Radicación n.° 74606 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL982-2020 Radicación n.° 74606 Acta 9 Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso que instauraron en su contra LUIS BUITRAGO TORRES Y OTROS. 1.

ANTECEDENTES Luis Buitrago Torres y otros llamaron a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (fls. 21-36) para que se declarara que son beneficiarios del incremento pensional de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por el mayor valor de la cotización para salud. En consecuencia, pidieron se le condenara al pago de la diferencia de la mesada, a partir del momento en que el ISS reconoció la pensión de vejez, «bajo la figura de pensión compartida», hasta cuando la demandada incluya dicha diferencia en la nómina de pensionados; a la indexación de las sumas adeudadas y a los intereses moratorios.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el actor manifestó que la demandada le concedió pensión de jubilación por Resolución 34 del 13 de enero de 1989, a partir del 7 de diciembre del año anterior y siempre le descontó de la mesada, el 4% de la cotización para salud; que para atender el mandato del artículo 143 ibídem, asumió el pago del 8% adicional para alcanzar el 12%, «quedando a cargo de los pensionados únicamente el 4% que se les venía descontando».

Informó que el ISS le otorgó pensión de vejez compartida, por Resolución 9472 de 14 de mayo de 1996, a partir del 23 de abril de 1995 y le descuenta el 12% como aporte para salud; por tanto, la encausada debe asumir el pago del 8% y el actor el 4% de la cotización. Aseguró que la EEB le adeuda el 8% del monto mensual de la «pensión de vejez» a partir de la concesión, «pues no se traduce en un aumento efectivo del monto de la pensión, sino más bien de un mecanismo para cubrir el mayor valor de la cotización», al cual no estaba obligado para cuando se le dio la prestación jubilatoria.

La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (fls. 173-185) se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción. En su defensa, expuso que al demandante se le reconoció pensión de jubilación convencional con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, posteriormente, el ISS le otorgó la de vejez; que en virtud de la compartibilidad, la EEB expidió la resolución para deducir de la mesada que venía pagando de manera plena, el monto de la que comenzó a recibir del ISS y continuó asumiendo la diferencia entre una y otra.

Aseguró que durante el lapso en que la pensión estuvo a su cargo, pagó el incremento del 8%, o mayor valor de la cotización; que al aplicar la compartibilidad, continuó con el pago total del aporte sobre la proporción de la pensión a su cargo, en los términos del artículo 204 ibídem.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 18 de junio de 2015, la Jueza Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C., declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y absolvió a la convocada a juicio. No impuso costas (fls. 396-399).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de los actores, a través de la sentencia recurrida, el Tribunal revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias generadas por el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, «a partir del 7 de octubre de 2008 en adelante así (…): Luis Buitrago Torres $37.677.061.72».

Declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 7 de octubre de 2008 (fls. 414 Cd). Luego de memorar el contenido de la aludida norma, anticipadamente el ad quem asentó que el demandante era beneficiario de la anterior prerrogativa, pues la Empresa le reconoció la pensión antes del 1 de enero de 1994, y no como lo señaló la primera instancia, con posterioridad a esa fecha; que en el caso de Luis Buitrago Torres, fue el «7 de diciembre de 1988».

Acotó que dicho reajuste no comporta una revalorización del ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería enfrentado, como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para salud; que la prestación en tales condiciones incrementada no beneficia el patrimonio del jubilado, sino que debe destinarse a la EPS a la cual se encuentre afiliado, de suerte que a pesar de hablarse del reajuste en el monto nominal de la mesada, tal suma adicional debe ponerse a disposición de las empresas «recaudadoras», mediante descuentos por parte del responsable de la cotización. «De lo que se concluye que, el objetivo fue mantener el monto de las pensiones reconocidas para que no disminuyera, como consecuencia del reajuste en la cotización en salud».

