CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9808-2016 Radicación n.° 47193 Acta 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUCY ELVIRA JIMÉNEZ DE FORERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de abril de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica establecida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La señora Lucy Elvira Jiménez de Forero presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a que le reconociera y pagara la pensión de vejez en cuantía equivalente a $1.591.275, así como la indexación del saldo insoluto de cada una de las mesadas causadas a partir del 1 de abril de 2003 y los intereses moratorios.

Subsidiariamente, pretendió la corrección monetaria de las mesadas pensionales causadas, desde el 1 de abril de 1993 hasta la ejecutoria de la Resolución No. 027373 de 4 de julio de 2006. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 4 de julio de 1944; que, para el 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en dicha normatividad; que el 4 de julio de 1999, cumplió 55 años de edad; que el 31 de marzo de 2003, se desvinculó del sistema de pensiones; que contabilizaba entre 1000 y 1050 semanas como trabajadora dependiente; que tenía derecho a que su pensión se liquidara con el 75% de la base salarial; que la entidad demandada tomó como ingreso base de liquidación el monto de $1.275.786, sin que en ninguno de los actos administrativos indicara cómo había obtenido dicho valor; que había solicitado insistentemente a la entidad que liquidara la pensión con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los salarios de cotización de las últimas 100 semanas; que el total del salario mensual devengado y sobre el cual cotizó ascendió a $49.000.000; y que las anteriores circunstancias fueron reconocidas y aceptadas por la entidad en las Resoluciones Nros. 028943 de 19 de septiembre de 2005 y 027373 de 4 de julio de 2006.

Al dar respuesta a la demanda (fls.75-78 del cuaderno principal), la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a las fechas de nacimiento de la demandante, de cumplimiento de los 55 años de edad y de desvinculación del sistema de pensiones, la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 de la actora y la solicitud de reliquidación de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que constituían meras apreciaciones de la parte citada. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de septiembre de 2009 (fls.103-104 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 7 de abril de 2010 (fls.122-129 del cuaderno principal), modificó la decisión de primera instancia, “en el sentido de CONDENAR al demandado al pago de $54.835 a título de indexación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, según los argumentos del escrito de apelación, debía definirse, en el presente asunto si el ingreso base de liquidación debía calcularse con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 o si, por el contrario, debía fijarse a la luz del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo había advertido el sentenciador de primer grado.

Señaló que, en cuanto al anterior punto, resultaba suficiente remitirse a los múltiples pronunciamientos emitidos por esta Sala de la Corte, tales como las sentencias de radicados 34056, 33343, 19663 y 22226, en las que se había indicado que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 comportaba para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres aspectos puntuales, a saber, la edad, el tiempo de servicios y el monto, pues el ingreso base de liquidación no se gobernaba por tales disposiciones, sino por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que, de esta manera, se imponía la confirmación de la sentencia de primera instancia, por cuanto la pretensión de la demandante se dirigía esencialmente a que la base salarial se liquidara de conformidad con lo dispuesto en el régimen anterior al cual se encontraba inscrita, cuando se había producido la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto era, con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, lo cual no era admisible, pues las prerrogativas del régimen de transición no llegaban a extenderse al ingreso base de liquidación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en la de infracción directa, los artículos 2, 4, 5, 13, 29, 46, 48, 53, 58, 228, 230 y 241 de la C.P., 48 de la Ley 270 de 1996, 9 y 10 del C.S.T. y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo, la censura sostiene que la Corte Constitucional se pronunció respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en las sentencias T- 789 de 2009 y T- 180 de 2008, las cuales constituyen precedente judicial de aplicación obligatoria, tal como lo plantea la doctrina, de manera que el Tribunal violó el inciso 2 del artículo 36 citado, al determinar que la base salarial no es la contemplada en el régimen anterior.

Agrega que el fallador desconoció los artículos 2, 4, 5, 13, 29, 46, 48, 53, 58, 228, 230 y 241 de la Constitución Política de 1991, por cuanto no garantizó la efectividad de los derechos, ni aplicó las normas constitucionales siendo su deber hacerlo, ni dio prevalencia a las garantís inalienables, ni tomó en cuenta los precedentes constitucionales o la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni se refirió a la protección especial de las personas de la tercera edad, ni se fundamentó en la irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social, ni en el principio de favorabilidad, ni en la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Asimismo, indica que el ad quem omitió el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, según el cual las decisiones judiciales adoptadas en sede de tutela constituyen criterio auxiliar para la actividad de los jueces. Finalmente, arguye que la interpretación brindada por el ad quem trasgrede el principio de igualdad, por cuanto a los trabajadores que acuden a la jurisdicción contencioso administrativa se les calcula la base salarial del derecho pensional con fundamento en la normatividad anterior, mientras que aquellos que presentan sus controversias ante la jurisdicción ordinaria laboral se les toma en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Afirma que la afiliada tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de conformidad con los cánones establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero no resulta claro que se debiera aplicar otra normatividad que para nada cobija los supuestos fácticos del asunto. VIII. CONSIDERACIONES Frente a la inconformidad de la recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es amparar a quienes cobija en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, entendido éste como la tasa de reemplazo, los cuales, dispone, están regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaban 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se ha asentado en un sin número de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de IBL era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el presente asunto.

Por los motivos expuestos, el cargo propuesto resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCY ELVIRA JIMÉNEZ DE FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16