Radicación n.° 68421 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL985-2019 Radicación n.° 68421 Acta 09 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que RAÚL CANO ARCE adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. – ALMACAFÉ. I.
ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL3547-2018 de 2 de agosto del mismo año, esta sala de la Corte casó la decisión emitida el 18 de noviembre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual revocó la sentencia que profirió el Juez Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Neiva y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones elevadas en su contra.
En esencia, la Corte indicó en sede de casación, que si bien la Federación Nacional de Cafeteros y Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. no estaban obligados a afiliar al demandante a una entidad de seguridad social durante la ejecución del contrato de trabajo, puesto que no había cobertura alguna, ello no los eximía de su responsabilidad pensional y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por aquel.
Lo anterior, por cuanto el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales de sus trabajadores por dichos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
Por otra parte, para mejor proveer, se dispuso oficiar a la Federación Nacional de Cafeteros y Almacenes Generales de Depósito de Café S.A., a fin de que certificaran los salarios percibidos por el actor durante toda su vinculación laboral. Asimismo, se ofició a Colpensiones para que remitiera copia de la historia laboral del demandante. A través de oficio recibido el 19 de septiembre de 2018, Colpensiones remitió la historia laboral actualizada del afiliado (f.° 100 a 101).
Igualmente, mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sala el 26 del mismo mes y año, la Federación convocada informó los sueldos devengados por el promotor en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de marzo de 1967, que extrajo según los registros históricos de la empresa. En consecuencia, la Corte procede a proferir la siguiente decisión de instancia. II.
CONSIDERACIONES En sede de instancia, procede la Corte a decidir el recurso de apelación que formularon la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y la parte actora. La entidad de seguridad social, únicamente adujo que es cierto que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pero que no es aplicable ninguna de las disposiciones que contiene dicho régimen, ni tampoco la Ley 797 de 2003, toda vez que no cumple con la densidad de semanas exigidas.
Para resolver se tiene que, como quedó visto en casación, al ser la Federación Nacional de Cafeteros y Almacafé S.A. subrogadas del riesgo pensional por parte del ISS, el régimen pensional que le es aplicable al actor es el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. También se dijo que como el demandante cumplió el requisito de la edad de 60 años el 24 de agosto de 1999, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la disposición llamada a regir la controversia relacionada con la omisión de la afiliación al sistema de pensiones.
En este punto, se precisó que si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los eximía de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura, y en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, razón por la cual la Federación Nacional de Cafeteros y Almacafé S.A. están en la obligación de asumir el título pensional.
Precisado lo anterior, se procede a analizar si el actor cumple con los requisitos para optar por el reconocimiento pensional bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, normativa que aplicó el juez de primer grado. En efecto, como se indicó en sede extraordinaria el demandante no fue afiliado al ISS entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de febrero de 1967, fecha en la que no existía cobertura de la entidad.
Asimismo, que tenía 680,43 semanas cotizadas hasta el 24 de diciembre de 1985 (f.º 100), de manera que, si sumado el tiempo durante el cual no fue afiliado, con el efectivamente cotizado, completó 1.038 semanas durante ese mismo lapso y, por lo tanto, reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, conforme al mencionado reglamento del ISS a partir del 24 de agosto de 1999, fecha en la que arribó a la edad de 60 años de edad con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Por lo anterior, frente a este asunto se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto declaró que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones debe reconocer a favor del actor la pensión de vejez y, por tanto, Almacafé S.A. o la entidad que en virtud de su extinción haya asumido sus obligaciones pensionales, deberá sufragar el título pensional que corresponda por el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de febrero de 1967, a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los salarios devengados por el demandante en dicho lapso.
Por otra parte, el actor señaló en la alzada que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, promediar los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Bajo tales argumentos, solicitó que se reliquidara la prestación económica y, en consecuencia, se ordenara el pago del retroactivo pensional.
Al respecto, se precisa que conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha disposición -como sucede en este caso-, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.
