Radicación n.° 72521 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL980-2020 Radicación n.° 72521 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA NYDIA LOZANO PORTELA, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado, al que compareció el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, administrado por FIDUAGRARIA S.A. I.
ANTECEDENTES La recurrente (fls. 3 a 14 c.1) promovió el proceso con el fin de que una vez se declarara que la ató al demandado un contrato de trabajo, fuera condenado al pago de cesantías por toda la relación laboral, sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, de servicio, técnicas convencionales y de navidad, incrementos por servicios, aportes para seguridad social, nivelación y reajuste salarial con otros profesionales vinculados mediante contrato laboral.
En subsidio de la nivelación salarial pidió el incremento para los trabajadores oficiales desde 2010 a 2013 y, en defecto de la indemnización moratoria, deprecó la indexación de cada uno de los derechos reclamados, junto con las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la demandada entre el 1 de julio de 2004 y el 28 de febrero de 2013, en el cargo de «Profesional Universitario Especializado, abogada especialista de salud ocupacional », en la Dirección Jurídica Nacional del Instituto en Bogotá, vinculada mediante sucesivos «contratos de servicios personales»; empero, siempre estuvo bajo las órdenes del director de la oficina jurídica nacional, sometida a horario de trabajo en las instalaciones de la entidad, con los elementos que le suministraron y acatamiento de reglamentos, con labores idénticas a las de personal de planta.
Expuso que el demandado nunca le pagó cesantías y sus intereses convencionales, como tampoco los restantes derechos que demanda. El enjuiciado (fls. 220 a 235) se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, no naturaleza laboral de la relación, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.
Adujo que en virtud de lo reglado por la Ley 80 de 1993, en el contrato de prestación de servicios no se configuran los elementos de una relación laboral; que los contratos fueron convenidos por períodos cortos, con pago de anticipo en cada uno; de donde surge evidente la transgresión del principio de buena fe, toda vez que reconoció su condición de contratista independiente al firmar libremente cada contrato, dado que constituyó pólizas de cumplimientos, cobró a satisfacción los honorarios pactados, se afilió al sistema de salud y pensiones como independiente, acató las órdenes impartidas durante la ejecución de los contratos, en los términos del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, pero posteriormente afirma que se trata de una relación laboral.
Indicó que el ISS vinculaba contratistas en la medida en que no contaba en su planta con personal habilitado para la prestación de los servicios especializados a su cargo. Aseveró que la supuesta subordinación no fue más que la vigilancia normal ejercida por quien contrata un servicio; que los elementos utilizados por la actora no fueron suministrados por el Instituto, ni hubo control disciplinario, a más que el horario era el previsto para la atención a los usuarios, en las instalaciones de la entidad porque allí se desarrollaba su objeto social.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en fallo de 14 de agosto de 2014 (fls. 275 a 278 c.1), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en calidad de empleador y la demandante MARTHA NIDIA LOZANO PORTELA como trabajdora, existió un contrato de trabajo vigente entre el 1° de Julio de 2004 y el 28 de Febrero de 2013.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a pagar a la demandante MARTHA NYDIA LOZANO PORTELA, las sumas por los conceptos que a continuación se relacionan: DIFERENCIA SALARIAL $ 27.877.823 PRIMA TÉCNICA $ 17.446.816 PRIMA DE VACACIONES LEGAL Y CONVENCIONAL $10.096.537 VACACIONES LEGALES Y CONVENCIONALES. $9.044.282 PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL $19.881.090 PRIMA DE NAVIDAD LEGAL $12.553.840 AUXILIO DE CESANTÍA $36.614.922 TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a pagar a la demandante MARTHA NYDIA LOZANO PORTELA la indemnización moratoria a razón de $135.812 diarios desde el 01 de Junio de 2013, hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de las prestaciones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a DEVOLVER a la demandante MARTHA NYDIA LOZANO PORTELA el porcentaje que por ley debe efectuar el empleador por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, desde el 22 de julio de 2010 hasta el 28 de febrero de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCION y no probada las excepciones de PAGO, INEXISTENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD, RELACION CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE NATURALEZA LABORAL, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, AUSENCIA DEL VINCULO DE CARÁCTER LABORAL COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA CONVENCION COLECTIVA, PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES, COSA JUZGADA y BUENA FE, formuladas por la entidad demandada.
SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada, tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $15'000.000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal fijó como extremo final del vínculo, el 2 de diciembre de 2012; disminuyó la cuantía de las condenas por primas extralegales de vacaciones y servicios, vacaciones y cesantías; revocó las condenas por diferencia salarial, primas técnicas y de navidad, indemnización moratoria y devolución de aportes a salud y pensiones.
Confirmó en lo demás e impuso costas parciales a la enjuiciada. Definió que sí había existido un contrato de estirpe laboral entre las partes, desde el 1 de julio de 2004 pero no hasta el 28 de febrero de 2013, según proclamaba la actora, sino hasta el 2 de diciembre de 2012, en razón a que, A partir del 3 de diciembre de 2012, las funciones de la parte actora se circunscribieron únicamente a desarrollar actividades propias del proceso de liquidación de la entidad demandada, así como las previstas en el Decreto 2013 de 2012, y demás normas aplicables a la entidad, así como las que están previstas en el contrato de prestación de servicios 500 0032 338 que esta obrante a folios 47 a 48. […]las partes celebraron el contrato de prestación de servicios 500 0032 338 de fecha 3 de diciembre de 2012, cuyo objeto cambió y se circunscribió exclusivamente a que el contratista desarrollara única y exclusivamente actividades relacionadas con el proceso liquidatario de la entidad, el cual inició a partir del 28 de septiembre de 2012, fecha a partir de la cual además, la accionada se encontraba imposibilitada para vincular nuevos servidores públicos a su planta de personal de acuerdo a la prohibición expresa que está contenida en el artículo 26 del Decreto 2013 de 2012, de lo cual se concluye que la actora solo podía ejecutar sus funciones dentro de este último vínculo bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Expuso que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el demandado y Sintraseguridad Social, en tanto sus afiliados excedían la tercera parte de los trabajadores de aquel. Asentó que las prestaciones causadas con anterioridad al 22 de julio de 2010 estaban prescritas, toda vez que la reclamación se hizo el 22 de julio de 2013, según folios 15 a 16.
Negó la nivelación salarial con los profesionales especializados grado 39, así como el incremento salarial ordinario solicitado subsidiariamente, al igual que la prima técnica; concedió $2.486.650 por prima convencional de vacaciones, correspondiente a 8 años, 6 meses y 16 días, y $3.587.853 por vacaciones, reconocidas en los términos del Decreto 1045 de 1978.
Revocó la condena por prima de navidad, en tanto « dicha prestación no aplica para los trabajadores oficiales, que como el demandante (sic) prestaron servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como el ISS. Es de resaltar que la convención colectiva aportada y tenida como prueba en esta instancia no contempla tal prestación».
Revisó la condena por concepto de cesantías y asentó que se tendría en cuenta la prescripción y el salario básico anual previsto en los contratos, desde 2004 al 2012, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; impuso $22.913.180 por este rubro. Dado el silencio de la actora sobre la absolución por intereses, mantuvo dicha absolución. Finalmente, no accedió al pago de aportes a pensión y salud realizados por la accionante.
En punto a la indemnización moratoria, juzgó procedente exonerar al demandado dado que, analizado el caso particular, la demandante, […]tenía conocimiento pleno de la legislación y puntualmente de la legislación en seguridad social, en régimen laboral, de manera que excusarse en el hecho de que al momento de celebrar los contratos de trabajo no podría determinar qué clase de contratación era la que la vinculaba y solo al agotamiento de la prestación de los servicios se da cuenta de que realmente se prestaron esos servicios bajo subordinación y amparados por un contrato, pues si aceptamos la excusa de la parte demandante también es atendible a que la parte demandada en el momento de la celebración obró seguramente con la misma buena fe que obró la demandante al suscribir sucesivamente sus contratos, por lo que aquí se debería ser más exigente y en favor de la demandada cuenta ese conocimiento especial que tenía la persona que demanda, sumado a que durante la ejecución de los contratos no se hizo reparo, se dio cumplimiento en su totalidad al marco normativo de la Ley 80.
