Radicación n.° 75514 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL984-2020 Radicación n.° 75514 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DEIVIS PÉREZ RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Deivis Pérez Rincón (fls. 1 a 15) pidió se declarara que con el ISS lo vinculó un contrato de trabajo desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010, finalizado por decisión de la demandada. Impetró el pago indexado de prestaciones legales y convencionales, reajustes salariales, primas de servicio y de navidad, cesantías y sus intereses, vacaciones, «Subsidio en Dineros por lo dejado de percibir y disfrutar por (…) cajas de compensación», intereses moratorios, devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión a cargo del empleador, retención en la fuente y pólizas; igualmente, incrementos sobre salarios básicos y por servicios prestados, dominicales y festivos por todo el tiempo laborado, indemnización por falta de pago y las costas procesales.

En subsidio, formuló iguales pedimentos, adicionó el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados. Relató que laboró como «auxiliar» en las oficinas del Departamento de Atención al Pensionado y de Archivo de la Seccional de Barranquilla, desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010, en jornadas de 8 horas diarias y devengó como último salario $823.676 mensuales.

Mencionó que durante la prestación del servicio permaneció bajo subordinación continua de la encausada, ejecutó sus funciones con los implementos que le suministró, acató las órdenes de la Jefe del Departamento de Administración de Documentos y recibió llamados de atención y memorandos para el cumplimiento de las directrices impuestas. Afirmó que agotó la vía gubernativa.

El ISS se opuso a las pretensiones (fls. 83 a 89) y, en su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de mala fe y compensación. Negó la existencia de vínculo laboral con el actor, el salario y la subordinación ejercida. Aclaró que al tratarse de contratos de prestación de servicios profesionales al amparo de la Ley 80 de 1993, debían fijarse metas, pagarse honorarios y verificarse el cumplimiento del objeto pactado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de febrero de 2014, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 179 Cd.), resolvió: Primero: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, referente a las prestaciones sociales correspondientes al periodo transcurrido entre el 27 de enero del 2006 al 29 de marzo de 2009.

Segundo: Declarar no probadas las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe y compensación propuestas por el ISS en liquidación. Tercero: Condénese al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, al pago de las prestaciones sociales correspondientes en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2009 al 30 de noviembre de 2010 tal y como se describe a continuación: Por prima de servicios la suma de $1.295.355 Por primas convencionales la suma de $1.295.355 Por vacaciones $647.677 Por cesantías $1.295.355 Por intereses a las cesantías $155.442 Cuarto: Se condena al Instituto (…) al pago (…) de $27.204.770 por concepto de indemnización por falta de pago, de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Quinto: Se condena al Instituto (…) al pago (…) de $17.270.150 por concepto de sanción por el no pago de las cesantías del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sexto: Se condena al Instituto (…) al pago (…) de los aportes obligatorios de pensiones desde el 27 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2010, tiempo en que duró la relación laboral.

Séptimo: Se absuelve al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, de las demás súplicas de la presente demanda. Octavo: Se condena en costas a la parte vencida (…). Inconformes con la decisión, ambas partes apelaron. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Además de la resolución de los recursos de apelación, se surtió grado jurisdiccional de consulta sobre los puntos no impugnados por el ISS, de conformidad con el fallo de tutela CSJ STL7382-2015.

Como resultado, el Tribunal modificó la decisión de primer grado, así: Primero: Declárese la existencia de dos contratos realidad entre el Instituto de Seguro Social (sic) en Liquidación, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social, en Liquidación – PAR ISS, administrado por (…) y el señor Deivis Jhon Pérez Rincón, así: 1. Desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2006. 2.

Desde el 1 de septiembre (sic) hasta el 30 de noviembre de 2010. Segundo: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la demandada, excepto la de prescripción que prospera parcialmente (…). En consecuencia, condénese al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación (…) a reconocer y pagar al señor Deivis Jhon Pérez Rincón, los siguientes conceptos con la respectiva indexación (…);

Primas de servicios legales: $788.144 Primas de servicios extralegales: $1.579.289 Vacaciones: $521.661 Cesantías: $3.291.440 Total: $6.177.535 Tercero: Absolver al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (…) de la devolución de aportes a la seguridad social en pensiones, indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto Legislativo 797 de 1949 e indemnización por falta de consignación de las cesantías.

