CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46063 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9829-2015 Radicación n.° 46063 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de febrero de 2010, en el juicio que le promovió MARIO MUÑOZ ARISTIZÁBAL.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 48-49 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor MARIO MUÑOZ ARISTIZÁBAL demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, junto con la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que nació el 7 de abril de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele la Ley 33 de 1985 para efectos pensionales; que laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, desde el 27 de agosto de 1976 hasta el 1 de abril de 1982, sin suspensión alguna, para un total de 5 años, 7 meses y 5 días; que de igual forma prestó sus servicios para el Departamento de Antioquia, a partir del 7 de mayo de 1985 hasta el 18 de diciembre de 2001, es decir, por espacio de 16 años, 7 meses y 12 días; y que, por consiguiente, trabajó para el Estado un total de 22 años, 2 meses y 17 días.

Adujo que elevó reclamación de la pensión de vejez ante la entidad demandada, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución No. 020975 de 29 de agosto de 2007, bajo el argumento de no haber acreditado 20 años de servicios al sector oficial; que el Instituto accionado contabilizó los servicios al SENA desde el 27 de agosto de 1976 hasta el 22 de abril de 1997 y a partir del 17 de octubre de 1979 hasta el 1 de mayo de 1982; que sin embargo la entidad empleadora en mención certificó labores entre el 27 de agosto de 1976 y el 1 de abril de 1982, por lo que no se le tuvo en cuenta 30 meses de servicios; que contrario a la certificación del Departamento de Antioquia en la que constaba que había trabajado allí hasta el 18 de diciembre de 2001, el ISS sostuvo que solamente había laborado hasta el 30 de agosto de 1998, sin tenerle en cuenta la totalidad de tiempos de servicios.

Señaló que presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la Resolución No. 020975 de 2007, el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución No. 032189 de 2007; que la entidad accionada negó el derecho pensional, alegando que era improcedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto el afiliado comenzó a cotizar al ISS a partir del 1 de mayo de 2002; que tenía cumplidas las dos exigencias para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que al momento de entrar en vigencia la Ley del Sistema General de Seguridad Social Integral laboraba para el Departamento de Antioquia y fue afiliado al Fondo de Pensiones Antioquia, por lo que resultaban aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, la cual consagraba la pensión de jubilación con un ingreso base de liquidación determinado por el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios; que dejó de trabajar para las entidades públicas en el año 2001, pero reunió los requisitos en el 2006, por lo que se imponía la indexación de la primera mesada pensional.

Al dar respuesta a la demanda (fls.21-24 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la aplicación a éste del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la negativa al otorgamiento de la prestación de vejez. Los demás dijo que eran apreciaciones del demandante o que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó petición antes de tiempo, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de abril de 2009 (fls. 34-42 del cuaderno principal), condenó al Instituto demandado a pagarle al demandante pensión de vejez, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en el último año de servicios, a partir del 7 de abril de 2006 con la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la misma data en mención, a la tasa máxima vigente al momento de la cancelación efectiva del derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 19 de febrero de 2010 (fls. 56-67 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que se encontraba fuera de toda discusión la circunstancia relativa a que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, para la fecha en que había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía más de 40 años, pues nació el 7 de abril de 1951; que la discusión se circunscribía a determinar si el citado tenía derecho al reconocimiento de la pensión invocada en los términos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Dijo que el planteamiento de la entidad en el recurso de alzada, en cuanto a que no cumplía el demandante los 20 años de servicios, resultaba desde todo punto de vista inaceptable, pues revisados los documentos del expediente, se revelaba que el promotor del proceso había cumplido los requisitos de la norma citada, para ser acreedor de la pensión de vejez invocada; que a esta conclusión se llegaba, al examinar los documentos obrantes a folios 10 a 17, donde se encontraba que el actor al 1 de abril de 1994, tenía 43 años de edad y más de 20 años de servicios, así: 16 años, 7 meses y 12 días en el Departamento de Antioquia y 5 años, 7 meses y 5 días con el SENA, para un total de 22 años, 2 meses y 17 días; que aunque era cierto que algún tiempo, el demandante cotizó al ISS, debía recordarse la doctrina de esta Corporación plasmada en la sentencia de 2 de junio de 2009, de la cual no indicó el radicado, pero que se remite a la dictada el 20 de febrero de 2007, rad. 29120 y que transcribió en sustento de su decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia “respecto al salario base para tasar la cuantía inicial de la mesada pensional que debe pagar la demandada a partir del 7 de abril de 2006, e indexar esa mesada, y también en cuanto confirma la condenar (sic) de pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