Por todas esas razones, para el caso que nos ocupa tampoco se encontró el abuso en materia de temporalidad, porque como se ha dicho, la norma no prevé que el contrato de prestación de servicios tenga un límite en el sentido que se diga que solo pueden celebrarse de 2,3 o 5 o por un espacio determinado, sino que siempre que haya la necesidad podrá acudirse a esa contratación. Sobre el abuso de la figura, tampoco puede establecerse en ese proceso porque eso conllevaría a la demostración de que la planta de personal era insuficiente, que lo que procedía era crear cargos y no contratar por prestación de servicios y esa carga probatoria para determinar abuso de la figura aquí tampoco está cumplida ni debatida en el proceso.
De tal manera, que la Sala considera que por todas estas razones exonerar de la imposición de la sanción moratoria, por lo que en ese punto se revocará. Impuso costas parciales a cargo del demandado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó la fecha de terminación de la relación laboral, las condenas por cesantías, vacaciones, primas de servicios y de vacaciones, y revocó las de indemnización moratoria y primas de navidad para que, en instancia, confirme la de primer grado en cuanto el ligamen se extendió hasta el 28 de febrero de 2013, y las condenas impuestas por indemnización moratoria, primas de navidad, y de servicios, cesantías y vacaciones convencionales.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Por su vocación de prosperidad y razones de método, se estudiará inicialmente el segundo, luego el primero, y los tres últimos conjuntamente, toda vez que, aunque transitan por cauces diferentes, ostentan unidad de designio y similitud en las normatividades denunciadas.
CARGO SEGUNDO Imputa quebranto directo por aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, 11 del Decreto 2013 de 2012, « en relación con los artículos 11, 12, y 17 de la Ley 6 de 1945, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Decreto 797 de 1949 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Tras copiar el fragmento concerniente a la fecha de culminación de la relación subordinada de trabajo, estima errado dicho razonamiento en cuanto consideró que la demandante fue verdadera contratista del ISS entre el 3 de diciembre de 2012 y el 28 de febrero de 2013, no obstante que le había reconocido la condición de trabajadora oficial hasta el 2 de diciembre de 2012, en tanto el inicio del proceso de liquidación y el cambio de funciones, no permite colegir que, por esas circunstancias, automáticamente varió su status de trabajadora a contratista, sin detenerse en el análisis de circunstancias específicas de la prestación del servicio.
Aduce que la presunción de existencia de la relación laboral, no se desvirtúa por el mero hecho de un proceso liquidatorio. Sostiene que ad quem ignoró las advertencias de la Corte Constitucional en sentencia CC C-154-1997 y que la aplicación indebida del elenco normativo denunciado ocurrió porque el Tribunal omitió valorar la existencia del contrato de trabajo que se dio hasta el 28 de febrero de 2013.
RÉPLICA Defiende el fallo del Tribunal, en atención a que a partir de septiembre de 2012, emitida la orden de liquidación de la entidad, los contratos suscritos pasaron a ser de prestación de servicios por la desaparición de la planta de personal. CONSIDERACIONES Fluyen ostensibles los desafueros jurídicos enrostrados al juez de alzada, toda vez que, ciertamente, de la circunstancia de modificar un contrato, para simplemente adicionarle el cumplimiento de obligaciones atinentes al proceso de liquidación de la entidad, y del hecho sobreviniente de la restricción normativa para la vinculación de nuevos servidores públicos en atención a etapa de liquidación del Instituto, no es jurídicamente admisible concluir que la condición de trabajadora oficial, no cuestionada por el ad quem para el lapso del 1 de julio de 2004 al 2 de diciembre de 2012, mutara forzosamente a la de contratista desde el 3 de diciembre de esa anualidad al 28 de febrero de 2013.
Se dice lo anterior, toda vez que la existencia de la subordinación, no estuvo supeditada al instrumento formal de vinculación, repudiado por el Tribunal, ni a normatividad alguna, sino a la realidad descubierta por el operador judicial, derivada del análisis que realizó; dicha equivocación se ve agravada por la prescindencia de un mínimo análisis, que le competía adelantar sobre los medios de instrucción, en atención a la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y su efecto sobre las reglas de distribución de carga de la prueba.