Así, el ingreso base de liquidación que le es más favorable al actor corresponde al del tiempo que le hiciere falta, toda vez que es superior que el de toda la vida laboral. Para tal efecto se parte de la última cotización y se retrocede en el tiempo hasta cubrir el periodo respectivo (CSJ SL7061-2016 reiterada en la SL3839-2018). Por tanto, la pensión se liquida así: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 18/11/1974 30/11/1974 13 1,86 $ 9.480,00 $ 1.788.679,25 $ 11.961,33 01/12/1974 31/12/1974 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.788.679,25 $ 28.523,18 01/01/1975 31/01/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/02/1975 28/02/1975 28 4,00 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 20.379,58 01/03/1975 31/03/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/04/1975 30/04/1975 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 21.835,27 01/05/1975 31/05/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/06/1975 30/06/1975 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 21.835,27 01/07/1975 31/07/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/08/1975 31/08/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/09/1975 30/09/1975 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 21.835,27 01/10/1975 31/10/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/11/1975 30/11/1975 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 21.835,27 01/12/1975 31/12/1975 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.414.925,37 $ 22.563,11 01/01/1976 31/01/1976 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 19.135,80 01/02/1976 29/02/1976 29 4,14 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 17.901,23 01/03/1976 31/03/1976 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 19.135,80 01/04/1976 30/04/1976 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 18.518,52 01/05/1976 31/05/1976 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 19.135,80 01/06/1976 30/06/1976 30 4,29 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 18.518,52 01/07/1976 31/07/1976 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 19.135,80 01/08/1976 31/08/1976 31 4,43 $ 9.480,00 $ 1.200.000,00 $ 19.135,80 01/09/1976 30/09/1976 30 4,29 $ 11.850,00 $ 1.500.000,00 $ 23.148,15 01/10/1976 31/10/1976 31 4,43 $ 11.850,00 $ 1.500.000,00 $ 23.919,75 01/11/1976 30/11/1976 30 4,29 $ 11.850,00 $ 1.500.000,00 $ 23.148,15 01/12/1976 31/12/1976 31 4,43 $ 11.850,00 $ 1.500.000,00 $ 23.919,75 01/01/1977 31/01/1977 31 4,43 $ 11.850,00 $ 1.196.969,70 $ 19.087,48 01/02/1977 28/02/1977 28 4,00 $ 11.850,00 $ 1.196.969,70 $ 17.240,30 01/03/1977 31/03/1977 31 4,43 $ 11.850,00 $ 1.196.969,70 $ 19.087,48 01/04/1977 30/04/1977 30 4,29 $ 14.610,00 $ 1.475.757,58 $ 22.774,04 01/05/1977 31/05/1977 31 4,43 $ 14.610,00 $ 1.475.757,58 $ 23.533,17 01/06/1977 30/06/1977 30 4,29 $ 14.610,00 $ 1.475.757,58 $ 22.774,04 01/07/1977 31/07/1977 31 4,43 $ 14.610,00 $ 1.475.757,58 $ 23.533,17 FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/08/1977 31/08/1977 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.796.969,70 $ 28.655,38 01/09/1977 30/09/1977 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.796.969,70 $ 27.731,01 01/10/1977 31/10/1977 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.796.969,70 $ 28.655,38 01/11/1977 30/11/1977 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.796.969,70 $ 27.731,01 01/12/1977 31/12/1977 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.796.969,70 $ 28.655,38 01/01/1978 31/01/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/02/1978 28/02/1978 28 4,00 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 20.018,33 01/03/1978 31/03/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/04/1978 30/04/1978 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 21.448,21 01/05/1978 31/05/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/06/1978 30/06/1978 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 21.448,21 01/07/1978 31/07/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/08/1978 31/08/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/09/1978 30/09/1978 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 21.448,21 01/10/1978 31/10/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/11/1978 30/11/1978 30 4,29 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 21.448,21 01/12/1978 31/12/1978 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.389.843,75 $ 22.163,15 01/01/1979 31/01/1979 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.170.394,74 $ 18.663,70 01/02/1979 28/02/1979 28 4,00 $ 17.790,00 $ 1.170.394,74 $ 16.857,54 01/03/1979 31/03/1979 31 4,43 $ 17.790,00 $ 1.170.394,74 $ 18.663,70 01/04/1979 30/04/1979 30 4,29 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 25.919,83 01/05/1979 31/05/1979 31 4,43 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 26.783,83 01/06/1979 30/06/1979 30 4,29 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 25.919,83 01/07/1979 31/07/1979 31 4,43 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 26.783,83 01/08/1979 31/08/1979 31 4,43 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 26.783,83 01/09/1979 30/09/1979 30 4,29 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 25.919,83 01/10/1979 31/10/1979 31 4,43 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 26.783,83 01/11/1979 30/11/1979 30 4,29 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 25.919,83 01/12/1979 16/12/1979 16 2,29 $ 25.530,00 $ 1.679.605,26 $ 13.823,91 01/01/1980 31/01/1980 $ - $ - 01/08/1989 31/08/1989 $ - $ - 27/09/1989 30/09/1989 4 0,57 $ 150.270,00 $ 1.194.515,10 $ 2.457,85 01/10/1989 31/10/1989 31 4,43 $ 150.270,00 $ 1.194.515,10 $ 19.048,34 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 150.270,00 $ 1.194.515,10 $ 18.433,88 01/12/1989 24/12/1989 24 3,43 $ 150.270,00 $ 1.194.515,10 $ 14.747,10 TOTAL 1.944 277,71 $ 1.434.821,72 En consecuencia, la prestación de vejez se reconocerá a partir del momento en que el demandante consolidó el derecho, esto es, el 24 de agosto de 1999, toda vez que para esa fecha se encontraba desafiliado del Sistema de Seguridad Social (f.º 100 cuaderno de la Corte), en cuantía de $1.076.116.29, suma que debe indexar hasta el momento de su pago efectivo.