Cuarto: Mantener incólumes los numerales séptimo y octavo de la sentencia estudiada. Quinto: Costas en ambas instancias a cargo de la parte vencida. En lo que exclusivamente importa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico en dilucidar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y el consecuente derecho del actor a las prestaciones legales y convencionales reclamadas.

Inició con la aceptación del vínculo contractual entre las partes, la procedencia del pago de la «carga prestacional» a favor del demandante y la prescripción «respecto de aquellas dejadas de reclamar desde cuando se hicieron exigibles». Estimó la absolución por indemnización moratoria y, en su lugar, la indexación hasta el pago de las obligaciones.

Reprodujo los artículos 1 del Decreto 2127 de 1945 y 32 de la Ley 80 de 1993, mencionó las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, de conformidad con las sentencias CC C-154 de 1997 y CSJ SL, 28 jul. 2004, rad. 21491. Descendió al análisis de la prueba documental y testimonial, de donde coligió la existencia de una relación laboral dada la acreditación de la prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre la subordinación, relacionó las sentencias CSJ SL1148-2016 y CSJ SL829-2015 y sostuvo que la imposición de horarios de trabajo y su acatamiento, generaba una limitación de «la disponibilidad del tiempo (…) lo que descarta la libertad y autonomía de los contratistas independientes»; tras la revisión de los contratos de prestación de servicios, definió la existencia de 2 relaciones laborales, por las siguientes razones: […] observamos que hay un bache de 2 meses entre el 30 de junio de 2006, fecha de finalización del primer contrato, y el 1º de septiembre del mismo año, fecha de inicio del segundo contrato, el cual, sí fracturó la unión contractual.

Además, también hay un corte entre el 31 de marzo de 2007, fecha de finalización del tercer contrato, al 2 de abril del mismo año, fecha en que se inicia el cuarto contrato, pero tal interrupción fue de un día, por lo tanto, no tuvo la virtualidad de fragmentar el objeto contractual. Lo mismo se predica entre el contrato quinto y el sexto, y entre el contrato octavo y noveno, en los que el corte fue de dos y un día, respectivamente.

Por lo anterior, se encuentran probadas dos uniones contractuales: primero, desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de junio de ese mismo año; segundo, desde el 1° de septiembre de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010. Revocó la indemnización moratoria, al considerar que las pruebas allegadas no eran suficientes «para establecer ese convencimiento por parte del I.S.S, que se trataba de una relación de carácter laboral, es decir, que fuese consciente que el demandante era en verdad su trabajador»; también, infirmó la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no resultar aplicable a los servidores públicos (CSJ SL, 26 jul. 2007, rad. 27283 y CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 39533).

Finalmente, discurrió: […] se observa que el funcionario de primer grado condenó a la entidad demandada a la liquidación de los aportes obligatorios a pensiones, siendo que la pretensión instaurada era la devolución de los mismos, cuyo pago y el monto al que ascendieron no se demostró en el proceso. Luego entonces, atendiendo el principio de congruencia que debe primar en las decisiones judiciales, es palmario el yerro en el que incurrió el inferior, debiéndose revocar tal orden y consecuencialmente, absolver por concepto dicha devolución, pues iteramos, su pago y monto al que ascendieron los aportes, no se probó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el numeral 3, en el cual absolvió al Instituto de la «devolución de aportes a la seguridad social en pensiones, el pago de la indemnización moratoria (…) y (…) de la indemnización por falta de consignación de las cesantías»; en su lugar, pide confirmar la decisión de primer grado, que resultó favorable a sus pretensiones.

