República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9825-2015 Radicación n.° 48881 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA EMÉRITA PALOMINO SALCEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO En atención al memorial visible a folios 53 a 54 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES ROSA EMÉRITA PALOMINO SALCEDO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez «de acuerdo a la Ley 33 de 1985»; al pago de las diferencias pensionales resultantes; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución No. 009666 de 2001, el ISS le reconoció pensión de jubilación, a partir del 28 de febrero de 2001, en cuantía inicial de $391.190; que al liquidar la prestación la demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; que laboró durante más de 20 años para «empresas del sector público, y su ultimo (sic) periodo de labores esta (sic) comprendido entre 1 de Marzo de 2000 al 28 de Febrero de 2001 al servicio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN»; que su pensión fue reconocida siguiendo los parámetros de la Ley 33 de 1985; que nació el 25 de enero de 1943 y se retiró del servicio el 28 de febrero de 2001; que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que durante el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, prima de servicios y «vacaciones en dinero».
Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio de la demandante, haberle reconocido pensión de jubilación, que la actora prestó sus servicios para entidades públicas durante más de 20 años y que era beneficiaria del régimen de transición. Lo demás dijo que no era cierto.
En su defensa propuso las excepciones perentorias de no agotamiento de la vía gubernativa en lo que respecta a la pretensión de intereses de mora, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, prescripción y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 243 a 251). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2010, confirmó el de primera instancia (Folios 260 a 267).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no había sido materia de controversia el hecho de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pues ese supuesto se infería de la Resolución No. 009666 de 2001, por la cual el ISS le reconoció a la demandante la pensión de jubilación; que el problema jurídico se centraba en determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante se debía obtener «conforme a las normas anteriores que gobernaban el derecho pensional, o si por el contrario debe ser liquidada conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Después de transcribir los incisos 2 y 3 de la citada disposición, el ad quem señaló que la definición del IBL, tanto en el sector público como en el privado, había sido objeto de diferentes interpretaciones «desde el punto de vista jurisprudencial, en las cuales se puede definir como el punto más debatible, si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto de “MONTO” de la misma para efectos del régimen de transición, o si por el contrario, monto hace referencia únicamente a una tasa de reemplazo, es decir, hace mención únicamente a un porcentaje sobre el IBL ya obtenido y que se logra según lo indica el Inc. 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993»; que esta Sala de Casación Laboral había expresado que el monto de la pensión a que aludía el inciso 2 de la norma, era el porcentaje que se debía aplicar al IBL y éste se obtenía de acuerdo al inciso 3 ibidem.
En su apoyo reprodujo un aparte de la sentencia CSJ SL, 27 mar 1998, Rad. 10440. Seguidamente el juez de apelaciones se refirió a la posición del Consejo de Estado sobre la materia, para lo cual reprodujo un pasaje de la sentencia de esa Corporación, de fecha 21 de septiembre de 2001, Rad. 470/1999, y señaló que el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Suprema de Justicia era el acertado, pues el legislador, en aras de amparar las expectativas de los derechos pensionales, modificó algunos aspectos previstos en las normas anteriores, como el IBL; que del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se desprendía la intención del legislador de precisar el concepto de ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas referidas en el inciso anterior, que no eran otras que las beneficiarias del régimen de transición; que, en consecuencia, al no haber discusión sobre que la demandante había adquirido el derecho a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, «el IBL de la pensión, se obtiene con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional.» Enseguida el Tribunal se refirió a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar pensión, para lo cual transcribió el aparte pertinente de la sentencia de primera instancia, en donde el a quo afirmó que tales factores estaban definidos por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y habían sido tenidos en cuenta por el ISS al liquidar la prestación, y sin que la promotora del proceso hubiera indicado siquiera cuáles conceptos habían sido omitidos por la entidad de seguridad social accionada, con lo cual el ad quem mostró su conformidad; que dado el resultado negativo para las pretensiones principales de la demanda, no había lugar a imponer condena por concepto de intereses moratorios e indexación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada «y en lugar del fallo se sirva REVOCAR la declaración de dicha prescripción (sobre la cual no se manifestó la sentencia aquí recurrida, pero que admite el ad-quem al confirmar la sentencia de primera instancia) y así mismo se conceda la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora ROSA EMÉRITA PALOMINO SALCEDO, dando aplicación a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 50 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. En la demostración transcribe la censura cada una de las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica, para afirmar que si bien es cierto que se ha establecido un término de prescripción para las acciones correspondientes a los derechos laborales, también lo es que los derechos pensionales, por ser de tracto sucesivo, no prescriben; que la sentencia «de maras» (sic) señala equivocadamente que ese derecho había prescrito, aplicando equivocadamente «la norma en cuestión»; que el legislador «ha decidido que los derechos laborales siempre primarán por encima del indubio laboral ó indubio pro operario» (sic); que la jurisprudencia laboral establece la imprescriptibilidad del derecho a la pensión, «concepto que ha sido de recibo y aplicación por más de sesenta años, así mismo ha de aplicarse el término trienal en la reliquidación de la misma, el cual de igual manera se ha venido aceptando y aplicando por más de cincuenta años»; que la interpretación del Tribunal es equivocada por cuanto resulta contradictorio aceptar que el derecho a la pensión es imprescriptible pero su reliquidación sí prescribe; que el correcto entendimiento debe ser el de que prescriben las mesadas pensionales pero no el derecho a la reliquidación de la prestación; que cordialmente invita a la Sala a «recapitular su concepción jurídica para llegar a un verdadero estado social de derecho»; que es deber de la jurisdicción ordinaria laboral salvaguardar los derechos de los trabajadores y mantener el equilibrio social.
