a 4 S4eina oÇC4v?. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL9857-20 14 Radicación n° 51192 Acta 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAIRO IVÁN SALCEDO DUEÑAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió que se le reajustara la pensión de vejez equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el Radicación n° 51192 último año de servicio. En consecuencia, reclamó el pago de las diferencias reajustadas indexadas y las costas. Expuso que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció pensión de vejez a partir del 22 de septiembre de 1999, en cuantía de $369.462.00 mensuales; que solicitó a la demandada su reajuste puesto que para liquidarla «se tomó el LB.L. que consagra la Ley 100 de 1993, cuando en realidad se debió liquidar con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esto es, tomando el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en atención a que le demandante ostentaba la calidad de servidor público».

Afirmó, el Consejo de Estado que para los servidores estatales «que se encuentren inmersos en el régimen de transición, a que alude el artículo 36, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993 que garantiza que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados y se aplica a quienes estén en las condiciones allí señaladas), (folios 2 a 4).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES aseveró no oponerse a realizar la liquidación deprecada por el accionan.te con el promedio de lo devengado «durante los últimos años, si resultare ésta más favorable»; admitió el reconocimiento pensional; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas y de la sanción por no pago, prescripción y compensación. Señaló que el actor no demostró que durante el último año de servicios ostentara la calidad de servidor público, sino que es él quien figura PTIOL 2 Radicación n° 51192 como empleador, en consecuencia, liquidó la mesada conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y no con el promedio del último año de servicios establecido en la Ley 33 de 1985 (folios 15 a 19).

El Juzgado 3° Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 11 de diciembre de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones impetradas y condenó en costas al actor (fis. 282 a 287). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 12 de noviembre de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión adoptada por el a quo e impuso las costas a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, inicialmente el ad quem estableció, que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que le «respetó exclusivamente la edad, el tiempo y monto del régimen anterior, para esta caso la Ley 33 de 1985, sin que el ingreso base de liquidación (IBL) pueda ser establecido con base en la misma, ya que para cuantificarlo se debe recurrir a la ley 100 de 1993 que determina la forma de liquidación de ese ítem (LBL) en sus artículos 21 y 36 inciso tercero»; con fundamento en lo anterior, y en la jurisprudencia de esta Corte, tomó la decisión que ahora es cuestionada (fis. 301 a 307) 3 Radicación n° 51192 III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se revoquen las providencias de primer y segundo grado, y en su lugar, se disponga el reconocimiento de lo deprecado; con dicho propósito formula un cargo, replicado oportunamente, el cual consignó en los siguientes términos: IV.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27, 31 del Código Civil, y 48 y 53 de la Constitución Nacional. Afirmó que «es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto».

Como sustento de sus argumentos, citó diversas sentencias del Consejo de Estado, en las que se estudió la aplicabilidad de las normas referidas en el cargo, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa. Solicitó un «re- examen» de la posición de la Corporación en relación con la liquidación del I.B.L. para los beneficiarios 2 Radicación n° 51192 del régimen de transición, pues considera que actualmente se violenta el principio de la inescindibilidad regulado por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, «por cuanto se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades", lo que conlleva a que, el "empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respeto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación» (folios 5 a 17 Cuaderno de la Corte).

V. LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en los yerros alegados, «ya que lo que consagra ese precepto es que el derecho a la pensión pueda determinarse con base en la legislación anterior, para el caso la Ley 33 de 1985, pero restringido, como lo hizo al Tribunal, a los presupuestos de la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones, y el monto de la pensión, pero no así respecto al salario base de liquidación de la prestación» (folios 30 a 34) VI.

SE CONSIDERA Aunque en las instancias no se controvirtió la condición que ostenta el actor como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación de la Ley 33 de 1985 como norma reguladora del derecho pensional, ante esta Sala, cuestiona el recurrente la interpretación y aplicación que el Tribunal dio al primero de los preceptos en lo referente a la cuantificación del I.B.L., pues según aquél, tal aspecto se encuentra regulado por la norma con base en la cual debe 11 5 4t Radicación n°51192 efectuarse el reconocimiento pensional, que para este preciso caso, no es otra que el artículo P de la Ley 33.

Al respecto, cabe indicar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem.

Para dilucidar el presente caso, es preciso rememorar que esta Corporación ya fijó su posición en un caso similar al sub lite; en la sentencia 53037 del 17 de abril de 2012, se reiteró el pronunciamiento realizado en la providencia de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se dijo: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes Radicación n° 51192 tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativaS de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho 4 l 7 Lli Radicación n° 51192 régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 30 del artículo 36 citado.

( ). De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada».

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2° y 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el ifiL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Radicación n°51192 Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. » Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1° de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del indice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1° de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1° de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la Mi- Radicación n° 51192 pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1° de la Ley 33 de 1985".

En ese orden, es claro que el ad quem no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación correspondía al promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la prestación, avalando de esta forma el proceder de la entidad demandada, quien cuantificó el I.B.L. en los precisos términos establecidos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994, el actor contaba 49 años, 6 meses y 9 días de edad, toda vez que nació el 22 de septiembre de 1944 (fi. 13), faltándole menos de 10 años para cumplir los 55 años exigidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y adquirir, así, el derecho a la pensión. Expuestas así las cosas, no le asiste la razón al recurrente cuando imputa el Tribunal una equivocada interpretación de la normatividad referente a la cuantificación del Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

Corolario de lo expuesto, es que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. 10 41 Radicación n° 51192 Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 a 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL y la S. S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por JAIRO IVÁN SALCEDO DUEÑAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3. 150.000,00. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 11 Radicación n° 51192 REGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala CLARA AS QUEVEDO GUSP. GARRA LUISE ]MJBANDA BUELVAS CARLOS MONSALVE 12