Con tal propósito formula 5 cargos, replicados en oportunidad. Por cuestiones de método, se incursionará en el estudio de las acusaciones 2 a 4. Los ataques 1 y 5 se analizarán en conjunto, en tanto se dirigen por la misma vía de ataque, se sirven de argumentos similares y persiguen idéntica finalidad. CARGO SEGUNDO Acusa infracción directa de los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 del Decreto 1252 de 2000.

Afirma que el Tribunal transgredió las normas denunciadas «al desconocer su texto, por rebeldía o por ignorancia consistente en»: Dar por demostrado sin estarlo, que el señor DEIVIS JHON PÉREZ RINCÓN, no es beneficiario de la ley 50 de 1990. No dar por demostrado estándolo, que al señor DEIVIS JHON PÉREZ RINCÓN, le son aplicables las disposiciones de la ley 50 de 1990, en virtud a lo establecido en el artículo 1 del decreto 1252 de 2000 Sostiene que el ad quem desconoció la validez del artículo 1 del Decreto 1252 de 2000, por medio del cual se «establecen las normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», toda vez que al declarar la existencia del contrato de trabajo entre el ISS y el demandante, entre el 27 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2006, adquirió la calidad de trabajador oficial y, « en consecuencia, le son aplicables las disposiciones de la ley 50 de 1990».

Asevera que ignoró que la normativa entró en vigencia a partir del 6 de julio de 2000, de suerte que para la fecha en que entró a laborar, la norma se hallaba en vigor por lo cual le eran aplicables sus beneficios. Agregó que si bien, el sentenciador judicial de alzada se sirvió de precedentes jurisprudenciales para soportar su decisión, dichos criterios no le resultaban aplicables, en la medida en que se trataba de trabajadores vinculados con anterioridad a la expedición de la norma.

Asegura que tampoco se realizó el estudio para determinar la buena fe del empleador como lo exige la ley, para exonerarlo del pago de la obligación por no consignar las cesantías anuales al fondo privado antes del 15 de febrero de cada anualidad. RÉPLICA Arguye que la censura no es clara en definir por cuál de las vías dirige su ataque, en tanto en la proposición jurídica acusa infracción directa y en el desarrollo del cargo, enlista errores de hecho supuestamente cometidos por el Tribunal.

CONSIDERACIONES A pesar de que el recurrente enuncia las supuestas equivocaciones del ad quem, como si se tratara de errores de hecho, a la Sala le queda claro que el ataque está dirigido por la senda directa, toda vez que en el ejercicio demostrativo que despliega no propone algún desacierto de linaje fáctico, sino que, por el contrario, refiere argumentos eminentemente jurídicos.

Sin embargo, con facilidad se encuentra que el dislate jurídico denunciado no se presentó, toda vez que el artículo 1 del Decreto 1252 de 2000, extendió a los servidores públicos «el derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 334 de 1966 o 432 de 1998», pero no la posibilidad de imponer la sanción prevista en el artículo 99 del primer ordenamiento, como quedó definido en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30086.

De esta suerte, dada la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales y la condición de trabajador oficial del demandante, tal cual lo definió el Tribunal, la sanción no deviene procedente, razón por la cual, al margen las disquisiciones de la censura, la pretensión carece de soporte jurídico. Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO TERCERO Denuncia aplicación indebida de los artículos 69 del Código Procesal del Trabajo, preámbulo de la Constitución Política, 1, 4, 13, 29 y 53 ibídem, 137 y 138 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 489 de 1998.

Afirma que el error consistió en: · Dar por demostrado, sin estarlo, que la Nación es garante del Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, cuando son debatidos temas referentes a relaciones de carácter laboral, en su calidad de empleador. · Dar por demostrado, sin estarlo, que la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, debía ser consultada en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007. · No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, no debía ser objeto de consulta, en atención a que las partes habían delimitado mediante sendos recursos de apelación, la competencia funcional del Tribunal (…).