Se apoyó en las sentencias de esta Corporación, con «radicados 38545 y 37661 de 2012» y «41873 del 20 de febrero de 2013». Destacó que la Empresa aceptó que no aumentó la mesada en 8%, como lo dispuso el pluricitado artículo 143, sino que lo asumió mensualmente hasta el año en que el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez «en virtud a la compartibilidad» (fl. 175).

Advirtió que realizadas las operaciones matemáticas, se observaba que con la aplicación de tal instrumento, el monto de la pensión de Luis Buitrago disminuyó, «pues si la empresa hubiera hecho el reajuste por una sola vez, desde el año 1994 a las pensiones convencionales de los actores, en el momento en que el ISS reconoció la pensión (…), dicho reajuste también se hubiera visto allí reflejado»; que como la accionada pagó ese acrecimiento del 8% a la EPS, «palmario resulta entonces condenar al pago de las diferencias que a partir de la fecha de la compartibilidad se generaron».

Para el efecto, precisó que tuvo en cuenta la cuantía de la pensión de jubilación, la concedida por el ISS «al momento de la compartibilidad», la aplicación del 8% desde cuando se dispuso legalmente, «aplicar los correspondientes incrementos anuales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993», para obtener el valor a 31 de enero de 2016, que para Luis Buitrago Torres correspondía a $37.677.061,72.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case la sentencia «acusada respecto de la condena que favorece al señor Luis Buitrago Torres, para que una vez hecho ello y constituida en sede de instancia luego confirme el fallo del juez a-quo respecto de la absolución que dicha providencia involucra en relación con las pretensiones del mismo demandante».

Con tal propósito, formula 3 cargos por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y que se integrarán para su resolución, por guardar identidad en la proposición jurídica, en la fundamentación y el propósito. VI. CARGO PRIMERO Sostiene que la sentencia acusada « aplica en forma indebida los artículos 143, inciso 2 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 1, 12 y 17 literal b) de la Ley 6 de 1945, 72 y 76, inciso 2 de la Ley 90 de 1946; 19, 193, 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 2 de la Ley 4 de 1966; 11, 12, 14, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 de la Ley 5 «de 196»; 70 a 75 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Acuerdo 029 de 1985; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; 33, 36, 46 a 72, 141, 204, 283 y 289 de la Ley 100 de 1993; 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo; 177, 187, 194, 195, 196, 197, 251, 252, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Manifiesta que la transgresión de la ley se produjo: (…) debido a la apreciación errónea de la demanda y de la contestación dada a la misma así como en la igualmente lectura errónea de las Resoluciones Nos. 34 de 13 de enero de 1989 emanada de la Empresa de Energía de Bogotá y 9472 de 14 de mayo de 1996 dictada por el Instituto de Seguros Sociales mediante las cuales, respectivamente, se le reconoció al señor Luis Buitrago Torres una pensión convencional de jubilación y una pensión de vejez compartida respecto de la primeramente mencionada (negrilla del texto).

Relaciona como errores de hecho: 1) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la jubilación de que goza en señor Luis Buitrago Torres fue reconocida antes del 1 de enero de 1994 y que ello queda sujeta (sic) al incremento causado por el aumento en el aporte parta (sic) el riesgo de salud ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión legal de vejez que beneficia al señor Luis Buitrago Torres le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 9472 de 14 de mayo de 1996 y con vigencia a partir del 23 de abril de 1995, es decir, dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de lo cual se sigue que el aporte para el riesgo de salud debe ser pagado totalmente por dicho pensionado como lo dispone este estatuto particularmente el artículo 143 inciso 2º.

Después de reproducir un aparte de las consideraciones del Tribunal, manifiesta que si el sentenciador hubiera apreciado adecuadamente el escrito inicial y, en particular, los hechos 1 y 6, aceptados por la empresa al contestar la demanda, habría advertido que la enjuiciada le otorgó una pensión convencional al actor a través de la Resolución 34 de 13 de enero de 1989 y que, «de acuerdo con las condiciones de su nacimiento», dejaría de estar a cargo de dicha sociedad cuando el ISS reconociera la pensión de vejez, por virtud de la compartibilidad.

