SL979-2023 — Corte Suprema

SL979-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 142 de 2006Decreto 142 de 2008Decreto 4712 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 832 de 1996Decreto 833 de 1996Decreto 836 de 1996Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA » REQUISITOS - Para acceder a la garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual con solidaridad se debe acreditar: i) Que el afiliado a los sesenta y dos años de edad si es hombre y cincuenta y siete si es mujer no hayan alcanzado la pensión mínima del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y ii) Hayan cotizado como mínimo mil ciento cincuenta semanas Tesis: «Del tiempo laborado por el actor al servicio de la Contraloría General Departamental del Atlántico La AFP Porvenir S. A. cuestiona que el actor hubiera laborado desde 1980 hasta 1982 al servicio de la Contraloría referida. Para ello, en lo fundamental, dice que los documentos aportados no se podían tener en cuenta por no haber sido decretados y desconocerse la forma en que se aportaron al proceso, pues, además, en el escrito inicial no se refirió tal tiempo. Al respecto, en sede de casación se definió que la constancia expedida por la Contraloría Departamental, visible a folios 217, fue decretada como prueba de manera oficiosa por el a quo e incorporada en la audiencia pública del 19 de enero de 2015. Además, teniendo en cuenta que en la demanda inaugural no se aludió a la prestación de servicios a la referida entidad pública y al no obrar los elementos de prueba que ilustraran con suficiencia acerca de las condiciones del vínculo, esta Sala decretó la prueba pertinente a fin de que dicha entidad aportara la documentación ya referida en párrafos anteriores. Los documentos allegados por el Subsecretario de Talento Humano de la Contraloría del Departamento del Atlántico ante esta corporación (f.os 36 a 43 del cuaderno de la Corte), coinciden con la constancia visible a folios 217, frente a los servicios que el señor Montes Torres prestó a tal ente desde el 21 de enero de 1980 hasta al 23 de marzo de 1982, así como los salarios devengados. En esas condiciones, no hay duda frente al tiempo laborado por el actor en tal interregno al servicio de la mencionada entidad pública, el cual debía sumarse con miras a determinar si cumplía las exigencias para acceder a la garantía prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, tal y como con acierto lo hizo el fallador de primer grado, quien contabilizó 111 semanas por dicho periodo. De la obligación a cargo del banco demandado: El Banco de Bogotá S. A. aduce que, durante el tiempo laborado por el actor del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978, no tenía ninguna obligación porque en el Municipio de Carmen de Bolívar no hubo llamamiento a inscripción ante el ISS. Además, no es quien debe reconocer y pagar la pensión mínima de vejez con fundamento en el tiempo trabajado a su servicio. En este punto se debe aclarar que, si bien en la parte resolutiva de la decisión de primer grado quedó plasmado que el banco tendría a cargo la pensión de vejez, tal alusión hizo referencia a la prestación financiada con la garantía de pensión mínima de vejez prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior teniendo en cuenta que el a quo analizó inicialmente la pensión de vejez regulada por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, hallando que el demandante no cumplía con el capital necesario y, luego, estudió los requisitos previstos en el artículo 65 de tal normativa, el cual regula la “garantía de pensión mínima de vejez”, encontrando que estaban acreditados. […] Según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la garantía mínima de pensión de vejez se debe acreditar: i) que el afiliado tenga 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer y, ii) haber cotizado como mínimo 1150 semanas. Constatados esos presupuestos se tiene: e l señor Montes Torres nació el 12 de mayo de 1944 (cédula de ciudadanía allegada a folio 18), por lo que arribó a la edad de 62 años el mismo día y mes del año 2006». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA » REQUISITOS » ANALISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditadas las mil ciento cincuenta semanas para acceder a la prestación Tesis: «De otra parte, el demandante cuenta con un total de 1159,32 semanas así: 603,9 efectivamente cotizadas al sistema, admitidas por la AFP en respuesta a la reclamación (f.° 39), integradas así: 200 semanas cotizadas al ISS en los siguientes lapsos, del 22 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1979, desde el 3 de febrero de 1986 hasta el 30 de abril de 1988 y del 29 de mayo de 1992 al 20 de octubre de 1993 (f.° 37, 206 y 207) y 403,9 semanas cotizadas al RAIS hasta diciembre de 2007 (f. 118); 111,85 semanas correspondientes al tiempo laborado al servicio de la Contraloría del Departamento del Atlántico (21 de enero de 1980 - 23 de marzo de 1982) y 443,57 semanas por el tiempo laborado al servicio del Banco de Bogotá (1 de abril de 1970 -14 de noviembre de 1978), sin que se advierta tiempo simultáneo en algún interregno temporal. […] La anterior determinación, frente a la fecha de otorgamiento de la prestación, se toma para este caso en particular, teniendo en cuenta que el demandante no informó en sede administrativa a la AFP sobre la vinculación laboral al servicio de la Contraloría, tampoco lo hizo en el presente juicio ya que el actor ni siquiera lo informó en la demanda inicial radicada el 17 de septiembre de 2012; (f.° 71) y solo dentro del trámite de la primera instancia fue que aportó la certificación sobre unos servicios prestados a dicha entidad (9 de septiembre de 2014; f.° 216), situación que unida a la ausencia de elementos probatorios que ilustraran con suficiencia sobre las condiciones reales de tal vínculo, llevó a que esta corporación, en sede de casación tuviera que oficiar a dicha entidad para corroborar las circunstancias y lapsos de dicho nexo. Y es que, precisamente, con ese tiempo de servicios fue que se completó la densidad mínima de semanas requeridas (1150) para acceder al beneficio regulado por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, viéndose de esa manera que solo en este trámite judicial se logró tener claridad sobre tal aspecto, del cual, como se dijo, el demandante ni siquiera lo puso en conocimiento en el escrito inaugural. Así, la falta de conocimiento de la AFP sobre el mencionado tiempo de servicios obedeció a la incuria del propio actor, en tanto que omitió informarle tal situación dentro del trámite pensional surtido ante la referida administradora e, inclusive, como ya se dijo, en el escrito que dio lugar al inicio del presente trámite judicial. De otro lado, es del caso precisar que, como quiera que la AFP devolvió los saldos de la cuenta de ahorro individual (CAI) al actor en las circunstancias ya indicadas, no siendo imputable a esta entidad debido al silencio del demandante respecto de la existencia del vínculo laboral oficial, se aclara por esta Corte que ese monto, tendrá que ser considerado a fin de establecer si con él existe el capital mínimo para acceder a la pensión prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y si hay lugar al otorgamiento de la garantía de pensión mínima (artículo 65 Ley 100 de 1993) y en el evento afirmativo, habrá de imputarse a la prestación que se llegue a reconocer, para lo cual se autorizará a la AFP a fin de que haga el respectivo cruce de cuentas. […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Pues bien, frente al cálculo actuarial, en sede de casación quedaron ampliamente explicadas las razones por las cuales la condena por tal concepto a cargo de la entidad bancaria era procedente, a fin de que el tiempo laborado a su servicio contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras. De ahí que, no se encuentra en cabeza del referido empleador el reconocimiento de la pensión con fundamento en el subsidio estatal como lo dispuso el a quo, sino que su obligación se circunscribe a contribuir en el financiamiento de la pensión a cargo de la administradora, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En tal dirección, el fallador de primer grado erró al imponerle a la entidad bancaria el reconocimiento y pago de la pensión prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, se revocará este punto de la