En sede de instancia, la Corte debe: 1. Revocar la sentencia de primer grado en (sic) respecto al salario base que señala debe tomar la demandada para tasar primera mesada pensional e indexar la misma y, en su lugar, dispondrá que su valor se determinará con sujeción al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Revocar la condena que dicha sentencia impuso por salarios moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, negar tal súplica”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta el primero y el segundo, por cuanto denuncian idéntico cuerpo normativo, se apoyan en la misma argumentación y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En la demostración del cargo, sostiene la censura que comparte la conclusión del fallo, relativa a que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que si el demandante tenía el derecho a la transición, debía aplicársele la normatividad anterior en cuanto a la edad, número de semanas y monto de la prestación, es decir, la Ley 33 de 1985, pero no en lo relativo al salario base para liquidar la pensión, por cuanto el mismo artículo 36 expresa que las demás condiciones se rigen por la Ley del Sistema General de Seguridad Social Integral; que como el Tribunal no hizo ninguna referencia en el fallo a la cuantía de la prestación y confirmó la sentencia del a quo, se debe entender que compartió la sustentación de éste, que se limitó a indicar que la pensión debía liquidarse con el 75% del salario promedio del último año de servicios.

Arguye que la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 salta a la vista, por cuanto esta norma indica cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión, lo cual contrasta con lo definido por el juez de primer grado, acogido por el Tribunal; que no sobra agregar, frente al rigorismo de esta Sala en cuanto al principio de consonancia que la demandada apeló el derecho a la pensión con fundamento en el régimen de transición, lo que habilitaba al Tribunal para examinar y modificar la cuantía de la pensión, máxime que el valor de la mesada está consustancialmente vinculada a la causal prevista en la Ley 797 de 2003 como motivo de revisión, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva aplicables.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. En la fundamentación del ataque, expone los mismos argumentos planteados en el primer cargo. VIII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no hizo ningún análisis de las normas enunciadas en el cargo, además que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a la aplicación de los aspectos de edad, tiempo y monto de la normatividad anterior se debe aplicar ésta en su integridad y no por partes, tomando unos requisitos de la Ley 100 de 1993 y otros de la Ley 33 de 1985, pues ello conllevaría a la vulneración del principio de conglobamiento o inescindibilidad, así como el de igualdad constitucional, pues mientras que a los servidores públicos se les estaría liquidando la prestación con el 75% a los trabajadores particulares se les tendría en cuenta el 90%.

IX. CONSIDERACIONES No pudo haber incurrido el Tribunal en los errores jurídicos que le imputa la censura, pues claramente el fallador no se pronunció en ningún momento respecto del ingreso base de liquidación de la prestación y su forma de fijarlo, toda vez que no constituyó uno de los temas de inconformidad del Instituto demandado en el escrito de apelación frente a la decisión de primera instancia. Ciertamente, en el escrito de la alzada, la entidad demandada limitó sus reproches a que i) el demandante no acreditaba los 20 años de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985, pues contaba solamente con 16.48 años, ii) que el citado tampoco contaba con la edad de 60 años, para la prestación de vejez de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, iii) que debía en todo caso declararse probada la excepción de prescripción de conformidad con el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, iv) que eran improcedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y v) que existía una total imposibilidad de condenar en costas; razón por la cual, en virtud del mandato del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S., el fallador de segunda instancia solo debía pronunciarse frente a los aspectos puntuales a los que hacía referencia el recurso de apelación. De esta manera, no le asiste razón alguna a la censura cuando alega que el fallador acogió de manera tácita las consideraciones del a quo sobre el punto particular del IBL, pues el ad quem no tenía la obligación de pronunciarse frente a éste, al no haber sido un aspecto de inconformidad del apelante.

Sobre ello, basta recordar que como de manera reiterada y pacífica ha sostenido esta Corporación, el principio de consonancia obliga al juez de segunda instancia a pronunciarse sobre cada una de las temáticas propuestas en el recurso de alzada y que fueron debidamente sustentadas por la parte apelante, de tal suerte que, como el ingreso base de liquidación establecido por el a quo con el salario promedio del último año de servicios no mereció ningún reparo de la entidad apelante, no tenía el Tribunal por qué analizarlo y, por ende, no incurrió en el yerro jurídico endilgado hoy por la censura.