Sostiene que el Tribunal se equivocó al proveer sobre la totalidad de condenas que el a quo impuso al ISS, toda vez que pasó por alto que las partes delimitaron su competencia funcional exclusivamente a los puntos objeto de apelación. Agrega que de conformidad con los artículos 69 del Código de Procedimiento Laboral, 137 y 138 de la Ley 100 de 1993, el grado jurisdiccional solo proceder en los casos en que el ISS resultara condenado al pago de pensiones, por ser el administrador del régimen de prima media, que no por obligaciones derivadas de su calidad de empleador, de suerte que solo debió sujetarse a las inconformidades expuestas en la impugnación contra la decisión de primer grado.

RÉPLICA Afirma que el cargo no puede prosperar, en tanto no determinó por cuál de las vías se dirige y en todo caso, no expresó en que consistió la aplicación indebida que endilga al ad quem. CONSIDERACIONES Si bien, el cargo incurre en los dislates técnicos enrostrados por la opositora, es claro que la inconformidad de la censura se dirige a demostrar la violación medio del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, por la supuesta transgresión de las normas regulatorias de las indemnizaciones moratoria y por no consignación de cesantías.

El censor afirma que el Tribunal no estaba habilitado para operar el grado jurisdiccional de consulta, en la medida en que solo resulta viable para los casos en que el Instituto de Seguros Sociales actúa como administrador del régimen de prima media, que no como empleador. Contrario a lo expuesto por el recurrente, es palmario que el Tribunal tenía la obligación de dar cumplimiento al artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, toda vez que de conformidad con dicho precepto, las obligaciones derivadas de acreencias laborales serán atendidas por la Nación, con cargo a los «recursos del Presupuesto General», en caso de que los haberes de la entidad no sean suficientes.

Así quedó expuesto en proveído CSJ AL2965-2017, en el que, en un caso de similares contornos, la Corte adoctrinó: (…) la Sala observa que el presente proceso se promovió contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, en el que se pretendió la aplicación del principio de la primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, y por tanto la declaratoria de un verdadero contrato de trabajo que inició el 6 de septiembre de 2006 y terminó el 30 de noviembre de 2012.

Por sentencia de 5 de julio de 2013, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones, decisión que no fue apelada; posteriormente en proveído de 21 de agosto de 2013, el mismo despacho judicial ordenó remitir el expediente al Tribunal para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta conforme a lo señalado en el artículo 19 del Decreto 2013 de 2012 y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Dicha Corporación modificó las condenas impartidas en decisión de 26 de noviembre de 2014, contra el cual el actor interpuso recurso extraordinario de casación. De acuerdo con lo anotado y revisado el presente proceso, se advierte que el actor presentó la demanda para su reparto el 12 de diciembre de 2012, se admitió el 30 de enero de 2013; que por Acuerdo PSAA11-9006, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la entrada en operación del sistema de oralidad en el circuito judicial de Barranquilla, el 1 de enero de 2012, por lo que su trámite quedó sujeto a lo dispuesto en la Ley 1149 de 2007, cuyo artículo 14, que modificó el 69 del CPTSS, ordenó surtir ese grado jurisdiccional cuando la sentencia sea adversa a la Nación, al Departamento, al Municipio, o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

Por otra parte, el artículo 19 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 que ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales (vigente para la fecha en la que se interpuso la demanda), dispuso que «El pago de indemnizaciones y acreencias laborales se hará con cargo a los recursos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. En caso en que los recursos de la entidad en liquidación no sean suficientes, la Nación atenderá estas obligaciones laborales con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación».

Por lo expuesto, las sentencias judiciales contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación son consultables, por cuanto de la norma transcrita, las obligaciones derivadas de acreencias laborales serán atendidas por la Nación con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, en caso que los recursos de la entidad no sean suficientes; motivo por el cual, en ninguna irregularidad incurrió el Tribunal al conocer en el citado grado jurisdiccional la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de julio de 2013, dado que contra ésta no se interpuso recurso alguno. Lo que viene de decirse, es suficiente para que este cargo tampoco prospere.