decisión, absolviendo a la entidad bancaria frente a esa condena. Ahora bien, como lo admitió el banco en el recurso de apelación y en sede de casación, la relación laboral se extendió desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, lo que se encuentra debidamente corroborado con la certificación que se expidió el 20 de mayo de 2005 por el jefe de salarios del Banco de Bogotá S. A., visible a folio 32 del expediente, según la cual, el demandante laboró al servicio de dicha entidad bancaria desde el “1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978”, por lo que, luego de revocar la condena impuesta al banco por concepto de la referida pensión, la Sala declarará la existencia de tal relación entre los extremos referidos e impondrá que la única obligación a su cargo será el pago del cálculo actuarial, según la liquidación que realice Porvenir S. A. por tal interregno. Esta decisión en modo alguno comporta el empeoramiento de la condena impuesta a cargo del banco, pues, como se precisó, se le absolverá de la prestación pensional impartida en primera instancia. De la garantía de pensión mínima de vejez Porvenir S. A. a través del recurso de apelación plantea que el llamado a reconocer la pensión es el empleador, de ahí que, en su criterio no era viable que en el fallo de primer grado se dispusiera que, si el empleador pagaba el cálculo actuarial se subrogaría de la obligación y, por consiguiente, quedaría la administradora como responsable de tal carga pensional. Asimismo, cuestiona que se tuviera en cuenta el tiempo laborado ante la Contraloría del Atlántico desde 1980 hasta 1982, destacando que en el trámite de la solicitud pensional no se acreditó tal interregno de servicios. Como se precisó en el numeral anterior, el empleador no es el llamado a responder por la prestación prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, pues su obligación se contrae al pago del cálculo actuarial. Ahora bien, esta corporación en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, explicó frente al reconocimiento de las prestaciones cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima de vejez que: “Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer en forma perentoria que “La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”. Por lo demás, el que el artículo 4° del Decreto 836 de 1996, se refiera a que a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, le corresponde “el reconocimiento de la garantía de pensión mínima”, ha de ser entendido en el sentido de que es la aceptación de que en el caso concreto la Nación concurre con el aporte de los recursos, para que el afiliado “complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión” que es a lo que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, más no es el reconocimiento de la prestación misma de vejez, que como se indicó es del resorte de la administradora de pensiones. Lo anterior entre otras razones, porque en el esquema pensional del sistema de seguridad social, implementado por la Ley 100, el Ministerio de Hacienda no funge como administradora de pensiones, y como arriba se explicó, la forma de financiación que implique acudir a recursos públicos no cambia la naturaleza de la prestación que sigue siendo del régimen de ahorro individual. Esa obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, es todavía más clara en la redacción del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe”. Así, es claro que la llamada a reconocer la pensión no es la empleadora». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocida la pensión mínima de vejez existen reglas especiales para su pago, primero, la prestación se paga con los recursos de la misma cuenta de ahorro pensional y solo cuando estos se agoten se puede acudir a los recursos del subsidio, estando en cabeza de la administradora del fondo de pensiones el control de saldos de la pensión reconocida, a efectos de que al percatarse de que los dineros de la cuenta de ahorro individual no son suficientes para financiar la mesada por más de una anualidad, le informe a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que proceda a efectuar la apropiación de recursos para con ello autorizar la utilización de la garantía mínima por anualidades Tesis: «No obstante, la Corte encuentra que el fallador de primer grado no reparó en la obligación legal a cargo de la AFP accionada de surtir previamente el trámite ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con miras a que esta entidad determine si otorga y paga o no el subsidio estatal. En efecto, precisamente, por la fuente de financiación del aporte de la Nación, es que el reconocimiento de la pensión bajo garantía estatal requiere que, antes de que la AFP la apruebe, deba mediar acto administrativo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -OBP- que reconozca el derecho a beneficiarse de aquella (CSJ SL5701-2021). Sobre el particular, en decisión CSJ SL2512-2021 se explicó: “Reconocimiento y pago de la garantía En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social, para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes, y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez. No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional. En este punto, se llama la atención en la necesidad de que la información de la historia laboral que da sustento al bono pensional permite determinar su cuantía, y los obligados frente al mismo, así como las cuotas partes que les correspondería a cada uno de ellos, debe ser consistente, esto es, que se pueda hallar su valor, ya que en caso de inconsistencias no existirá certeza del verdadero saldo pensional y, por ende, en principio, la imposibilidad de determinar la suficiencia de capital. En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a efectos de que, como entidad gubernamental habilitada (Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio estatal. Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima (Cálculo para la Garantía). Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a bono pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi gracia, la fecha de redención de aquel sea posterior a las edades en que se acceda a la garantía, como en el caso de las mujeres, cuya fecha de acceso a la garantía es a los 57 años y la redención se da hasta los 60, pero el Decreto 142 de 2008, artículo 3º, introdujo la garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal. Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario, esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la garantía, la administradora queda obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad de retiro programado. Es menester traer a colación, en este punto, el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del caso en estudio, pues, además, de los condicionamientos antes expuestos, creó la excepción de la garantía, cuando el afiliado o sus beneficiarios, recibieran ingresos equivalentes a un salario mínimo lo que significaba que no habría lugar a la aplicación del principio solidario y, por consecuencia, procedía la devolución de la CAI anotada. Reconocida la pensión, existen reglas especiales para su pago dada que la misma es vitalicia y procede la pensión de sobrevivientes en caso de existir beneficiarios del pensionado, con cargo al subsidio pensional; de allí que en primer lugar la prestación se pague con los recursos de la misma cuenta de ahorro pensional y solo cuando estos se agoten, se pueda acudir a los recursos del subsidio. Así se establece en cabeza de la AFP el control de saldos de la pensión reconocida, a efectos de que al percatarse de que los recursos de la CAI no son suficientes para financiar la mesada por más de una anualidad, le informe a la OBP para que tal entidad proceda a efectuar la apropiación de recursos para con ello autorizar la utilización de los recursos del subsidio, claro está, por anualidades (Artículo 9º del Decreto 832 de 1996, modificado por el artículo 2º del Decreto 142 de 2006)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - El artículo 21 del Decreto 656 de 1994 establece en cabeza de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad la obligación, de manera temporal, de asumir el pago de la pensión con cargo a sus propios recursos cuando incumplen con el deber de diligencia y cuidado en la solicitud del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; así