Asimismo, el accionante tiene derecho a 1as mesadas adicionales de junio y de diciembre, como quiera que la prestación se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y el monto mensual de la prestación no supera los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes Del mismo modo, el valor del retroactivo equivale a $541.856.608,55, como se muestra a continuación. Cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos a salud.
Por último, en cuanto a la excepción de prescripción, la Sala queda relevada de su estudio dado que si bien el a quo la declaró no probada, lo cierto es que el ente de seguridad social no apeló tal hecho. Aunado a ello, no procede el grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 13 de octubre de 2011, es decir, antes de que la Ley 1149 de 2007 comenzara a regir en la ciudad de Neiva, pues según el Acuerdo PSAA11-9006 de 2011, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se determinó que en dicho distrito lo sería a partir del 1.º de enero de 2012.
En consecuencia, se modificará el numeral segundo del fallo de primera instancia y, en su lugar, se condenará al pago de $541.856.608,55. Los demás aspectos contenidos en los numerales 3.°, 4.° y 5.° de dicha providencia quedan incólumes, por cuanto no fueron objeto de apelación. Las costas en la primera instancia estarán a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, Almacafé S.A. y Colpensiones.
Costas en la alzada a cargo de Colpensiones. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, modifica el numeral segundo de la decisión del Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Neiva, proferida el 19 de octubre de 2012, para en su lugar:
PRIMERO: Condenar al ISS hoy Colpensiones a reconocer a Raúl Cano Arce la pensión de vejez, a partir del 24 de agosto de 1999, en cuantía de $1.076.116,29, y a pagar el retroactivo equivalente a $541.856.608,55 cantidad respecto de la cual, por ministerio de la ley, deberán efectuarse los correspondientes descuentos a salud. A partir del 1.º de marzo de 2019, el valor de la mesada pensional asciende a $2.954.586,14.
SEGUNDO: Adicionar al fallo de primera instancia, en el sentido de condenar a Almacafé S.A. o la entidad que en virtud de su extinción haya asumido sus obligaciones pensionales, a sufragar el título pensional que corresponda por el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1960 y el 28 de febrero de 1967, a entera satisfacción de Colpensiones, con base en los salarios devengados por el actor en dicho lapso.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=1.434.821,72$ FECHA DE PENSIÓN=24/08/1999 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=1.076.116,29$ VALOR No. DEVALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS 24/08/1999 31/12/19991.076.116,29$ 5,23 $ 5.631.675,24 01/01/200031/12/20001.175.441,82$ 14 $ 16.456.185,49 01/01/200131/12/20011.278.292,98$ 14 $ 17.896.101,72 01/01/200231/12/20021.376.082,39$ 14 $ 19.265.153,50 01/01/200331/12/20031.472.270,55$ 14 $ 20.611.787,73 01/01/200431/12/20041.567.820,91$ 14 $ 21.949.492,75 01/01/200531/12/20051.654.051,06$ 14 $ 23.156.714,85 01/01/200631/12/20061.734.272,54$ 14 $ 24.279.815,52 01/01/200731/12/20071.811.967,95$ 14 $ 25.367.551,26 01/01/200831/12/20081.915.068,92$ 14 $ 26.810.964,92 01/01/200931/12/20092.061.954,71$ 14 $ 28.867.365,93 01/01/201031/12/20102.103.193,80$ 14 $ 29.444.713,25 01/01/201131/12/20112.169.865,05$ 14 $ 30.378.110,66 01/01/201231/12/20122.250.801,01$ 14 $ 31.511.214,19 01/01/201331/12/20132.305.720,56$ 14 $ 32.280.087,82 01/01/201431/12/20142.350.451,54$ 14 $ 32.906.321,52 01/01/201531/12/20152.436.478,06$ 14 $ 34.110.692,89 01/01/201631/12/20162.601.427,63$ 14 $ 36.419.986,80 01/01/201731/12/20172.751.009,72$ 14 $ 38.514.136,04 01/01/201831/12/20182.863.526,01$ 14 $ 40.089.364,20 01/01/2019 28/02/2019 2.954.586,14$ 2 $ 5.909.172,28 TOTAL541.856.608,55$ FECHAS