CARGO CUARTO Acusa interpretación errónea del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, 4 de la Ley 797 de 2003, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil. Aduce que el error intelectivo, se produjo por: · Dar por demostrado, sin estarlo, que el juzgador de primera instancia no tenía competencia para declarar a cargo de la demandada el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social. · Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no solicitó el pago de aportes en pensiones. · Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no era responsable por el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. · No dar por demostrado, estándolo, que el señor DEIVIS JHON PÉREZ RINCÓN, le asiste el derecho a que su empleador pagara la proporción de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. · No dar por demostrado, estándolo, que el ISS otrora Administrador del Régimen del (sic) prima media con prestación definida, debía aplicar en sus relaciones de carácter laboral las disposiciones que regulan el sistema General de Seguridad Social.

Despliega el desarrollo del cargo, bajo los siguientes razonamientos: El Tribunal argumenta que no es procedente ordenar el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en los términos que señala la sentencia proferida por el fallador de primera instancia, en fecha 12 de marzo de 2014 (sic), en virtud del principio de congruencia, toda vez que, en el libelo demandatorio, el actor reclama la devolución de los aportes al sistema de seguridad social, salud y pensión a cargo del empleador y sufragados por su parte en el citado periodo, luego que declárese al (sic) existencia del contrato de trabajo. […] En el caso que se discute, el Juez de primera instancia interpretó la solicitud contenida en la demanda y reconoció en su favor el pago de aportes con destino al sistema de seguridad social, por lo que existió congruencia entre los hechos, pretensiones contenidos en la demanda y la decisión judicial, toda vez que de la interpretación de los hechos que revelan la existencia de un contrato de trabajo y la obligación por parte del empleador del pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones que de la misma se desprenden entre ella, el pago de aportes al sistema general de seguridad social, por lo que se censura del Tribunal la interpretación errada del texto legal apartándose de su contenido (…). […] El Tribunal, desconoce que en el texto de la demanda, se solicita que el periodo trabajado comprendido desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010, sea tenido en cuenta para efecto de la pensión de vejez, interpretando de manera errónea las disposiciones del artículo 50 del CPL y SS y los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, que contempla, el principio iura novit curiae y las disposiciones del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que enseñan que durante toda relación de trabajo, deben realizarse los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, el cual debe hacerse en la proporción que determine la ley, al señalar que lo pedido no coincide con los (sic) fallado y contraria (sic) el principio de congruencia, cuando en realidad, las normas antes citadas facultan al fallador de instancia al reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social.

Por lo anterior, al existir una infracción directa de la norma por interpretación errónea, hay lugar a Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida el día 22 de junio de 2016, por parte del tribunal superior del distrito judicial de Barranquilla, mediante el cual se absolvió a la demandada de la condena impuesta por el fallador de instancia (…) respecto de la devolución de aportes de la seguridad social en pensiones, indemnización moratoria (…), e indemnizaciones (sic) por falta de consignación de las cesantías.

RÉPLICA Sostiene que al denunciar la infracción directa, por interpretación errónea del elenco normativo que denuncia, la censura incurre en un defecto de técnica que lleva necesariamente a que deba desestimarse el cargo. CONSIDERACIONES Como es sabido, las normas adjetivas como el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, solo pueden ser acusadas como violación medio de normas sustanciales, por manera que la Sala entenderá que el recurrente estima que dicha transgresión, condujo a la interpretación errónea del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

También se pasará por alto la omisión en la vía de ataque, pues la demostración discurre en medio de argumentos de orden jurídico, mediante los cuales la censura imputa error generado de la infirmación de la orden de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, por no haber sido pedidos en la demanda inicial, de suerte que se desbordó abiertamente el principio de congruencia, en punto al deber que le asiste al juzgador de interpretar el querer del demandante.