si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surge la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo Tesis: «Así las cosas, la AFP tiene la obligación de adelantar el procedimiento ante la OBP, para lograr que se concrete la garantía en cabeza de su afiliado, para lo cual debe documentar de manera completa y constatar que se cumplen los requerimientos normativos que dan el acceso a la misma y elevar ante la citada oficina la solicitud; y es esta dependencia del Ministerio quien tiene la potestad normativa de asignar o no el subsidio, sin que se pueda omitir esta instancia (CSJ SL5701-2021). Dentro del expediente no existe prueba de que la AFP hubiera presentado solicitud ante la aludida oficina con miras a que definiera sobre la viabilidad del reconocimiento y pago del subsidio estatal a favor del señor Montes Torres, ni menos aún que la OBP hubiera otorgado el referido subsidio. La ausencia del trámite pertinente no obedeció a la demora o negligencia de la AFP, dado que no obra elemento de prueba que demuestre que el actor le hubiera informado acerca del tiempo laborado en la Contraloría del Departamento del Atlántico y, tal prestación de servicios solo se evidenció dentro del trámite del presente proceso, y de otro lado, con solo los servicios al Banco reportados por el actor no se completaban los requisitos para adelantar dicho trámite por la AFP. De ahí que, mal puede censurarse que no hubiera realizado las gestiones pertinentes ante la OBP cuando desconocía que el actor completaba más de 1150 semanas. Por lo dicho, no era viable que el fallador de primer grado ordenara el pago de la pensión sin que previamente se hubiera surtido el trámite correspondiente ante la OBP y ésta hubiera emitido la resolución de reconocimiento de la garantía, pues, se insiste, es esta entidad quien tiene la potestad normativa de asignar o no el subsidio; requisito indispensable dado que para la financiación de la prestación es necesario el subsidio del Estado. Ahora bien, dadas las particularidades de este caso en concreto, la Sala dispondrá que la AFP demandada tramite ante la Contraloría del Atlántico, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, el pago del correspondiente bono pensional por los servicios prestados por el actor. En el mismo término, la AFP deberá realizar la liquidación del cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá S.A. por el interregno laborado por el señor Pedro José Montes Torres a su servicio, eso es, del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978. Una vez obtenido el bono por los servicios prestados a la Contraloría del Atlántico y el pago del cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá, Porvenir S. A. deberá de forma inmediata analizar si el capital es suficiente para reconocer y pagar la pensión de vejez prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en caso afirmativo, deberá reconocer y pagar tal prestación de forma inmediata y a partir de la ejecutoria de la presente providencia. En caso no reunirse el capital suficiente, deberá solicitar, en el término de cinco (5) días, ante la OBP el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, y, una vez aprobado el subsidio por la referida Oficina, la AFP demandada deberá comenzar a pagar la pensión de vejez que se entiende causada a partir de la ejecutoria de la presente providencia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Frente a la solicitud de reconocimiento de la garantía de pensión mínima, la administradora de pensiones tiene cuatro meses para tramitar ante el Ministerio de Hacienda la comprobación de los requisitos exigidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 84 de dicha ley, para proceder a su reconocimiento primero a cargo de los saldos de la cuenta pensional y luego con los recursos fiscales cuando aquellos se agoten Tesis: «Por último, debe precisarse que en este caso no hay lugar a emitir condena por concepto de pensión provisional, en la medida que la falta de trámite ante el Ministerio a fin de que avalara el reconocimiento de la garantía no obedeció a la negligencia o demora de la AFP como ya se explicó. Sobre el particular, esta corporación ha avalado el reconocimiento de la pensión provisional con cargo a los propios recursos de la entidad de seguridad social, en los eventos en que ha encontrado que la AFP ha retardado u omitido el trámite que ha debido surtirse ante la referida cartera ministerial. Al respecto, en decisión SL5701-2021 explicó: “En esa dirección, ha adoctrinado que conforme al artículo 21 del Decreto 656 de 1994, si la AFP no presenta en oportunidad la solicitud de reconocimiento de la garantía de pensión mínima estatal por razones que le son imputables, debe reconocer al afiliado una pensión provisional “con cargo a sus propios recursos” y sin afectar la cuenta de ahorro individual, sin que esto sea obstáculo para demostrar ante autoridad competente que el retardo no le es atribuible y se determinen los reembolsos respectivos en cabeza de la entidad responsable (CSJ SL2512-2021). Así lo asentó la Corte en esta reciente providencia: El Decreto citado, además de indicar la naturaleza jurídica de estas entidades, estableció, entre otros, su régimen de responsabilidad, partiendo de que si bien son entidades de naturaleza privada, las mismas están en todo caso prestando el servicio público de la seguridad social que comporta la garantía de derechos mínimos, en el caso de los trabajadores afiliados al sistema pensional. Así, el estándar de diligencia y cuidado que deben observar las mismas es mayúsculo, pues si su actuar es negligente deberán asumir las consecuencias conforme lo estableció la legislación y el regulador. Esto es así que, en el tema objeto de análisis, claramente se determinó que si por razones imputables a ellas el afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios recursos a la entidad de seguridad social En suma, si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surgirá la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado y, palmariamente, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo. Por lo que el funcionario judicial podrá echar mano de esta norma, cuando evidencie que existe un actuar evidentemente displicente que impidió la materialización del derecho. […] En síntesis: recibida la solicitud de garantía de pensión mínima, la AFP tiene 4 meses para tramitar ante el Ministerio de Hacienda la comprobación de los requisitos exigidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 84 ibidem -si es aplicable al caso-, para así proceder a su reconocimiento primero a cargo de los saldos de la cuenta pensional y luego con los recursos fiscales cuando aquellos se agoten. La omisión de este trámite le acarrea la responsabilidad de asumir una pensión provisional sin afectar la cuenta individual, sin perjuicio de que acredite ante autoridad competente que el retardo no le es imputable y obtenga el reembolso respectivo a cargo de la entidad responsable”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - La omisión de la administradora de pensiones frente a la obligación del trámite de solicitud de garantía de pensión mínimante el Ministerio de Hacienda o el retardo injustificado, le acarrea la responsabilidad de asumir una pensión provisional sin afectar la cuenta individual, sin perjuicio de que acredite ante autoridad competente que el retardo no le es imputable y obtenga el reembolso respectivo a cargo de la entidad responsable PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Improcedencia de los interese moratorios a cargo del Banco de Bogotá S. A., por carencia de fundamento, toda vez que se absuelve del pago de la pensión otorgada Tesis: «De los intereses de mora y las costas Dada la conclusión a la que arribó la Sala en los acápites anteriores, también se revocará la condena impuesta por concepto de intereses de mora a cargo del Banco de Bogotá S. A. pues carecen de fundamento en tanto que será absuelta del pago de la pensión reconocida. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, imponer las órdenes y condenas en los términos indicados. Además, se absolverá a Colpensiones de las súplicas de la demanda inaugural».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL979-2023 Radicación n.° 87567 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró PEDRO JOSÉ MONTES TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y el BANCO DE BOGOTÁ S. A. I.