En ese orden, prospera el cargo y se casará la sentencia en este punto, por manera que se torna inane el estudio del error de hecho 1 del primer cargo, relativo a la misma materia. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto 797 de 1949 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Como errores de hecho enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral que vinculó a las partes terminó el 2 de diciembre de 2012 y no el 28 de febrero de 2013. 2. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios mediante los cuales vinculó a la demandante. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 5. No dar por demostrado estándolo, que la conducta de la entidad demandada de desconocer la relación laboral con la demandante es contraria a la buena fe. Enlista como pruebas apreciadas erróneamente: los contratos de prestación de servicios (fls. 18 a 49), la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (fl. 17), la contestación de la demanda (fls. 220 a 235), las certificaciones de funciones de la actora (fls. 60, 61 y 62), y la convención colectiva de trabajo (fls. 76 a 111); y como dejadas de apreciar: el correo electrónico del 20 de marzo de 2009 (fls. 51 a 53), junto con la certificación de bienes suscrita por el coordinador nacional de activos fijos del ISS (fl. 74).
Restringe el disenso del cargo a: 1) la fijación por el ad quem del 2 de diciembre de 2012 como extremo final de la relación laboral, que no hasta el 28 de febrero de 2013 y, 2) a la absolución por indemnización moratoria. En punto al extremo final, transcribe el aparte pertinente del fallo impugnado y advierte que el reconocimiento del Tribunal de la existencia de un contrato de trabajo y la extensión a la trabajadora de los beneficios convencionales, imponía la declaratoria de que esa vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido; además que gozaba de la estabilidad laboral prevista en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, a pesar de la liquidación de la entidad dispuesta por el Decreto 2013 de 2012, dado la pactado en los artículos 5 y 117 del convenio colectivo, sobre cuyos alcances, dijo, se pronunció esta Sala en las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019, sin que el indicado decreto, pudiese mutar la condición de trabajadora oficial de la demandante por la de contratista entre el 3 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013, que le atribuyó el Tribunal.
Asevera que la propia certificación de tiempo de servicios expedida por el ISS (fl. 17) acredita la prestación de servicios entre el 1 de julio de 2004 y el 28 de febrero de 2013 como «abogada » y «abogada especialista en salud ocupacional», por lo que se impone concluir que erró el Tribunal al escindir el vínculo único, culminado por mutuo acuerdo en la última fecha, de suerte que se deben liquidar las condenas por cesantías, vacaciones, primas de servicios y de vacaciones como lo hizo la a quo.
Para demostrar los restantes yerros que, en su entender, condujeron al Tribunal a negar la indemnización moratoria, cita varios párrafos de la sentencia impugnada, y aduce que el Tribunal se basó en los contratos de prestación de servicios y en la calidad de abogada de la actora para colegir buena fe a la demandada. Dicha conclusión, dice, es manifiestamente equivocada porque: No advirtió que la contratación no fue temporal, sino con vocación de permanencia, como lo refleja la certificación de tiempo servido por la actora (fl. 17) desde el 1 de julio de 2004 a 28 de febrero de 2013, a través de más de 23 contratos sucesivos de prestación de servicios, lo que desmiente el carácter transitorio inherente a los contratos de prestación de servicios, usados para imponer a la demandante requerimientos propios de un trabajador y ajenos a un contratista, denotativos del abuso de dicha forma contractual, de suerte que no se enmarca dentro del ámbito de la buena fe; además, desvanece, la afirmación sobre convicción razonable de la demandada de la condición de prestadora independiente de servicios de la demandante.
Expone que, a pesar de que los contratos fueron suscritos por la actora, no coinciden con las condiciones reales en se prestó el servicio, tal cual lo muestran las certificaciones de folios 60 a 62, en donde se le impusieron las funciones a su cargo, cuya naturaleza olvidó examinar el fallador de alzada, lo cual generó que inadvirtiera que se trató de actividades inherentes al giro ordinario de la entidad que no podían contratarse a través de prestación de servicios, pues requerían ser ejecutadas bajo directrices y órdenes de la entidad.