En consecuencia, ambos cargos resultan infundados. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 31 de la misma normatividad. En la fundamentación del cargo argumenta la censura que como el fallo de segundo grado no hace ninguna referencia a la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues el juzgador se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia, se debe entender que el Tribunal acogió e hizo suya la motivación que para esa condena tuvo el a quo, que fundó esa decisión en la jurisprudencia de esta Corporación, motivo por el cual, señala, se enfoca el ataque en la modalidad de interpretación errónea; que debe mantenerse la posición de la sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273, que se mantuvo durante varios años como criterio imperante y de conformidad con la cual la sanción de los intereses moratorios no está prevista en las disposiciones a la luz de las cuales se declara el derecho, es decir, en las pertenecientes a la Ley 33 de 1985.

Alega que el alcance de los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993 no se ajusta a la regla de interpretación del artículo 35 del Código Civil, según la cual lo favorable u odioso de una ley no se puede tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretación; que a la luz del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 es claro que los intereses moratorios del artículo 141 de ésta solo proceden para las pensiones derivadas de la misma normatividad y no de otras distintas, aunque por su naturaleza pudieran ser calificadas como del régimen de prima media, pues ello comporta un desconocimiento al principio de conglobamiento o inescindibilidad, de tal suerte que, concluye, si el demandante aspiraba a la aplicación del artículo 141 referido tendría que haberse acogido a la totalidad de la Ley 100 de 1993 y no a los estatutos anteriores.

XI. RÉPLICA Asevera que en varias decisiones anteriores esta Corporación ha accedido a la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, inclusive en casos en los que se ha acogido el principio de la condición más beneficiosa, mucho más en las prestaciones derivadas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta con remitirse a las sentencias CSJ SL, 28 mar. 2006, rad. 26223, CSJ SL, 28 mar. 2006, rad. 26949, CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26929, de las cuales transcribe apartes.

XII. CONSIDERACIONES Como se destacó en las consideraciones efectuadas al primer cargo, la condena que el juez de primera instancia impuso por concepto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 fue objeto de expresa inconformidad por parte del Instituto demandado en su escrito de apelación, en el que alegó su improcedencia. Bajo este entendido, resulta claro que, de conformidad con la jurisprudencia de vieja data de esta Sala, al confirmar el punto de los intereses moratorios, que fue sometido a su estudio en virtud del recurso de apelación, el Tribunal acogió en su integridad las consideraciones efectuadas por el a quo, en el sentido de que esta sanción procede frente al simple incumplimiento de la obligación de la entidad de reconocer la pensión a su cargo a partir del momento en que el demandante cumplió los requisitos legales de edad y tiempo de servicios hasta la fecha en que se efectúe el correspondiente pago.

Tal como lo alega la censura, claramente el anterior entendimiento contraviene los parámetros jurisprudenciales que la Sala ha establecido en cuanto a la procedencia de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues se ha sostenido que éstos resultan inviables para las pensiones que no son propias del Sistema General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo es el caso de la prestación de jubilación a la que fue condenado el Instituto demandado, por cuanto su soporte normativo es la Ley 33 de 1985, frente a la cual no está contemplada la sanción referida.

Recientemente, en la sentencia SL7972-2015, esta Sala asentó: Sobre el particular en sentencia sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41187, criterio que ya ha sido reiterado recientemente en sentencias CSJ SL, 2560-2015 y CSJ SL16152-2014, se explicó: La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ante situaciones idénticas a la presente en donde se trata de pensiones reconocidas sin sujeción a su normatividad.

Así lo ha definido, entre otras, en sentencias de 1º de sep. de 2009, rad. 37045; 24 de mar. de 2010 rad.42603; 25 de jul. de 2012, rad. 50029 y 30 de ene. de 2013, rad. 39662, última en la cual se dijo por la Corte: “No habrá lugar al pago de los intereses moratorios pretendidos en la demanda, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte éstos sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, y como es sabido la pensión de que aquí se trata es la establecida en la Ley 33 de 1985.

“En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18.273), señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.

En consecuencia, el cargo prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condenó por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No casará la decisión en lo demás. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta reiterar las consideraciones realizadas en sede del recurso extraordinario, para revocar la condena impuesta por el fallador de primer grado por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, absolver a la entidad demandada de este concepto.

Se confirma en lo demás la providencia de primer grado. Costas en ambas instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO MUÑOZ ARISTIZÁBAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

No casa la decisión en lo demás. En sede de instancia, revoca la condena impuesta por el fallador de primer grado por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, absolver a la entidad demandada de este concepto. Confirma en lo demás. Costas en ambas instancias como quedaron establecidas. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17