ANTECEDENTES Pedro José Montes Torres llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, al Banco de Bogotá S. A. y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. – hoy Porvenir S. A.- con el fin de que sean condenadas al reconocimiento y pago de la pensión legal de vejez a partir del 12 de mayo de 2004, junto con el retroactivo, incluidas las mesadas adicionales, intereses Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 2 moratorios, lo que resulte ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 mayo de 2015 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES y el BANCO DE BOGOTÁ existió una relación laboral desde el 01 de abril de 1970 hasta el 01 de abril de 1978.

SEGUNDO: DECLARAR que durante el periodo del 01 de abril de 1970 a 01 de abril de 1978, el Banco de Bogotá no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social de Pensiones.

TERCERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al demandante señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES, la pensión de vejez a partir del 17 de septiembre de 2009, en cuantía mínima de $496.900, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, subrogándose de la obligación siempre y cuando proceda al pago del cálculo actuarial liquidado por Porvenir correspondiente al periodo antes aludido, el cual asciende a la suma de $33.740.408.

CUARTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ a reconocer y pagar al señor PEDRO JOSÉ MONTES TORRES la suma de $43.671.736, por concepto de retroactivo pensional generado a partir de septiembre de 2009, al cual se le deberá deducir el monto de $29.024.316.

QUINTO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ al pago de las costas del proceso, en cuantía de 3 SMLMV.

SEXTO: Se recalca, el Banco de Bogotá trasladaría la obligación a Porvenir en el momento que haga el pago efectivo del pago de los valores antes mencionados y Porvenir, de acuerdo al artículo 65, le seguiría reconociendo la pensión al demandante.

SÉPTIMO: Absolver de las pretensiones de la demanda a Colpensiones y Porvenir S. A. (f.° 268). En la misma audiencia adicionó su decisión en el sentido de conceder los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde septiembre de 2009 y a cargo del Banco de Bogotá S. A. (f.° 268). Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 3 El a quo consideró que estaba probado un total de 200 semanas cotizadas al ISS así: del 22 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1979, del 3 de febrero de 1986 al 30 de abril de 1988 y del 29 de mayo de 1992 hasta el 20 de octubre de 1993.

Indicó que el actor se afilió el 27 de enero de 1998 al RAIS (f.° 103) y que según la historia laboral de Porvenir S. A. cotizó desde enero de 1998 hasta diciembre de 2007, un total de 406 semanas. Explicó que se probó que el accionante solicitó la pensión a la AFP demandada, pero fue negada y, en su lugar, le reconoció la devolución de saldos en cuantía de $29.024.316 por no cumplir con el capital mínimo.

Además, que también solicitó la inclusión del tiempo trabajado con el Banco de Bogotá S. A., pero no fue tenido en cuenta porque en ese lapso no se hicieron las cotizaciones correspondientes (f.° 16 y 17). Aclaró que el banco demandado en el transcurso del proceso finalmente aceptó el tiempo laborado por el actor y que no hizo aportes a pensión debido a la falta de cobertura en el municipio en donde prestaba sus servicios.

Luego de citar el contenido de los artículos 64, 65 y el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, encontró que Porvenir S. A. había determinado que el actor, al 1 de enero de 2008 tenía $29.024.316, en la cuenta, suma insuficiente para una pensión mínima. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria correspondía a 444 semanas y, según el cálculo actuarial elaborado por Porvenir S. A., arrojaba un total de $33.740.408, valor que sumado al existente en la cuenta de ahorro individual no generaba el capital suficiente para la pensión de vejez.

Por lo anterior, pasó a constatar si se cumplían las 1150 semanas para acceder a la garantía de la pensión mínima de vejez. Al respecto, aclaró que para ello tendría en cuenta el tiempo laborado en el banco cuando no existía obligación de cotizar, conforme a la postura de la Sala (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922), dado que en cualquiera de los dos regímenes pensionales la regla para contribuir a través de cotizaciones o títulos pensionales era igual.

Al verificar si se completaban los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, concluyó que el afiliado tenía 1158 semanas así: i) 603,9 cotizadas al sistema de pensiones; ii) 444 semanas correspondientes al tiempo laborado en el banco, frente al cual el empleador era responsable del derecho pensional y, iii) 111 semanas laboradas en la Contraloría General del Atlántico.

Así, estimó que sería procedente condenar a la AFP Porvenir S.A. por ser la entidad a la que estaba afiliado el actor, pero explicó que esta no estaba obligada porque el banco demandado, para el momento en que el demandante trabajó a su servicio, tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, sin que el hecho de no haber existido Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 5 cobertura en ese municipio fuera óbice para desconocer el lapso laborado.

Por consiguiente, anunció que condenaría al banco a reconocer la prestación a partir del 1 de enero de 2008, por corresponder la última cotización al mes de diciembre anterior. En cuanto a la prescripción, estimó que era viable declararla frente a las mesadas causadas antes de septiembre de 2009. El retroactivo adeudado lo calculó en la suma de $43.671.700, el que debía otorgarse junto con las demás mesadas que se causaran durante el trámite del proceso.

De otro lado, determinó que el bono pensional, de acuerdo con la liquidación realizada por Porvenir S. A., correspondía a $33.740.408, por lo que, cuando el banco pagara esa suma a la AFP, automáticamente dejaría de tener responsabilidad y esta sería asumida por Porvenir S. A. como consecuencia de que se sumarían todos los bonos pensionales y al no reunir el «tiempo» necesario se le daría la garantía de pensión mínima de vejez con los aportes del gobierno. Arguyó que como el promotor del proceso recibió de la AFP la devolución de saldos, dicho monto debía ser descontado del retroactivo que se reconocía. Además, condenaría al banco al pago de las costas.

Porvenir S. A. apeló la decisión dado que, si bien se condenó al banco, esa situación se condicionó en el sentido de que si este trasladaba el cálculo actuarial dicha Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 6 administradora tendría que subrogar la obligación pensional. Al respecto, dijo que el actor no cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez por no contar con el capital necesario para financiarla.

Agregó que, como lo expuso la entidad bancaria demandada, cuando el actor le prestó servicios no había nacido la obligación de afiliarlo, y si se consideraba que hubo una omisión del empleador, le correspondía asumir a éste como lo hubiera hecho una administradora de pensiones. Cuestionó que se hubieran tenido en cuenta los «certificados de salarios que expide la gobernación» correspondientes a los años 1980 y 1981, pues señaló que, cuando el promotor del proceso pidió la pensión se solicitó la emisión de bono pensional a través de la OBP del Ministerio de Hacienda, trámite en el cual no se acreditó el tiempo laborado en esas anualidades, además, correspondía a una prueba que no hizo parte de las decretadas en audiencia del 19 de enero de 2015, en tanto que, las únicas pruebas de oficio fueron la elaboración del cálculo actuarial y la respuesta a la acción de tutela, por lo que la certificación no fue decretada como tal.

Agregó que no se avizoraba que el actor hubiera laborado en los años de 1980, 1981 y 1982, pues él nada dijo sobre el particular en el escrito inicial ni tal relación se incluyó en el bono pensional expedido, de ahí que, la prueba documental cuestionada no podía tenerse en cuenta máxime que desconocía cómo se había allegado al proceso. Indicó que se oponía a que tuviera que subrogar al banco en caso de que pagara el cálculo, ya que debía ser el empleador quien Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 7 asumiera la prestación. Por último, afirmó que, en caso de presentarse tal subrogación, implicaría que ella tuviera que asumir las costas y los intereses de mora, lo cual sería un error.

A su turno, el Banco de Bogotá S. A. presentó inconformidad respecto de que hubiera sido condenada a reconocer y pagar la garantía de pensión mínima de vejez al actor por haber laborado para el banco solo desde el 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978, tiempo en el cual no existía la obligación de la entidad bancaria de cotizar porque el municipio de Carmen de Bolívar no había sido llamado inscripción, hecho aceptado por el actor.