Agrega que de haberse hecho una lectura correcta de la Resolución 9472 de 14 de mayo de 1996, expedida por el ISS, el ad quem se hubiera percatado de que la pensión de vejez del actor «cobró vigencia» a partir del 23 de abril de 1995, y no habría concluido que el reconocimiento pensional fue antes del 1 de enero de 1994. Copia un segmento de la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2006, rad. 25631 y menciona que «queda en evidencia» que la pensión de vejez otorgada al actor se gobierna por la Ley 100 de 1993, de suerte que no está obligada a reconocer el 8% de la mesada para amparar al pensionado de sus contingencias de salud, pues esta es una carga que le corresponde íntegramente al beneficiario de la pensión legal, como lo dispone el artículo 143 de inciso 2 de la Ley 100 de 1993, en tanto afiliados forzosos al régimen de prima media beneficiarios de una pensión legal de vejez.

1. CARGO SEGUNDO Está propuesto de manera idéntica al cargo anterior. Expresa que el colegiado consideró que los hechos sometidos a su escrutinio, corresponden a la descripción fáctica contenida en los artículos 143, inciso 2, del estatuto de la seguridad social integral y 42 del Decreto 692 de 1994, por lo que le resultó viable ordenar el «reajuste» de la pensión de jubilación que la Empresa reconoció a Buitrago Torres; no empece, dice, tal razonamiento comporta la aplicación indebida de los preceptos denunciados, en la medida en que no son los llamados a producir efectos, dado que fueron expedidos para «compensar la situación» de quienes lograron la prestación jubilatoria antes de la Ley 100 de 1993 y el ISS le concedió pensión al actor por Resolución 9472 de 14 de mayo de 1996, hecho que fue «confesado en la demanda –hecho 6 del libelo introductorio- y confirmado por el sentenciador (…)».

1. CARGO TERCERO Con la variación de la modalidad de violación de la ley a interpretación errónea, denuncia el mismo elenco normativo de las acusaciones anteriores. Manifiesta que el ad quem entendió que el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no «queda cumplido» con que la Empresa de Energía de Bogotá hubiera asumido directamente la cotización para salud, en lugar de hacer el reajuste a la pensión de jubilación del demandante, «por lo que entonces ahora procede el incremento de las respectivas mesadas en un 8%».

Copia un fragmento de la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2006, rad. 25631 del siguiente tenor: Ciertamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en su inciso primero, ordenó para los pensionados con anterioridad al 1 de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la citada ley.

Y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante le fue reconocida desde el 23 de marzo de 1998, tal disposición no le es aplicable, puesto que no puede pretender un incremento para un caso que la ley en manera alguna contempló. Asevera que el colegiado desatinó en la exégesis que imprimió a la norma pues, ante la realidad de que a Buitrago Torres el ISS le otorgó la pensión por Resolución 9472 de 14 de mayo de 1996, que «cobró vigencia» el 23 de abril de 1995, la «interpretación consecuente» es que como beneficiario de una pensión de vejez, en los términos del inciso 2 del artículo 143 ibídem, debe asumir el monto total del aporte para salud «y no -como implícitamente parece pensarlo el fallador- como dispuso el sentenciador en cuanto a que el sistema de compartibilidad pensional supone la coexistencia de la pensión de jubilación y de la pensión de vejez, cuando lo correcto es interpretar que cuando nace la segunda desaparece la primera».