Aduce que el Tribunal no apreció cabalmente el correo electrónico de 20 de octubre de 2009 (fl. 51) que se le remitió, contentivo de turnos de descanso de navidad y año nuevo, ni tuvo en cuenta el trato de «funcionario» que se daba a la actora, apreciado en la certificación de folio 74. Invoca en su respaldo, varias sentencias de esta Sala concernientes a la imposición de indemnización moratoria al demandado en asuntos de similares contornos. RÉPLICA En lo concerniente a la indemnización moratoria, invoca el artículo 83 de la Constitución Política; aporta pasajes de la sentencia CC C-1194-2008 y aduce la inexistencia de presunción de mala fe para la administración pública.
Indica que la recurrente nunca hizo manifestación de inconformidad alguna, por manera que la mala fe le es imputable a la accionante, quien no puede desconocer los actos propios. CONSIDERACIONES El Tribunal dedujo buena fe de la demandada del hecho de haber suscrito sucesivamente los contratos de prestación de servicios, dada la condición de abogada de la actora, por lo tanto, conocedora de la legislación en el campo laboral y de la seguridad social; además, por no haber formulado reparo alguno al Instituto.
A dicha conclusión arribó a pesar de que antes había considerado que la copiosa pluralidad de contratos que vinculó a las partes «tuvo en su desarrollo el alcance de constituirse en realidad en un contrato eminentemente laboral entre el 1 de julio del 2004 y el 2 de diciembre de 2012 […] lo que da a la trabajadora la condición de trabajadora oficial […].
También, sirvió de apoyo a la conclusión anterior, el cumplimiento estricto de horario, el deber de atender instrucciones, la presencia de una jefe y de que «el Instituto no desvirtuó la presunción legal prevista para los trabajadores oficiales en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945». A juicio de la Sala, la estimación correcta de las mismas pruebas que tuvo en cuenta para avalar la declaración de existencia de contrato laboral realidad en el vínculo de las partes, debió conducir a derivar la ausencia de buena fe en el comportamiento de la empleadora pues, como lo ha sostenido esta Sala, la contratación reiterada y sistemática de una misma persona bajo el camuflaje de un contrato de prestación de servicios, descarta de plano la presencia de una conducta leal, recta, honesta, y sincera en el dador del laborío respecto de la parte débil de la relación; ninguna importancia tiene el grado de instrucción, la profesión de la demandante, ni su forzado silencio, toda vez que no se aviene con las reglas de la experiencia, ni a una valoración científica de la prueba, que quien acude a una modalidad contractual simulada para dejar de pagar los haberes laborales, pueda obtener el beneficio que conlleva la exoneración de la sanción consagrada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Fluye palmario que la vinculación de la accionante mediante más de 22 contratos sucesivos de prestación de servicios sucesivos entre el 1 de julio de 2004 y el 28 de febrero de 2013 (fl. 17), con los que realizó una actividad habitual y permanente, desarrollada también por personal de planta de la entidad, no se ceñía a la temporalidad y necesidad previstas por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con notable distorsión de su esencia, en desmedro de los derechos de la trabajadora, lo cual genera la ausencia de justificación de la conducta de la parte demandada.
Mal podía colegir el ad quem que si la demandante cumplió un horario de trabajo, bajo el control de una jefe inmediata, que «estaba en permanente subordinación », y que sus labores (fls. 60 a 62) también eran desempeñadas por una persona vinculada laboralmente al demandado, sin incurrir en evidente desacierto fáctico, que la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios, por parte de la trabajadora connotara de buena fe la conducta del Instituto y, por contera, exonerarlo de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
En la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, en asunto de similares contornos al que ahora examina la Corte, se discurrió: […] estos elementos de prueba muestran todo lo contrario, esto es, que se estaba al frente de una verdadera relación de naturaleza laboral, puesto que el trato dado al accionante era la de un típico trabajador subordinado.
Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos. […] De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.