Pidió revocar completamente la decisión porque no existía obligación para ordenar la garantía de pensión mínima de vejez en tanto que se le estaría dando retroactividad a la Ley 100 de 1993, incluso, la Ley 171 de 1961 previó en su artículo 8 que, cuando un trabajador fuera despedido sin justa causa luego de más de 10 años y menos de 15, tendría derecho a la pensión; de ahí que no le asistió razón al a quo en que solo con 8 años se configuraba el derecho a la garantía de pensión aludida.

Se opuso al reconocimiento de la prestación, al retroactivo, las costas, las agencias en derecho y los intereses moratorios. La apelación del Banco de Bogotá S. A. y de Porvenir S. A., fue resuelta por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 4 de septiembre de 2019, confirmando la sentencia de primera instancia y condenando en costas a la parte recurrente».

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 8 Mediante proveído CSJ SL182-2023, esta Corte, al abordar el estudio del recurso de casación interpuesto por el Banco de Bogotá, casó la sentencia del juez de alzada únicamente en cuanto confirmó la condena por garantía de pensión mínima de vejez a cargo de la referida entidad bancaria y no la casó en lo demás. Tal decisión se sustentó en que la falta de afiliación a pensiones no se traducía en que el empleador tuviera que pagar la garantía de pensión mínima de vejez, como lo avaló el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, sino en el deber de la empresa de contribuir en el financiamiento de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En tal sentido, se estimó que no era viable que, además de condenar al banco recurrente al pago del cálculo, avalara que fuera este el que debía reconocer y pagar la garantía de pensión mínima de vejez por no haber afiliado al actor para cuando no existía cobertura territorial del ISS. Así, su decisión implicó imponer una doble condena por la falta de afiliación cuando lo procedente era hacerlo solo por el pago del cálculo actuarial, a fin de que el tiempo laborado al servicio de la entidad bancaria contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras.

Por consiguiente, esta Sala encontró la comisión del yerro jurídico denunciado por la recurrente en cuanto confirmó la imposición de la referida condena a cargo del Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 9 Banco de Bogotá S. A. De otro lado, la Sala consideró que la constancia expedida por la Contraloría del Atlántico sí fue decretada como prueba e incorporada en la audiencia pública, de ahí que no se trataba de un elemento probatorio obtenido con violación del debido proceso.

En concordancia con lo anterior y para mejor proveer, se dispuso solicitar a la Contraloría Departamental del Atlántico, los siguientes documentos relacionados con el demandante: i) certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados, los extremos temporales, el tipo de contrato y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indicara a qué entidad y, ii) copia del contrato de trabajo o de la relación laboral suscrita con el demandante, o, en su defecto, el decreto de nombramiento y acta de posesión, nóminas y recibos de pago por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que haya prestado servicios.

En respuesta, el subsecretario de Talento Humano de la Contraloría del Atlántico envió una constancia del tiempo laborado por el señor Montes Torres en calidad de revisor fiscal, desde el 21 de enero de 1980 hasta el 23 de marzo de 1982, certificó que el sueldo para 1980 ascendió a $5.760, para 1981 fue de $7.000 y para 1982 de $9.000. Dijo que tenía la condición de empleado público, y que por dicho lapso se cotizó a la Caja de Previsión del Departamento del Atlántico; anexó la Resolución 015 de 1980 de nombramiento, acta de posesión del 21 de enero de 1980 y Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 10 Resolución 197 del 23 de marzo de 1982 a través del cual fue declarado insubsistente; además, aportó la solicitud de prestación de servicios médicos (f.° 37 a 43 del cuaderno de la Corte).

A su vez, Colpensiones puso de presente que el accionante se afilió al ISS del 22 de noviembre de 1978 al 20 de octubre de 1993 y, posteriormente se trasladó a Porvenir S. A. desde enero de 1998; de ahí que el traslado de dicho cálculo debía ser realizado al fondo privado, quien sería el encargado de reconocer la prestación en caso de accederse a ella.

Agregó que durante el tiempo que el actor laboró para el ente territorial como empleado público no estuvo afiliado al ISS y los aportes se realizaron a través de la Caja de Previsión Departamental del Atlántico (f.os 47 y ss. del cuaderno de la Corte). Por su parte, el apoderado del actor señaló que en el expediente ya obraba certificación sobre el tiempo laborado en la Contraloría Departamental, por lo que la parte demandada al desconocer su validez ha promovido la demora en el trámite judicial (f.os 62 del cuaderno de la Corte).

En ese orden, surtido el traslado a las partes y vencido dicho término con las manifestaciones referidas, están dadas las condiciones para proferir la correspondiente sentencia de instancia. II. CONSIDERACIONES Acorde con lo reseñado, le corresponde a la Sala en sede Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 11 de instancia analizar los siguientes temas: i) el tiempo laborado por el actor al servicio de la Contraloría General del Departamento de Atlántico; ii) la obligación a cargo del empleador demandado; iii) de la garantía de pensión mínima de vejez, y vi) los intereses de mora y las costas. i) Del tiempo laborado por el actor al servicio de la Contraloría General Departamental del Atlántico La AFP Porvenir S. A. cuestiona que el actor hubiera laborado desde 1980 hasta 1982 al servicio de la Contraloría referida.

Para ello, en lo fundamental, dice que los documentos aportados no se podían tener en cuenta por no haber sido decretados y desconocerse la forma en que se aportaron al proceso, pues, además, en el escrito inicial no se refirió tal tiempo. Al respecto, en sede de casación se definió que la constancia expedida por la Contraloría Departamental, visible a folios 217, fue decretada como prueba de manera oficiosa por el a quo e incorporada en la audiencia pública del 19 de enero de 2015.

Además, teniendo en cuenta que en la demanda inaugural no se aludió a la prestación de servicios a la referida entidad pública y al no obrar los elementos de prueba que ilustraran con suficiencia acerca de las condiciones del vínculo, esta Sala decretó la prueba pertinente a fin de que dicha entidad aportara la documentación ya referida en párrafos anteriores.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 12 Los documentos allegados por el Subsecretario de Talento Humano de la Contraloría del Departamento del Atlántico ante esta corporación (f.os 36 a 43 del cuaderno de la Corte), coinciden con la constancia visible a folios 217, frente a los servicios que el señor Montes Torres prestó a tal ente desde el 21 de enero de 1980 hasta al 23 de marzo de 1982, así como los salarios devengados.

En esas condiciones, no hay duda frente al tiempo laborado por el actor en tal interregno al servicio de la mencionada entidad pública, el cual debía sumarse con miras a determinar si cumplía las exigencias para acceder a la garantía prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, tal y como con acierto lo hizo el fallador de primer grado, quien contabilizó 111 semanas por dicho periodo. ii) De la obligación a cargo del banco demandado: El Banco de Bogotá S. A. aduce que, durante el tiempo laborado por el actor del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978, no tenía ninguna obligación porque en el Municipio de Carmen de Bolívar no hubo llamamiento a inscripción ante el ISS.

