimiento que el tribunal dio al asunto aquí comentado (…)», es claro que el recurrente reclama contra una equivocada comprensión del aspecto fáctico que se debatió en el proceso, que no por una lectura incorrecta de un determinado conglomerado normativo.

No significa lo anterior que el recurso tenga éxito, toda vez que en su alegación el recurrente no ofrece argumentos disuasivos de mayor entidad que los que hasta ahora han servido a esta Sala de la Corte para mantener invariable la postura asumida desde antes de los pronunciamientos que invocó el ad quem para respaldar su decisión. Sin duda los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecen lo que se ha conocido como compartibilidad pensional, que no es más que una forma de armonizar el tránsito del antiguo esquema pensional a cargo de los empleadores, con el que cobró vigencia a partir de la entrada en ejercicio del Instituto de Seguros Sociales.

Empero, no es menos cierto que dicha solución no la consagró la ley, cualquiera fuera la situación del asalariado para el momento en que entró a regir la norma jurídica, sino que conforme al tiempo de servicio en esa fecha, se previó una consecuencia jurídica diferente. En sentencia 26229 de 28 de marzo de 2006, la Sala expuso: Con todo, interesa a la Corte precisar que el efecto legal de la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales fue el de subrogar los riesgos que venían asumiendo los empleadores, tal y como se desprende de los términos de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que, por virtud del artículo 263 del mismo estatuto, venían apareciendo en los reglamentos de la empresa, quedando a salvo la situación de quienes, para cuando la entidad de seguridad social asumió en el lugar esa protección, no tenían más de 10 años de servicio –que no es la situación de la recurrente, quien fue afiliada apenas comenzó a laborar--, caso en el cual su derecho pensional quedó sujeto íntegramente a lo previsto en los reglamentos de dicho Instituto.

Esta ha sido la postura reiterada y uniforme de la Sala de Casación Laboral en punto al escenario que surgió una vez el entonces ICSS comenzó a extender su cobertura en pensiones a las diferentes zonas de la geografía nacional. En sentencia 41568 de 29 de junio de 2011, en un litigio de similares perfiles fácticos y jurídicos al que ahora se ventila, se discurrió de la siguiente manera: En efecto, el principal razonamiento del Tribunal, que fue esencial para la desestimación de las súplicas, se soportó en que “las pensiones de los trabajadores con menos de diez (10) años al servicio del empleador, cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, quedaron a cargo exclusivo del Seguro Social.” (Folio 13, cuaderno del Tribunal).

Ese argumento se corresponde con la comprensión que, con apoyo en las normas que gobernaron la subrogación de las obligaciones pensionales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, ha expresado la jurisprudencia laboral, de manera uniforme e inveterada que, por tanto, sigue brindando apoyo suficiente a la sentencia acusada. Ello pone de presente que el Tribunal no desconoció las normas atributivas del derecho demandado, sino que entendió que no podían beneficiar al demandante, porque no alcanzó a estructurar 10 años de servicios para la empleadora, antes de que comenzara la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la ciudad de Barranquilla.

El recurrente sostiene que tanto el régimen del Seguro Social como el del Código Sustantivo del Trabajo mantuvieron una vigencia simultánea, esto es, que subsistió la responsabilidad de los empleadores de pensionar al trabajador que le trabajara 20 años de servicio y, al tiempo, existió otro sistema, bajo la modalidad de aseguramiento, soportado mediante cotizaciones.

Para la Corte ese razonamiento es equivocado, pues, como lo ha explicado reiteradamente, el régimen de prestaciones patronales fue concebido por el legislador colombiano con un indiscutible carácter de transitoriedad o temporalidad, en la medida en que se conservaría hasta tanto los riesgos protegidos pasasen a ser asumidos por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con arreglo a la ley y dentro de la reglamentación que dictase dicha entidad.

Tal impronta de transitoriedad o temporalidad del régimen de prestaciones a cargo de los empleadores se consagró en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de estos tenores literales: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores” “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

“Artículo 193.- Regla general. 1. Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. “2. Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

Artículo 259.- Regla general. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” Lo que consagra este conjunto normativo es una subrogación progresiva y gradual de los riesgos del régimen de seguridad social, con arreglo a los propios reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en un marco de respeto a la ley, desde luego.

Es decir, los riesgos cuya protección correspondía al empleador, pasaron a ser progresivamente asumidos por el sistema de seguridad social, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la ley y dentro de los reglamentos que dictase dicho ente. Como así lo concluyó el Tribunal, no incurrió en ningún quebranto normativo. Tal precedente es relevante para la presente definición en la que es indiscutido que el trabajador desde el inicio de su vinculación fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, luego mal podría indicarse que el empleador debiera asumir una prestación que fue subrogada por virtud de la Ley, y que sin duda, como lo consideró el ad quem, no podía ubicarse en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, el cargo no próspera y, dado que hubo réplica, las costas en casación a cargo del recurrente. Inclúyanse como agencias en derecho $3.150.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 27 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS RAMÓN SÁNCHEZ VILLÁN contra EMBOTELLADORA DE SANTANDER S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2