En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que en la presente actuación no hay elementos convincentes que permitan deducir la existencia de un obrar con lealtad por parte de la demandada como lo dedujo con error el Tribunal, no siendo en consecuencia de recibo las razones esgrimidas por ésta desde la contestación de la demanda inicial, en la medida que según quedó visto, las circunstancias de contratación utilizadas para con el demandante no son atendibles para sostener la buena fe como en otros casos anteriores se hizo, lo que genera en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria conforme a lo preceptuado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.
Por todo lo dicho, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, cuando como quedó expresado, en las condiciones antedichas y al ser inocultable la existencia del contrato de trabajo entre las partes, el proceder de la entidad accionada aparece caprichoso y más bien revestido de mala fe. […] Así las cosas, y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento de las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición asumida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.
(Destaca la Sala) De lo que viene de decirse, resulta próspera la acusación en lo concerniente a la revocatoria de la sanción moratoria dispuesta por el Tribunal, por lo que también habrá de casarse el fallo en esta materia. Dado que lo que concerniente al extremo final de la relación, objeto del primer error de hecho en el presente cargo fue resuelto en el segundo, se torna inane su estudio.
CARGO TERCERO Enrostra violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969. Como yerro fáctico evidente señala: No dar por demostrado estándolo que en la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con Sintraseguridad Social se estableció que los trabajadores oficiales de la entidad tendrían derecho a la prima de servicios extralegal en adición a las primas legales.
Atribuye como origen de tal desaguisado, la errada apreciación de la convención citada. Memora que para revocar el fallo de la a quo en punto a la prima de navidad, el Tribunal expuso: Se revocará la condena impuesta por prima de navidad en la medida que si bien el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 prevé esta prestación, la misma no aplica para los trabajadores oficiales que como la demandante prestaron servicios en una empresa industrial y comercial del Estado como el ISS, como lo dispone el parágrafo 2.
Es de resaltar que la Convención Colectiva aportada y tenida como prueba en esta instancia no contenía la prestación social de prima de navidad. Indica que la citada norma condiciona el reconocimiento de la prima de navidad legal, a que en convenciones o pactos colectivos de trabajo no se hayan pactado primas análogas; destaca que el yerro del Tribunal radicó en no advertir que en el artículo 50 del convenio colectivo de trabajo se acordó: Artículo
50. PRIMA DE SERVICIOS En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los primeros quince (15) de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.
(Subraya la recurrente). Aduce que lo anterior, significa que la convención colectiva de trabajo estableció la compatibilidad de la prima de servicio extralegal con la legal, en tanto que la de servicios se reconoce en adición a la legal, que fue justamente la disposición pasada por alto por el Tribunal. Alegó que esta Sala ha reconocido la compatibilidad de «las primas de navidad» con las extralegales de servicio pactadas en dicha convención; transcribe apartes de una sentencia de 24 de junio de 2009, sin suministrar el número de radicación. CARGO CUARTO Por vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición del 1 del Decreto 3148 del mismo año. Previa transcripción del mismo párrafo del fallo del Tribunal, hecha en el cargo anterior, expone que sus argumentos comportan un entendimiento equivocado del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que reconoce la prima de navidad para los servidores públicos incluidos los trabajadores oficiales.
Luego de copiar la norma, destaca su claridad en punto a que la prima de navidad está consagrada a favor los trabajadores oficiales, sin discriminación y que, en el caso de la demandante, el Tribunal erró en cuanto dedujo que el convenio colectivo de trabajo no contempla tal prestación, de suerte que entendió mal el precepto, a pesar de que de su simple lectura emana diáfano el derecho reclamado, toda vez que la única condición para su reconocimiento, es la de ser trabajador oficial y en la convención colectiva, no se pactó prima anual semejante.
En su apoyo, cita apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676. CARGO QUINTO Invoca la misma proposición del cargo anterior, y su demostración, pero acomodados a la aplicación indebida. RÉPLICA Expone que desde septiembre de 2012, los contratos fueron de prestación de servicios dado el adelantamiento de la etapa liquidatoria de la entidad.