Además, no es quien debe reconocer y pagar la pensión mínima de vejez con fundamento en el tiempo trabajado a su servicio. En este punto se debe aclarar que, si bien en la parte resolutiva de la decisión de primer grado quedó plasmado que el banco tendría a cargo la pensión de vejez, tal alusión hizo referencia a la prestación financiada con la garantía de pensión mínima de vejez prevista por el artículo 65 de la Ley Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 13 100 de 1993.

Lo anterior teniendo en cuenta que el a quo analizó inicialmente la pensión de vejez regulada por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, hallando que el demandante no cumplía con el capital necesario y, luego, estudió los requisitos previstos en el artículo 65 de tal normativa, el cual regula la «garantía de pensión mínima de vejez», encontrando que estaban acreditados.

Pues bien, frente al cálculo actuarial, en sede de casación quedaron ampliamente explicadas las razones por las cuales la condena por tal concepto a cargo de la entidad bancaria era procedente, a fin de que el tiempo laborado a su servicio contribuyera en la obtención de alguna de las prestaciones pensionales previstas por el sistema general de pensiones y a cargo de las administradoras.

De ahí que, no se encuentra en cabeza del referido empleador el reconocimiento de la pensión con fundamento en el subsidio estatal como lo dispuso el a quo, sino que su obligación se circunscribe a contribuir en el financiamiento de la pensión a cargo de la administradora, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En tal dirección, el fallador de primer grado erró al imponerle a la entidad bancaria el reconocimiento y pago de la pensión prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, se revocará este punto de la decisión, absolviendo a la entidad bancaria frente a esa condena. Ahora bien, como lo admitió el banco en el recurso de apelación y en sede de casación, la relación laboral se Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 14 extendió desde el 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, lo que se encuentra debidamente corroborado con la certificación que se expidió el 20 de mayo de 2005 por el jefe de salarios del Banco de Bogotá S. A., visible a folio 32 del expediente, según la cual, el demandante laboró al servicio de dicha entidad bancaria desde el «1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978», por lo que, luego de revocar la condena impuesta al banco por concepto de la referida pensión, la Sala declarará la existencia de tal relación entre los extremos referidos e impondrá que la única obligación a su cargo será el pago del cálculo actuarial, según la liquidación que realice Porvenir S. A. por tal interregno. Esta decisión en modo alguno comporta el empeoramiento de la condena impuesta a cargo del banco, pues, como se precisó, se le absolverá de la prestación pensional impartida en primera instancia. iii) De la garantía de pensión mínima de vejez Porvenir S. A. a través del recurso de apelación plantea que el llamado a reconocer la pensión es el empleador, de ahí que, en su criterio no era viable que en el fallo de primer grado se dispusiera que, si el empleador pagaba el cálculo actuarial se subrogaría de la obligación y, por consiguiente, quedaría la administradora como responsable de tal carga pensional.

Asimismo, cuestiona que se tuviera en cuenta el tiempo laborado ante la Contraloría del Atlántico desde 1980 hasta 1982, destacando que en el trámite de la solicitud pensional no se acreditó tal interregno de servicios. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 15 Como se precisó en el numeral anterior, el empleador no es el llamado a responder por la prestación prevista por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, pues su obligación se contrae al pago del cálculo actuarial.

Ahora bien, esta corporación en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 41993, explicó frente al reconocimiento de las prestaciones cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima de vejez que: Adicionalmente, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer en forma perentoria que “La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima”.

Por lo demás, el que el artículo 4° del Decreto 836 de 1996, se refiera a que a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, le corresponde “el reconocimiento de la garantía de pensión mínima”, ha de ser entendido en el sentido de que es la aceptación de que en el caso concreto la Nación concurre con el aporte de los recursos, para que el afiliado “complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión” que es a lo que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, más no es el reconocimiento de la prestación misma de vejez, que como se indicó es del resorte de la administradora de pensiones.

Lo anterior entre otras razones, porque en el esquema pensional del sistema de seguridad social, implementado por la Ley 100, el Ministerio de Hacienda no funge como administradora de pensiones, y como arriba se explicó, la forma de financiación que implique acudir a recursos públicos no cambia la naturaleza de la prestación que sigue siendo del régimen de ahorro individual.

Esa obligación de reconocimiento de las prestaciones en cabeza de la Administradora cuando se deba acudir a la garantía de pensión mínima, así como la de llevar a cabo las gestiones para el reconocimiento por parte del Ministerio de Hacienda de tal beneficio, es todavía más clara en la redacción del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, que en la parte pertinente prescribe: Así, es claro que la llamada a reconocer la pensión no es la empleadora.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 16 Según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la garantía mínima de pensión de vejez se debe acreditar: i) que el afiliado tenga 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer y, ii) haber cotizado como mínimo 1150 semanas. Constatados esos presupuestos se tiene: e l señor Montes Torres nació el 12 de mayo de 1944 (cédula de ciudadanía allegada a folio 18), por lo que arribó a la edad de 62 años el mismo día y mes del año 2006.

De otra parte, el demandante cuenta con un total de 1159,32 semanas así: 603,9 efectivamente cotizadas al sistema, admitidas por la AFP en respuesta a la reclamación (f.° 39), integradas así: 200 semanas cotizadas al ISS en los siguientes lapsos, del 22 de noviembre de 1978 al 30 de enero de 1979, desde el 3 de febrero de 1986 hasta el 30 de abril de 1988 y del 29 de mayo de 1992 al 20 de octubre de 1993 (f.° 37, 206 y 207) y 403,9 semanas cotizadas al RAIS hasta diciembre de 2007 (f. 118); 111,85 semanas correspondientes al tiempo laborado al servicio de la Contraloría del Departamento del Atlántico (21 de enero de 1980 - 23 de marzo de 1982) y 443,57 semanas por el tiempo laborado al servicio del Banco de Bogotá (1 de abril de 1970 -14 de noviembre de 1978), sin que se advierta tiempo simultáneo en algún interregno temporal.

No obstante, la Corte encuentra que el fallador de primer grado no reparó en la obligación legal a cargo de la AFP accionada de surtir previamente el trámite ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 17 Crédito Público, con miras a que esta entidad determine si otorga y paga o no el subsidio estatal.

En efecto, precisamente, por la fuente de financiación del aporte de la Nación, es que el reconocimiento de la pensión bajo garantía estatal requiere que, antes de que la AFP la apruebe, deba mediar acto administrativo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -OBP- que reconozca el derecho a beneficiarse de aquella (CSJ SL5701-2021).

Sobre el particular, en decisión CSJ SL2512-2021 se explicó: Reconocimiento y pago de la garantía En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social, para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes, y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez.

No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional.

En este punto, se llama la atención en la necesidad de que la información de la historia laboral que da sustento al bono pensional permite determinar su cuantía, y los obligados frente al mismo, así como las cuotas partes que les correspondería a cada uno de ellos, debe ser consistente, esto es, que se pueda hallar su valor, ya que en caso de inconsistencias no existirá certeza del verdadero saldo pensional y, por ende, en principio, la imposibilidad de determinar la suficiencia de capital.

En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a efectos de que, como entidad gubernamental habilitada Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 18 (Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio estatal.

Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima (Cálculo para la Garantía). Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a bono pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi gracia, la fecha de redención de aquel sea posterior a las edades en que se acceda a la garantía, como en el caso de las mujeres, cuya fecha de acceso a la garantía es a los 57 años y la redención se da hasta los 60, pero el Decreto 142 de 2008, artículo 3º, introdujo la garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal.

Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario, esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la garantía, la administradora queda obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad de retiro programado.

Es menester traer a colación, en este punto, el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del caso en estudio, pues, además, de los condicionamientos antes expuestos, creó la excepción de la garantía, cuando el afiliado o sus beneficiarios, recibieran ingresos equivalentes a un salario mínimo lo que significaba que no habría lugar a la aplicación del principio solidario y, por consecuencia, procedía la devolución de la CAI anotada.

Reconocida la pensión, existen reglas especiales para su pago dada que la misma es vitalicia y procede la pensión de sobrevivientes en caso de existir beneficiarios del pensionado, con cargo al subsidio pensional; de allí que en primer lugar la prestación se pague con los recursos de la misma cuenta de ahorro pensional y solo cuando estos se agoten, se pueda acudir a los recursos del subsidio.

Así se establece en cabeza de la AFP el control de saldos de la pensión reconocida, a efectos de que al percatarse de que los recursos de la CAI no son suficientes para financiar la mesada por más de una anualidad, le informe a la OBP para que tal entidad proceda a efectuar la apropiación de recursos para con ello autorizar la utilización de los recursos del subsidio, claro está, por anualidades (Artículo 9º del Decreto 832 de 1996, modificado por el artículo 2º del Decreto 142 de 2006).

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, la AFP tiene la obligación de adelantar el procedimiento ante la OBP, para lograr que se concrete la garantía en cabeza de su afiliado, para lo cual debe documentar de manera completa y constatar que se cumplen los requerimientos normativos que dan el acceso a la misma y elevar ante la citada oficina la solicitud; y es esta dependencia del Ministerio quien tiene la potestad normativa de asignar o no el subsidio, sin que se pueda omitir esta instancia (CSJ SL5701-2021).

Dentro del expediente no existe prueba de que la AFP hubiera presentado solicitud ante la aludida oficina con miras a que definiera sobre la viabilidad del reconocimiento y pago del subsidio estatal a favor del señor Montes Torres, ni menos aún que la OBP hubiera otorgado el referido subsidio. La ausencia del trámite pertinente no obedeció a la demora o negligencia de la AFP, dado que no obra elemento de prueba que demuestre que el actor le hubiera informado acerca del tiempo laborado en la Contraloría del Departamento del Atlántico y, tal prestación de servicios solo se evidenció dentro del trámite del presente proceso, y de otro lado, con solo los servicios al Banco reportados por el actor no se completaban los requisitos para adelantar dicho trámite por la AFP.

De ahí que, mal puede censurarse que no hubiera realizado las gestiones pertinentes ante la OBP cuando desconocía que el actor completaba más de 1150 semanas. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 20 Por lo dicho, no era viable que el fallador de primer grado ordenara el pago de la pensión sin que previamente se hubiera surtido el trámite correspondiente ante la OBP y ésta hubiera emitido la resolución de reconocimiento de la garantía, pues, se insiste, es esta entidad quien tiene la potestad normativa de asignar o no el subsidio; requisito indispensable dado que para la financiación de la prestación es necesario el subsidio del Estado.

Ahora bien, dadas las particularidades de este caso en concreto, la Sala dispondrá que la AFP demandada tramite ante la Contraloría del Atlántico, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, el pago del correspondiente bono pensional por los servicios prestados por el actor. En el mismo término, la AFP deberá realizar la liquidación del cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá S.A. por el interregno laborado por el señor Pedro José Montes Torres a su servicio, eso es, del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978.

Una vez obtenido el bono por los servicios prestados a la Contraloría del Atlántico y el pago del cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá, Porvenir S. A. deberá de forma inmediata analizar si el capital es suficiente para reconocer y pagar la pensión de vejez prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en caso afirmativo, deberá reconocer y pagar tal prestación de forma inmediata y a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 21 En caso no reunirse el capital suficiente, deberá solicitar, en el término de cinco (5) días, ante la OBP el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, y, una vez aprobado el subsidio por la referida Oficina, la AFP demandada deberá comenzar a pagar la pensión de vejez que se entiende causada a partir de la ejecutoria de la presente providencia. La anterior determinación, frente a la fecha de otorgamiento de la prestación, se toma para este caso en particular, teniendo en cuenta que el demandante no informó en sede administrativa a la AFP sobre la vinculación laboral al servicio de la Contraloría, tampoco lo hizo en el presente juicio ya que el actor ni siquiera lo informó en la demanda inicial radicada el 17 de septiembre de 2012;

(f.° 71) y solo dentro del trámite de la primera instancia fue que aportó la certificación sobre unos servicios prestados a dicha entidad (9 de septiembre de 2014; f.° 216), situación que unida a la ausencia de elementos probatorios que ilustraran con suficiencia sobre las condiciones reales de tal vínculo, llevó a que esta corporación, en sede de casación tuviera que oficiar a dicha entidad para corroborar las circunstancias y lapsos de dicho nexo.

Y es que, precisamente, con ese tiempo de servicios fue que se completó la densidad mínima de semanas requeridas (1150) para acceder al beneficio regulado por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, viéndose de esa manera que solo en este trámite judicial se logró tener claridad sobre tal aspecto, del cual, como se dijo, el demandante ni siquiera lo puso en conocimiento en el escrito inaugural.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, la falta de conocimiento de la AFP sobre el mencionado tiempo de servicios obedeció a la incuria del propio actor, en tanto que omitió informarle tal situación dentro del trámite pensional surtido ante la referida administradora e, inclusive, como ya se dijo, en el escrito que dio lugar al inicio del presente trámite judicial.

De otro lado, es del caso precisar que, como quiera que la AFP devolvió los saldos de la cuenta de ahorro individual (CAI) al actor en las circunstancias ya indicadas, no siendo imputable a esta entidad debido al silencio del demandante respecto de la existencia del vínculo laboral oficial, se aclara por esta Corte que ese monto, tendrá que ser considerado a fin de establecer si con él existe el capital mínimo para acceder a la pensión prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y si hay lugar al otorgamiento de la garantía de pensión mínima (artículo 65 Ley 100 de 1993) y en el evento afirmativo, habrá de imputarse a la prestación que se llegue a reconocer, para lo cual se autorizará a la AFP a fin de que haga el respectivo cruce de cuentas.

Por último, debe precisarse que en este caso no hay lugar a emitir condena por concepto de pensión provisional, en la medida que la falta de trámite ante el Ministerio a fin de que avalara el reconocimiento de la garantía no obedeció a la negligencia o demora de la AFP como ya se explicó. Sobre el particular, esta corporación ha avalado el reconocimiento de la pensión provisional con cargo a los propios recursos de la entidad de seguridad social, en los eventos en que ha encontrado que la AFP ha retardado u omitido el trámite que ha debido surtirse ante la referida Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 23 cartera ministerial.