Sostiene que con independencia de que el empleador quede con la carga de satisfacer una diferencia monetaria entre la pensión de jubilación y la de vejez, ello no implica que con ocasión a la compartibilidad subsistan las dos pensiones, «pues la del ISS subsume la del empleador». 1. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que el actor era beneficiario del reajuste de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, dado que la empresa otorgó la jubilación a partir del 7 de diciembre de 1988; entendió que el propósito del legislador con la expedición de aquel precepto, fue mantener la cuantía de la pensión ante el incremento de la cotización para el sistema de salud, de suerte que el acrecimiento no representaba la revalorización de la prestación, sino una compensación por la mengua sufrida y, soportado en prueba documental, constató que la aplicación de la compartibilidad, disminuyó el valor de la mesada de Buitrago Torres.

A través del primer embate, la censura acusa al colegiado de una inadecuada ponderación de la demanda y su contestación, las resoluciones expedidas por la demandada y por el ISS que, de haber sido correctamente apreciadas, le hubieran proporcionado la convicción de que la pensión de jubilación estaría a su cargo solo hasta cuando el ISS otorgara la de vejez, por manera que no podía sostenerse que se le pensionó antes del 1 de enero de 1994, en tanto la de vejez subsumió la pensión de jubilación. Bajo el anterior presupuesto, en el segundo cargo sostiene que el precepto mencionado no era aplicable, dado que tal disposición pretende compensar el desequilibrio sufrido por quienes se pensionaron antes de la Ley 100 de 1993, por cuenta del incremento de la contribución para salud, que no es el caso de Buitrago Torres, a quien el ISS pensionó el 14 de mayo de 1996.

A través del último cargo, se duele de que el Tribunal hubiera considerado que la empresa incumplió el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que asumió directamente la cotización para salud, a cambio de reajustarle la pensión al demandante. Con independencia de la orientación del primer cargo, están al margen de la discusión las definiciones fácticas incorporadas al fallo gravado, en especial, que la sociedad demandada le reconoció al actor pensión de jubilación a partir del 7 de diciembre de 1988, compartida con la concedida en 1996 por el ISS; también, que la accionada no incrementó la mesada en un 8%, sino que asumió directamente esa elevación porcentual o diferencia en la cotización a salud, que abandonó cuando subrogó en el ISS parte de la prestación. Lo anterior, lleva a la Sala a concluir que en ninguna distorsión probatoria incurrió el Tribunal, pues lo que dedujo de las piezas procesales y resoluciones denunciadas, coincide plenamente con los supuestos fácticos colegidos por el Tribunal, que la censura no discute.

Para responder los cuestionamientos jurídicos, cumple señalar que de la lectura de los textos normativos mencionados, es forzoso concluir que los pensionados antes del 1 de enero de 1994, indistintamente del origen de la prestación, tienen derecho a un reajuste en su mesada igual al aumento del aporte a salud, con el propósito de que sus pensiones no sufran un deterioro o disminución económica debido a las cargas introducidas por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16559-2017), por manera que la exégesis dada a dicha normativa por el ad quem, se aviene con la doctrina fijada por esta Sala en torno a la temática propuesta.

Siendo claro que el mecanismo que se analiza, no persigue beneficiar el patrimonio del pensionado, en tanto tiene como destinatario final al sistema de salud y es directamente proporcional a la variación en la base de la cotización del aporte (ver sentencia CSJ SL1359-2018), conviene precisar que el pagador de la prestación no puede efectuar el ajuste de cualquier forma pues, como lo ha precisado la jurisprudencia del trabajo, lo que procede es incrementar la pensión por una sola vez, a partir del 1 de enero de 1994, a través del aumento del valor nominal de la mesada.

En ese orden, fácilmente se colige que el traslado de los recursos por cotizaciones debe efectuarse mes por mes, y que las normas denunciadas disponen que «el reajuste pensional que ordenan, debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud debieron cotizar los pensionados», de suerte que, como con acierto lo asentó el Tribunal, no se trata de una «revaloración en el ingreso real del pensionado, sino una compensación, por el incremento del monto de la cotización para salud que está a su cargo, que se cumple una sola vez» (Sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35501, reiterada en la CSJ SL592-2018).