En punto a la prima de navidad, dice que si la norma convencional creó una prima de servicios, excluida por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, no hay lugar a su pago. CONSIDERACIONES Sin mayor argumentación, el sentenciador estimó que la prima de navidad, prevista por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, « no aplica » para los trabajadores oficiales que prestaran servicios a empresas industriales y comerciales del Estado como el ISS; tal reflexión luce desacertada a la luz del canon 5 ibídem que define que «Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales»; del 11, que consagra la prestación para «Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales », en armonía con los artículos 7 numeral 2 (garantías mínimas para los trabajadores oficiales), y 51 numeral 1 del Decreto 1848 de 1969 (derecho de los trabajadores oficiales a la prima de navidad); aunque lo anterior, torna fundada la acusación, no procede el quiebre de la sentencia gravada, en lo que a este tópico concierne, toda vez que a igual resolución se arribaría, dada la incompatibilidad prevista por el artículo 51 parágrafo 2 del Decreto 1848 de 1969 de esta prestación legal, con la prima extralegal del artículo 50 del convenio colectivo 2001-2004, a más de la de vacaciones: Quedan excluidos del derecho a la prima de navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1 del Decreto 3148 del mismo año citado.
Así lo explicó esta Sala, en asunto de similares contornos, en sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, posterior a las invocadas por la censura en punto a este rubro, y cuyos razonamientos contestan los tres últimos cargos: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.
Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.
Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.
Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.
Como ocurre en el precedente, acá se presentan similares supuestos fácticos, en la medida en que la norma convencional sobre primas de servicio (artículo 50), equivalente a un mes de sueldo, y de vacaciones (artículo 49), abre paso a la incompatibilidad con la legal de navidad, por manera que el cargo deviene infundado e impróspero. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad de los cargos iniciales.
SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, son suficientes las expresadas en sede de casación, en cuanto que el extremo final de la vinculación laboral se extendió hasta el 28 de febrero de 2013, pues el demandado no acreditó que la subordinación a la que venía sometida la accionante desapareciera; también, en lo que concierne a la condena por indemnización moratoria, con la sola modificación de que se causa hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la suscripción del acta final de liquidación del demandado, publicada en el Diario Oficial 49470 (CSJ SL986-2019).
Desde el 1 de abril de 2015 se dispondrá la indexación de la suma resultante de esta condena, en atención a la restricción de esta sanción, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula: A= VH x IPC final IPC Inicial Donde: VA= Valor actualizado VH= Valor histórico correspondiente a la condena por moratoria. IPC final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.
IPC Inicial: Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. En ese orden, cumple confirmar los numerales primero, tercero (que condenó a indemnización moratoria, y se modifica en lo ya dicho), quinto, sexto y séptimo, de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado. Dado que la modificación del extremo final introducida por el Tribunal, disminuyó las cuantías de las condenas impuestas en primer grado por prima de vacaciones legal y convencional, vacaciones legales y convencionales, prima de servicios convencional y auxilio de cesantías, su restitución a la fecha inicial, 28 de febrero de 2013, conduce a la confirmación del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en cuanto a las condenas por prima de vacaciones legal y convencional, vacaciones legales y convencionales, prima de servicios convencional, y auxilio de cesantías, en las cuantías allí fijadas, no discutidas por la apelante.
Se mantendrán las revocatorias por concepto de diferencia salarial, prima técnica y prima de navidad, contenidas dicho numeral, las dos primeras por no ser objeto de ataque en casación, y la última por la no prosperidad de los cargos tercero, cuarto y quinto, como también la revocatoria del numeral 4 ibídem, no controvertido en el recurso extraordinario.
Costas en las instancias a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que MARTHA NYDIA LOZANO PORTELA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado, al que compareció el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, administrado por FIDUAGRARIA S.A., en cuanto declaró que la relación laboral se extendió hasta el 2 de diciembre de 2012, y revocó la indemnización moratoria.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve: Primero. Confirmar los numerales primero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Segundo. Modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto la indemnización moratoria se causa hasta el 31 de marzo de 2015, y desde el 1 de abril de ese año se indexará la suma resultante de esta condena, conforme a lo motivado.
Tercero. Confirmar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto a las condenas por prima de vacaciones legal y convencional, vacaciones legales y convencionales, prima de servicios convencional, y auxilio de cesantías, en las cuantías allí fijadas. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00