Seguidamente el recurrente hace el siguiente planteamiento: Es que señores magistrados, el derecho que aquí se reclama proviene de un derecho de carácter social, fundamental, como es el derecho a la pensión, derecho que permanece vivo, muchas veces aún después de fallecido su causante y claro es apenas lógico que los hechos que lo ocasionan son imprescriptibles, se laboró o no por el tiempo requerido, se cumplió o no la edad requerida, se causaron o no tales factores salariales durante ese último año, entonces porque (sic) vamos a aceptar la limitación de esos pilares… no, porque ellos se dieron, existieron al momento de reconocer la pensión y por ello se debió liquidar la misma, conforme a nuestras actuales pretensiones, pero no fue así, y bueno…Entonces porque el empleador omitió reconocer estos factores la justicia laboral castiga al trabajador? salta a la vista que esta no es la misiva (sic) de la justicia laboral, porque de ser así estaríamos creando y fomentando un doble agravio a la clase trabajadora: por un lado el empleador recortándole sus derechos patrimoniales al liquidarle con omisión de factores que le asisten, y por otra parte, para mas (sic) tristeza, una justicia laboral que apoya, protege y encubre al empleador en su mal obrar…no creo sea esto una presentación decente en un estado social de derecho.
Pero es de sabios reconocer sus errores y por eso la Jurisprudencia, vuelvo y digo muy sabiamente, ha venido aportando una formula (sic) magistral a este asunto, porque se acepta que si el empleador se equivocó al omitir factores salariales, también es cierto que el trabajador tuvo su tiempo prudencialmente legal para interponer las acciones necesarias a fin de lograr que el empleador corrigiese dicho error: la prescripción; pero si este también se equivocó dejando transcurrir dicho plazo sin interrumpirla y permitiendo que prescriba, es lógico que igualmente debe correr con sanción por ello, y es aquí cuando la Corte muy sabiamente procedió a aplicar el artículo 488 del C.T. (sic) imprimiendo la prescripción de tres años a las mesadas pensionales, pero no premiando al empleador por su omisión, (en contra del trabajador) al exonerarlo definitivamente del pago correcto del derecho pensional.
La correcta aplicación de la prescripción, en el asunto que nos ocupa, y por ende a todos aquellos que proponen iguales o semejantes pretensiones, está plasmada en principios universalmente reconocidos, cual es el derecho a la igualdad y el principio de favorabilidad, establecidos en nuestro régimen normativo, en la jerarquía superior cual es la Constitución Nacional, cuidando con ello de que su aplicación se haga en salvaguarda de cualquier derecho agredido, haciendo obligatoria su aplicación cuando existiendo dos o mas (sic) normas aplicables a un asunto, se deberá aplicar la mas (sic) favorable al trabajador, así mismo, si existieren dos o mas (sic) interpretaciones, deberá aplicarse la más beneficiosa al trabajador.