Y tiene razón la censura, toda vez que si bien, en la demanda inicial, el actor reclamó la «Devolución de Aportes al Sistema de Seguridad Social salud y pensión, a cargo del empleador y sufragados por el suscrito en el periodo comprendido entre el 27 de Enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2010», que no el pago por el periodo laborado, la condena impartida por el juzgador de primer grado obedeció a que no halló acreditada su solución por parte del empleador, de donde dedujo que necesariamente debía ordenarse su pago, dado que las cotizaciones al sistema general de pensiones, constituyen derechos mínimos e irrenunciables, pues tienen como objetivo, la protección del derecho la seguridad social de que trata el artículo 48 de la Constitución Política.

Basta recordar que la Corte en sentencia CSJ SL14022-2015, en punto al principio de congruencia, precisó: (…) la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Entonces, fácil es concluir que los argumentos que incluya el actor en su escrito inicial y que conforme la normativa vigente y aplicable a cada caso, luzcan errados, no pueden ser vinculantes para el juez, pues «la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SC, 7 may. 1979, CLIC-120).

Los anteriores razonamientos son suficientes para concluir el desatino jurídico del Tribunal, razón por la cual se impone casar la sentencia. Por lo anterior, el cargo prospera. CARGO PRIMERO Acusa infracción directa de los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, 1 del Decreto 797 de 1945, 1 a 3, 11, 17, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945, 2 de la Ley 654 de 1946, 1 de la Ley 64 de 1946, 1, 3 y 4 del Decreto 1160 de 1967, 3 del Decreto 3118 de 1968, 8, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 1 del Decreto 1252 de 2000, 98 y 99 de la Ley 50 de 1993 «por error de hecho al valorar de manera equivocada las pruebas obrante en el expediente».

Enlista los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que las pruebas allegadas no son suficientes para establecer el convencimiento por parte del ISS, que se trataba de una relación de carácter laboral, es decir, que fuere consiente (sic) de que el demandante era en verdad su trabajador. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas obrantes dentro del proceso emerge nítidamente el convencimiento pleno con el que actuó el ISS, respecto de la condición de trabajador del señor DEIVIS JHON PÉREZ RINCÓN. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada ISS, actuó de buena fe, en la ejecución de la relación laboral que la unió con el señor DEIVIS JHON PÉREZ RINCÓN. Sostiene que el Tribunal se equivocó al considerar que las pruebas allegadas no eran suficientes para generar en la enjuiciada la convicción de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante, lo cual produjo la revocatoria de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, a pesar de que no existe discusión de que el vínculo contractual se prolongó por más de 4 años, mediante la suscripción de 11 contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que el juzgador de alzada dejó de lado que los contratos de prestación de servicios (fls. 23 a 36) daban cuenta de las actividades que desarrolló el actor en la dependencia del centro de atención al pensionado pues, en realidad, siempre laboró para la Sección de Administración de Documentos del Centro Administrativo del ISS (fls. 73 y 74), tal cual se desprende de los testimonios de Sergio Guillermo Montaño Corral y Margarita Celín Ochoa, así como del memorando 0078 de 27 de julio de 2010, a través del cual la Gerente Seccional del Atlántico, le comunicó: (…) directamente he observado que personas externas al ISS obstaculizan la ventanilla de Archivo buscando a funcionarios que laboran en esa dependencia como a los señores MARGARITA CELIN y DEIVIS PEREZ, para que les adelante gestiones sobre historia laboral, proceso que no corresponde a las funciones de Archivo y se le quita tiempo para desempeñar las actividades que efectivamente les competen.

CARGO QUINTO Acusa infracción directa del mismo elenco normativo del cargo anterior y se sirve de idénticos argumentos para desarrollar la acusación. RÉPLICA Asegura que la censura incurre en un entremezclamiento de vías en tanto dirige los cargos por la vía directa y, sin embargo, relaciona errores de hecho lo que genera una contradicción en tanto la senda jurídica implica la aceptación de los supuestos fácticos hallados por el Tribunal.