Al respecto, en decisión SL5701-2021 explicó: En esa dirección, ha adoctrinado que conforme al artículo 21 del Decreto 656 de 1994, si la AFP no presenta en oportunidad la solicitud de reconocimiento de la garantía de pensión mínima estatal por razones que le son imputables, debe reconocer al afiliado una pensión provisional «con cargo a sus propios recursos» y sin afectar la cuenta de ahorro individual, sin que esto sea obstáculo para demostrar ante autoridad competente que el retardo no le es atribuible y se determinen los reembolsos respectivos en cabeza de la entidad responsable (CSJ SL2512- 2021).

Así lo asentó la Corte en esta reciente providencia: El Decreto citado, además de indicar la naturaleza jurídica de estas entidades, estableció, entre otros, su régimen de responsabilidad, partiendo de que si bien son entidades de naturaleza privada, las mismas están en todo caso prestando el servicio público de la seguridad social que comporta la garantía de derechos mínimos, en el caso de los trabajadores afiliados al sistema pensional.

Así, el estándar de diligencia y cuidado que deben observar las mismas es mayúsculo, pues si su actuar es negligente deberán asumir las consecuencias conforme lo estableció la legislación y el regulador. Esto es así que, en el tema objeto de análisis, claramente se determinó que si por razones imputables a ellas el afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios recursos a la entidad de seguridad social En suma, si injustificadamente retarda el trámite de solicitud de garantía ante el ente estatal, surgirá la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado y, palmariamente, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo.

Por lo que el funcionario judicial podrá echar mano de esta norma, cuando evidencie que existe un actuar evidentemente displicente que impidió la materialización del derecho. […] En síntesis: recibida la solicitud de garantía de pensión mínima, la AFP tiene 4 meses para tramitar ante el Ministerio de Hacienda la comprobación de los requisitos exigidos en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 84 ibidem -si es aplicable al caso-, para así proceder a su reconocimiento primero a cargo de los saldos de la cuenta pensional y luego con los recursos fiscales cuando aquellos se agoten.

La omisión de este trámite le acarrea la responsabilidad de asumir una pensión provisional sin afectar la cuenta individual, sin perjuicio de que acredite ante autoridad competente que el retardo no le es imputable y obtenga el Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 24 reembolso respectivo a cargo de la entidad responsable. Así las cosas, la Sala revocará íntegramente la decisión de primer grado.

En su lugar ordenará a Porvenir S. A. que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia: a) tramite el correspondiente bono pensional por los servicios prestados por el actor ante la Contraloría del Atlántico; b) en el mismo término, liquide el cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá S.A. por el interregno laborado por el señor Pedro José Montes Torres a su servicio, eso es, del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978.

Una vez obtenido el referido bono por los servicios prestados a la Contraloría del Atlántico y el pago del cálculo actuarial a cargo del Banco de Bogotá, c) Porvenir S. A. deberá analizar de forma inmediata si el capital es suficiente para reconocer y pagar la pensión de vejez prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en caso afirmativo deberá reconocer y pagar tal prestación con fecha de causación a partir de la ejecutoria de la presente providencia, según quedó explicado.

En caso de no reunir el capital suficiente, deberá solicitar ante la OBP el reconocimiento de la garantía, a fin de que dicha entidad determine si otorga y paga o no el subsidio estatal, dentro del marco de sus competencias y de los términos legales. Una vez aprobado el subsidio por la referida oficina, la AFP demandada deberá inmediatamente comenzar a pagar la pensión de vejez a favor del actor, a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 25 dadas las particularidades de este caso.

Finalmente, se autorizará a la AFP deducir de la prestación que llegue a reconocer al actor, lo pagado a este como devolución de saldos. iv) De los intereses de mora y las costas Dada la conclusión a la que arribó la Sala en los acápites anteriores, también se revocará la condena impuesta por concepto de intereses de mora a cargo del Banco de Bogotá S. A. pues carecen de fundamento en tanto que será absuelta del pago de la pensión reconocida.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, imponer las órdenes y condenas en los términos indicados. Además, se absolverá a Colpensiones de las súplicas de la demanda inaugural. De otra parte, en lo atinente a las costas del proceso, se tiene que conforme al artículo 365 del CGP, se debe condenar por tal concepto a la parte vencida en el proceso.

En este caso, las costas de la primera instancia estarán a cargo de las sociedades que resultaron vencidas en el proceso, esto es, Banco de Bogotá S.A. y la AFP Porvenir S.A. y a favor del actor. En la alzada no se causaron. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 26 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida el 19 mayo de 2015 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar disponer:

PRIMERO: DECLARAR que la relación laboral del señor Pedro José Montes Torres con el Banco de Bogotá S. A. se extendió del 1 de abril de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1978, lapso durante el cual el empleador no realizó los aportes al sistema de seguridad social de pensiones, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR al Banco de Bogotá S. A. a reconocer y pagar el correspondiente cálculo actuarial por tal interregno, según la liquidación que efectúe la AFP demandada.

TERCERO: CONDENAR a Porvenir S. A. a que dentro del término de 5 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia: A) LIQUIDE EL CÁLCULO ACTUARIAL A CARGO DEL BANCO DE BOGOTÁ S.A. por el interregno laborado por el señor Pedro José Montes Torres a su servicio, eso es, del 1 de abril de 1970 al 14 de noviembre de 1978. B) TRAMITE el correspondiente bono pensional por los servicios prestados por el actor a la CONTRALORÍA DEL ATLÁNTICO.

Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 27 C) Una vez obtenido el pago del referido bono y del cálculo actuarial, Porvenir S. A. deberá analizar de forma inmediata si el capital es suficiente para reconocer y pagar la pensión de vejez prevista por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. En caso afirmativo deberá otorgar y cancelar tal prestación de manera inmediata a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia. En caso de no reunirse el capital suficiente, deberá solicitar ante la OBP el reconocimiento de la garantía, a fin de que dicha entidad determine si otorga y paga o no el subsidio estatal, dentro del término legal y en el marco de sus competencias.

Una vez aprobado el subsidio por la referida oficina, la AFP demandada deberá inmediatamente comenzar a pagar la pensión mínima de vejez a favor del señor Pedro José Montes Torres, a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dadas las particularidades de este caso y conforme a lo expuesto en las consideraciones. Todas estas determinaciones se toman en virtud de las peculiaridades especiales de este asunto.

Lo anterior lo deberá efectuar la AFP teniendo en consideración los tiempos de servicios y cotizaciones acreditados por el actor en el presente proceso. Para ello, deberá tener en cuenta también el monto devuelto al demandante como saldo de la cuenta de ahorro individual. D) AUTORIZAR a la AFP para que impute la suma pagada al actor por concepto de devolución de saldos de la pensión del valor que llegue a reconocerle, según lo indicado Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 28 en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: ABSOLVER al Banco de Bogotá S. A. y a Porvenir S. A. de las restantes pretensiones.

QUINTO: ABSOLVER a Colpensiones de las súplicas de la demanda inicial.

SEXTO: Las costas de primer grado estarán a cargo del Banco de Bogotá S. A. y de la AFP Porvenir S.A. y en favor del actor, conforme a lo expuesto. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87567 SCLAJPT-10 V.00 29