Y para asegurarse su aplicación se instituyó el artículo 21 del C.S.T. (Negrillas del texto) Con relación a la interpretación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, alega la censura que a la demandante le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de acuerdo con aquella disposición, por ser beneficiaria del régimen de transición; que, por lo tanto la pensión de la actora debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; que la esencia y razón de ser del régimen de transición es «otorgar lo mas (sic) favorable al trabajador, no por el contrario plasmar una nueva norma con un régimen de transición, donde este último es perjudicial para el trabajador»; que es preciso remitirse al principio de inescindibilidad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, lo que remite a la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad; que si en la demanda no se indicó cuáles factores salariales no se tuvieron en cuenta al liquidar la pensión, en aplicación de las facultades extra y ultra petita, era deber del juez liquidar la pensión de la actora incluyendo todos los rubros constitutivos de salario, devengados durante el último año de servicio.
A continuación reproduce la censura algunos pasajes de la sentencia impugnada para afirmar que «Una interpretación como la acabada de transcribir, manifiesta una apreciación memorablemente errática, como ya se ha manifestado, basándonos en las innumerables jurisprudencias, la correcta aplicación de las normas, a su vez aplicando el principio de favorabilidad».
En su apoyo transcribe apartes de la sentencias del 23 de abril de 2008, del Consejo Superior de la Judicatura, Rad. 736 -01, la de fecha 14 de noviembre de 2002, Rad. 1468, del Consejo de Estado, así como la T – 251 de 2007, de la Corte Constitucional. VII. RÉPLICA El ISS argumenta que el Tribunal consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debía calcularse de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razonamiento que no implica el quebrantamiento de alguna de las normas relacionadas en la proposición jurídica del ataque y que se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.
En su apoyo reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 5 may 2009, Rad. 35439. Añade que la actora no tenía interés jurídico para recurrir en casación en atención a que no apeló la sentencia de primera instancia. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal, tales como que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y que mediante Resolución no. 009666 de 2001, el ISS le reconoció pensión de jubilación. Tampoco se controvierte que la prestación se reconoció de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y que su ingreso base de liquidación se obtuvo de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este caso «tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones…» (Folio 11).
Si bien en el cargo se hacen varias consideraciones propias de un alegato de instancia, al examinar la acusación en su conjunto es posible extraer que la inconformidad del censor frente a la sentencia acusada se estructura sobre dos pilares fundamentales: i) La imprescriptibilidad de la acción tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de nuevos factores salariales; y ii) el alcance de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985, a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la prestación. Con relación al primer punto, observa la Sala que, aunque el proceso subió al Tribunal en el grado jurisdiccional de consulta, el ad quem no se refirió expresamente a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, pues entró a estudiar la procedencia de la reliquidación reclamada sin hacer ninguna consideración sobre lo dicho por el a quo en relación con este medio exceptivo, de modo que no pudo incurrir en los errores hermenéuticos que le endilga la censura respecto de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En lo que tiene que ver con el segundo punto del recurso de casación, esto es, el relativo a la forma de calcular el IBL de la pensión de jubilación reconocida en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al citado precepto es la que corresponde con su genuino sentido y alcance, pues la referida disposición legal prevé dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición allí previsto: i) tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario adquiera el derecho a la pensión, o ii) tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de que este promedio sea superior.
En el fallo objeto de reparo, el juez colegiado, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, indicó que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló el ingreso base de liquidación de las pensiones a que alude el inciso 2 ibidem, es decir, las del régimen de transición y que, en tales condiciones, dicho IBL se obtenía «con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional.» Tal hermenéutica se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de Casación en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, Rad. 34863, en la que reiteró lo dicho en las de 5 de marzo de 2003, Rad. 19663 y 27 de julio de 2004, Rad. 22226, cuando se dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). “En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que se le atribuye, al aplicar a este caso el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando el precepto pertinente era el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aparece claro, entonces, que el Tribunal asignó a las normas señaladas por la censura una exégesis que no corresponde al cabal y lógico entendimiento que de ellas se desprende; en consecuencia el cargo prospera.
De las consideraciones del Tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a la norma en cuestión, diferente al señalado por la anterior jurisprudencia, ni la censura explica con claridad en dónde estribó la equivocación que pregona. Con relación al quebrantamiento del principio de inescindibilidad que denuncia el ataque, importa mencionar que el ad quem no violó el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 al haber considerado que el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante debía obtenerse de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la citada Ley, pues, como ya se vio, precisamente esta disposición prevé, con claridad, la manera de obtener el IBL de las pensiones pertenecientes al régimen de transición allí previsto.
Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 21 jun 2011, Rad. 39155, dijo: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…) Por lo visto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura, pues su decisión se encuentra acorde con el actual criterio de la Corte sobre la materia.
El cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’250.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA EMÉRITA PALOMINO SALCEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’250.000. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23