CONSIDERACIONES El ad quem se abstuvo de imponer la indemnización moratoria, tras considerar que las pruebas obrantes en el expediente no eran suficientes para acreditar que el ISS actuó bajo el convencimiento de que el demandante se desempeñó como trabajador, que no como contratista en los términos de la Ley 80 de 1993. Las consideraciones del ad quem, fueron las siguientes: La indemnización moratoria viene contemplada en el Artículo 1° del Decreto Legislativo 797 de 1949, en Sentencia del 10 de junio, de julio del 2012, radicación 44370, expresó la Corte Suprema que: De la sola presencia de los contratos previstos en el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede derivarse que hubo buena fe del empleador oficial que acudió a esa forma de contratación de sus servidores que debieron ser vinculados mediante contratos de trabajo.

Además, que no podía desconocerse que, cuando se trata de una vinculación de carácter permanente, era evidente la intención de refugiarse en esa aparente legalidad, para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado; y la misma corporación en Sentencia SL-5523 de 2016, radicación 4180 del 6 de abril de este año, citando la SL del 7 de diciembre del 2010, radicación 38822, reiterada recientemente en fallo C.S.J SL-1035 de 2016, dejó precisado que el material probatorio debía dar por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

De esta forma, aun cuando la labor contratada en apariencia como independiente subsistió en forma permanente, no lo es menos que, las pruebas allegadas no son suficientes para establecer ese convencimiento por parte del I.S.S, que se trataba de una relación de carácter laboral, es decir, que fuese consciente que el demandante era en verdad su trabajador.

Por ello, se revocará, para en su lugar absolver por concepto de indemnización moratoria y conceder entonces la indexación. Para el recurrente, resulta extraña la decisión del Tribunal, en la medida en que, contrario a lo colegido, los contratos de prestación de servicio y los memorandos por llamados de atención y directrices de la Jefe del área, eran suficientes para acreditar la verdadera intención del ISS, el cual pretendió ocultar la real naturaleza del vínculo.

Importa recordar que la procedencia de la sanción prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, está supeditada a la demostración de razones satisfactorias y justificativas de su conducta. En ese orden, debe examinarse el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y de cara a las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017).

Esta Corte ha reiterado que la buena fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

De la revisión de las pruebas, se advierte la suscripción de 11 contratos de prestación de servicios (fls. 23 a 35), así: P-045293 27 ene. 2006 – 31 ago. 2006 P- 0477420 1 sep. 2006 – 31 oct. 2006 P-049061 1 nov. 2006 - 31 de mar. 2007 P-054026 2 abr. 2007 – 31 oct. 2007 P-058622 3 dic, 2007 - 31 mar. 2008 5000001435 1 abr. 2008 - 30 nov. 2008 6000101299 1 dic. 2008 - 28 feb. 2009 5000011995 2 mar. 2009 - 31 may. 2009 5000014058 1 jun. 2009 - 15 oct. 2009 5000016619 16 oct. 2009 – 30 jun. 2010 5000019027 1 jul. 2010 – 30 nov. 2010 De su contenido se desprende que las actividades desempeñadas por el actor durante el tiempo en que estuvo vinculado con la demandada, consistieron en: 1.

Recibir correspondencia que llegue al área y allegarla al destinatario, efectuando las anotaciones requeridas para mantener una adecuada organización de la misma. 2. Archivar en forma ordenada la documentación que ingrese o produzca el área. 3. Atender de forma amable y cortés los teléfonos e informar oportunamente a los interesados los mensajes recibidos y manejar adecuadamente el FAX. 4.

Transcribir los proyectos de respuesta de la correspondencia de rutina, de acuerdo con las Instrucciones que le sean impartida. 5. Archivar los documentos pertenecientes a cada expediente de prestación económica fotocopiado de los documentos que así lo requieran llevando un control y estadísticas sobre el número de fotocopias obtenidas; responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne el INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones conforme a la relación de los mismo que se haga en el momento del inicio de las actividades, hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación del contrato; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades (…); cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO – DEPARTAMENTO DE PENSIONES – SECCIONAL ATLANTICO Y LA METAS A CUMPLIR SERÁN: Evacuar las labores diarias y no permitir la represa en las actividades diarias.

