CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 49707 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9803-2015 Radicación n.° 49707 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALEXIS ISABEL BERROCAL URZOLA, contra la sentencia de 8 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 52 y 53 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social I.
ANTECEDENTES ALEXI ISABEL BERROCAL URZOLA demandó al Instituto, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 14 de septiembre de 2004, con ocasión de la muerte de su compañero permanente Wilman Enrique Velásquez Padilla. Pidió además la indexación de las mesadas causadas y no pagadas. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que su compañero permanente falleció el 14 de septiembre de 2004, por causas de origen común. Convivieron hasta el día del fallecimiento y procrearon dos hijos, Edward Enrique y Kelly Alexandra Velásquez Berrocal; el núcleo familiar dependía económicamente del causante.
Éste se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral cotizó 390 semanas. La entidad demandada mediante Resolución nº 001393 de 27 de febrero de 2006, negó la prestación porque el asegurado no sufragó aporte alguno en los últimos 3 años anteriores al deceso. Agotó la vía gubernativa.
La entidad llamada a proceso no contestó la demanda (fl. 33). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 12 de marzo de 2009, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 42 a 45). III.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmó la sentencia del Juzgado en su integridad.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Sentenciador de segundo grado, luego de transcribir las normas que estimó aplicables, esto es, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, precisó que el Instituto en la Resolución nº 001393 de 2006, reconoció a la demandante y a sus hijos como beneficiarios del asegurado cuando les otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes «lo que constituye prueba de la condición de compañera permanente y la convivencia de la actora con el asegurado».
Más adelante sostuvo: Teniendo en cuenta que la muerte del asegurado se efectuó el 14 de septiembre de 2004, contados 3 años hacia atrás, del 14 de septiembre de 2001 al 14 de septiembre de 2004, el asegurado según el reporte de semanas cotizadas al ISS (folio 22), tiene cero (0) semanas cotizadas, en dicho reporte aparece como fecha de retiro al Sistema en noviembre de 1995, por lo que al no cumplir con el requisito de cotización para la pensión de sobreviviente se confirmará el fallo apelado.
En lo que respecta a la condición más beneficiosa el Tribunal acoge el criterio de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia que ha dicho que el referido principio de raigambre constitucional no se aplica cuando el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, tal como sucede en este caso, dado que el causante murió el 14 de Septiembre de 2004.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal fin propuso un cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de “infracción directa (falta de aplicación) del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de la C.P.”. En el desarrollo afirma el recurrente: Este parágrafo, absolutamente claro respecto a las condiciones de hecho requeridas para su aplicación, y no obstante lo anterior, no se aplica al caso que nos ocupa siendo claro que el asegurado había cotizado más de 300 semanas durante su vida laboral, ajustándose así a lo señalado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que son favorables al afiliado, en este caso a sus beneficiarios, pues le otorgan la protección mayor al concederle la pensión de sobreviviente.
VII. RÉPLICA El Instituto demandado replicó la acusación y adujo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por no cumplir las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma llamada a regular la prestación en su caso. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque, los siguientes: i) Wilman Enrique Velásquez Padilla falleció por causas de origen común el 14 de septiembre de 2004; ii) cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 390 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los 3 años anteriores al fallecimiento; iii) acreditó un porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema de 25,75% entre los 20 años de edad y la fecha de la muerte; iv) cuando murió no era cotizante activo, pues se retiró del sistema en noviembre de 1995. 1.- Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras). La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el el 14 de septiembre de 2004, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta que el cargo acepta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, tampoco procedía en el sub examine la aplicación de la condición más beneficiosa respecto del Acuerdo 049 de 1990 por no ser la normativa inmediatamente anterior que reguló el derecho, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos del precepto que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.
Así se ha precisado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021. Por otra parte, aunque la Corte por mayoría cambió el criterio y ahora acepta la aplicación del principio de condición más beneficiosa respecto del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, cuando el fallecimiento ocurra en vigencia de la Ley 797 de 2003, y en este aspecto hubo imprecisión del Tribunal, ésta no resulta trascendente frente a la legalidad del fallo, en cuanto en el sub examine no sería procedente acceder a la prestación invocando esa nueva postura jurisprudencial, pues el causante al momento del deceso no era cotizante activo y no sufragó 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la muerte. 2.- En cuanto al debate jurídico que en concreto se plantea a la Corte, cabe analizar si se consolidó el derecho cimentado en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.
En sentencia CSJ SL 31 de Ago 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.
Esto dijo textualmente la Sala: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.
No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.
Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues como lo señaló el Tribunal y es un razonamiento fáctico que se entiende admitido por la censura dado que el cargo se eleva por el sendero de puro derecho, el causante en toda la vida laboral sufragó 390 semanas, guarismo a todas luces insuficiente para la pensión de vejez bien a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de que el difunto fuera beneficiario del régimen de transición, ora frente a las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Al no haberse demostrado el cumplimiento de los supuestos normativos del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes en este caso no se puede conceder conforme a tal disposición, y en esa medida no se configura el yerro jurídico que denuncia el recurrente. En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 8 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por ALEXI ISABEL BERROCAL URZOLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10