Queda claro que por tratarse de pensiones reconocidas antes del 1 de enero de 1994, el ente demandado se encontraba obligado a incrementarlas a partir de esa fecha en los términos expuestos, sin que existan razones admisibles para entender que el uso de un mecanismo de compensación distinto, pueda conllevar la extinción del derecho consagrado a favor de tales pensionados.

En efecto, la Corte no encuentra aceptable, que por haberse hecho cargo del pago del 8%, que correspondió al mayor valor entre la tasa de cotización al sistema de salud que pagaba el pensionado 4% con antelación a la vigencia del sistema integral de seguridad social y el 12% que la nueva ley señaló para la contribución a su cargo, a la enjuiciada le era posible liberarse de dicho deber, pues la ley no resulta negociable, en ningún caso.

De esta suerte, no es admisible afirmar que la obligación que emergió del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se extinguió por el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, en el año 1996. Así se afirma porque, como se advirtió líneas atrás, el derecho reclamado es exigible desde el 1 de enero de 1994, en aras de compensar el incremento de la cotización en salud, respecto de la pensión de jubilación convencional otorgada con anterioridad por la sociedad demandada, que no a la de vejez otorgada por el ISS; también, porque la compartibilidad de las pensiones, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, significa que la entidad de seguridad social cubrirá la pensión reconocida bajo los parámetros del sistema, pero continuará a cargo del empleador el mayor valor de la que venía reconociendo, sin que la censura suministre razones plausibles para desagregar de esto último el monto que se debió adicionar por razón de lo ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Sobre la procedencia de los incrementos deprecados, cuando la pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se comparte con la de vejez otorgada por el ISS en vigencia del sistema integral de seguridad social, en sentencia CSJ SL1380-2019, en un proceso adelantado contra la empresa demandada, la Sala expuso: Así las cosas, se colige que el alcance otorgado por el tribunal al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y a su Decreto Reglamentario 642 de 1994, no fue desacertado, pues conforme a la jurisprudencia antes transcrita y al criterio reiterado por esta Sala, son beneficiarios del derecho consagrado en el canon 143 ibídem, aquellas personas a quienes se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, de vejez o de muerte, con anterioridad al 1° de enero de 1994; que el mismo se traduce en un reajuste de la prestación, equivalente al incremento de la cotización para salud como lo dice textualmente la primera de la normas antes señaladas; que el responsable de su reconocimiento, es la entidad obligada a pagar la pensión, que haya sido reconocida antes de la referida data; que su naturaleza es compensatoria, en la medida que tiene por objeto mantener el poder adquisitivo de las pensiones, que como consecuencia del incremento del porcentaje de los aportes por salud, se vieron afectadas y en ese sentido, es que se ha indicado igualmente, que la obligación de reajustar opera una sola vez, dado que su finalidad es mantener el « equilibrio económico que se perdiera para los aludidos pensionados por el incremento de los aportes por salud», como se expuso en la sentencia CSJ SL13273-2015, ya citada.

En consecuencia, no se advierte en este caso, ningún yerro del tribunal, cuando concluyó que la recurrente, era la llamada a responder por el reajuste pretendido por el demandante, pues no fue objeto de controversia como se precisó en párrafos precedentes, que era dicha entidad la que pagaba la pensión de jubilación convencional al 1° de abril de 1994, y que para esa data no realizó el ajuste establecido; pues de haberlo hecho, por una sola vez como lo establece el artículo 143 tantas veces mencionado, la pensión del actor no se hubiera visto desmejorada al momento de que el ISS, le reconoció la pensión de vejez, tal y como lo concluyó el tribunal, inferencia de orden fáctico, que no fue objeto de controversia en el recurso extraordinario, dada la senda escogida para el ataque.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la ausencia de réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso que instauraron LUIS BUITRAGO TORRES Y OTROS contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00