En el memorando 000078 de 27 de julio de 2010 (fl. 73) emanado de la Gerente Seccional Seguro Social y dirigido a los «FUNCIONARIOS ARCHIVO», se dispuso: ASUNTO: CUMPLIMIENTO DE DIRECTRICES Y DEBERES De la manera más atenta solicito a Ustedes cumplir eficazmente con los deberes y comportamiento que deben observar los trabajadores que prestan sus servicios a nuestra institución, así como las directrices impartidas.

El llamado de atención obedece a situaciones como las que relaciono a continuación y que en lo sucesivo no deben seguirse presentando: […] 2. Directamente he observado que personas externas al ISS obstaculizan la ventanilla de Archivo buscando a funcionarios que laboran en esa dependencia como a los señores margarita (sic) Celín y Deivis Pérez, para que les adelanten gestiones sobre historia laboral, proceso que no corresponde a las funciones de Archivo y sí les quita tiempo para desempeñar las actividades que efectivamente les competen. 3.

El reloj de archivo se encontraba sin llave, lo que se puede prestar a malas interpretaciones. Por ello es deber de ustedes informar inmediatamente a esta Gerencia y al Departamento de Bienes y Servicios cuando esta fundamental herramienta de trabajo no esté funcionando correctamente. Agradezco a ustedes el eficaz cumplimiento de sus funciones y actividades así como acatar las directrices que por parte de esta gerencia se les ha impartido.

De lo anterior, se infiere con nitidez la impartición de órdenes y llamado de atención de la entidad a los funcionarios de la dependencia en que el accionante ejecutó las labores asignadas por el empleador, con mención explícita del nombre del demandante en este proceso, en el entendido de que podía y debía requerir el cumplimiento de sus funciones, así como llamarle la atención por la presencia de personas ajenas a esa sección de trabajo, de lo cual no podía obtenerse, sin incurrir en desatino mayúsculo, la deducción que extrajo el ad quem.

Adicionalmente, desconoció precedentes puntuales sobre la materia debatida, como son las sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y la CSJ SL648-2013. Así discurrió, la Corte: […] los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Con apego a las reflexiones transcritas y a la luz de las pruebas denunciadas, el uso recurrente y continuado de órdenes o contratos de prestación de servicios, contrario a lo estimado por el ad quem es suficiente para demostrar el desacierto evidente del Tribunal, en la medida en que la modalidad a la que acudió para vincular al actor no respondía a una circunstancia excepcional y transitoria, propia de la modalidad empleada, sino permanente y para el desarrollo del objeto de la entidad, lo que impide pensar que el ISS asumió un comportamiento recto con el trabajador.

Se casará la sentencia, en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos primero, cuarto y quinto. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en casación son suficientes para confirmar la condena por aportes para pensión, dada su connotación de derechos mínimos e irrenunciables, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, que se generan por la indiscutida relación laboral que ató a las partes.

Dado que la demandada procuró acreditar su buena fe a partir de la suscripción de contratos de prestación de servicios bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, lo dicho en sede extraordinaria es suficiente para concluir que no hay razones atendibles y valederas para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, en los términos dispuestos por el juzgado, con los que se conformó el actor, y por tanto, se confirmará la condena por indemnización por el no pago de salarios y prestaciones sociales, hasta el 31 de marzo de 2015, cuando se verificó el cierre del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en los términos dispuestos en la sentencia CSJ SL194-2019.

En ese orden, se condenará al Instituto a pagarle al demandante $25.689 diarios, desde el 1 de marzo de 2011, hasta que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, 31 de marzo de 2015, es decir, un total de $37.762.830; dicho valor, deberá indexarse desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Costas en las instancias a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de junio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEIVIS PÉREZ RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó el pago de los aportes a pensión por todo el tiempo trabajado, así como de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y, en su lugar, absolvió por estos conceptos.

No casa en lo demás. En sede de instancia, confirma los numerales 4 y 6 de la sentencia de 10 de febrero de 2014, citada por el ad quem como «sentencia del 12 de marzo de 2014», del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 188 Cd y 189). Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00