Radicado n° 47272 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL977-2018 Radicación n.º 47272 Acta 08 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA CORTABARRIA CUÉLLAR, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, la demandante solicitó se reliquidaran la pensión de jubilación, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y de vacaciones, con indexación de lo adeudado. Como fundamento de lo pedido, expuso que al liquidarle la pensión de jubilación y las cesantías, la entidad excluyó lo percibido por asignación básica, primas legales y extralegales de servicios, trabajo nocturno, en dominicales, festivos y suplementario, ni los auxilios de alimentación y transporte; dijo que para calcular el valor de las primas y vacaciones no se tuvo en cuenta lo devengado por trabajo en domingos y feriados, suplementario, ni el auxilio de transporte, tampoco la «prima de vacaciones».

Que la convocada al litigio, no le pagó lo causado por auxilios de alimentación y transporte, ni le concedió los descansos compensatorios por laborar en días dominicales y festivos (fls. 1 a 4 y 11). La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido.

Negó todos los hechos de la demanda y advirtió que la liquidación y el pago de todos los derechos legales y convencionales exigibles por la prestación del servicio de la accionante, fueron debidamente liquidados (fls. 23 a 25). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue absolutoria y dictada el 15 de marzo de 2005, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, con imposición de costas a la accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada promovida por la demandante, el ad quem confirmó el fallo de primer grado. No impuso costas. En lo que concierne a la reliquidación de la pensión de jubilación, el juez colegiado copió la cláusula 95 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto y su sindicato de trabajadores (fl. 100) y, con vista al certificado de ingresos del último año de servicios de la demandante (fl. 22), que arrojó un total de $17.022.356, luego de dividirla por 12, halló una mesada inicial de $1.418.529.66, que encontró coincidente con el valor reconocido en la Resolución 01218 de 28 de octubre de 1999 (fl. 19), por la cual se le concedió la prestación jubilatoria.

En punto al auxilio de cesantías, reprodujo el artículo 59 del mismo convenio colectivo (fl. 82) y, luego de contrastarlo con la liquidación militante al folio 135 del expediente, coligió la no inclusión de los auxilios de transporte y alimentación; del 51 ibídem, dedujo que, dado el cargo de auxiliar de servicios asistenciales grado 14 que desempeñó, a la actora le asistía derecho a devengarlo.

No obstante, tras copiar el parráfo del instrumento convencional, concerniente al tercer año de vigencia, concluyó en la falta de acreditación de «(…) la suma exacta a recibir por concepto de alimento, puesto que a la Sala no le compete hacer conjeturas para así determinar el valor a cancelar por concepto de alimento». Del contenido de la cláusula 50 convencional, que reprodujo, extrajo el derecho de la accionante a percibir auxilio de transporte y, del certificado de ingresos (fl. 22) del último año de labores, dedujo que a la demandante le pagaron $37.267 mensuales por este rubro.

No obstante constatar que en la liquidación de cesantías se omitió colacionar este auxilio, estimó que como se había realizado un pago parcial de cesantías por $29.359.200 (fl. 135) «(…) en esta liquidación no sabemos si se incluyó este factor, luego proceder a su condena estaríamos en la incertidumbre de una nueva condena, por no haber demostrado que factor se incluyó en esta liquidación», de suerte que por no estar definido la época en que se sufragó la cesantía parcial, ni los factores allí colacionados, «(…) no es dable para esta Sala efectuar operación aritmética alguna para concretar la condena pretendida».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante y, concedido por el Tribunal y admitido como fue por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente propone la casación total de la sentencia gravada, para que en sede de instancia se revoque la del juzgado y, en su lugar, «[…] se reliquide [n] las cesantías con la inclusión del auxilio de transporte en cuantía de $27.669.501 (sic) mensual, salarios moratorios a razón de $48.300.oo diarios a partir del 31 de diciembre de 1999 y hasta que culmine el proceso (…)».

Con tal propósito, formula un cargo, replicado en tiempo. VI. ÚNICO CARGO Acusa violación directa, por «falta de aplicación» de los artículos 1, 5, 21, 65, 193, 235, 259, 253 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 17 literales a) y f) de la Ley 6 de 1945, Decreto 3118, artículos 21 a 29 del Decreto 3135 de 1968, parágrafos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, Decreto 2567 de 1946, artículo 1 del Decreto 1160 de 1947, 176, 177, 187, 197, 213, 252, 262, 268, 276, 285, 287 y 289 del Código de Procedimiento Civil, numeral 6 del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1613 a 1617 del Código Civil, ordinal 1 del Decreto 797 de 1949, 7 de la Ley 1 de 1963, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, artículo 1 del del Decreto 2282 de 1989, 11 del Decreto 3135 de 1968, artículo 1 del Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 25 y 53 de la Constitución Política, 51, 60, 61, 145, 151 del Código Procesal del Trabajo, 1 y 2 de la Ley 52 de 1975.

Asegura que está demostrada la inaplicación de algunas de las normas incluidas en la proposición jurídica, que disponen que el auxilio de transporte constituye salario para liquidar prestaciones sociales y que en el hecho 2 de la demanda inicial, expresó que, entre otros emolumentos, dicho concepto y el auxilio de alimentación no formaron parte de la base salarial para liquidar las cesantías.

Que al folio 22 del expediente, consta que en el año final del contrato de trabajo recibió $27.669.50 mensuales a título de auxilio de transporte, que no fue tomado en cuenta para liquidar las cesantías, tal cual se observa al folio 135. Reproduce la consideración que sirvió al Tribunal para negar la reliquidación de las cesantías, que estima violatorio de la ley sustancial, en la medida en que a pesar de que verificó la exclusión del auxilio de transporte, esgrimió una razón inadmisible para justificar la omisión, pues «Nada tiene que ver que se hayan liquidado parcialmente las cesantías, porque lo que se pide (…) es la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de los auxilios de alimento y transporte (…)».

Tras calcular el monto del auxilio de cesantías, con la inclusión del valor mensual del de transporte, obtuvo un resultado de $34.420.642.46, para una diferencia de $650.310.46; reitera que el ISS le adeuda esta suma, que genera, además, la obligación de pagar la indemnización establecida en el Decreto 797 de 1949. Copia un trozo de una sentencia de casación de 12 de enero de 1994, sin señalar su radicación, para significar que la enjuiciada no dio razones atendibles de la falta de pago parcial de las cesantías.

Por último, se refiere brevemente al contenido de algunas de las normas llamadas a integrar la proposición jurídica e insiste en que se debe casar el fallo gravado y que, en sede de instancia, se «revoque totalmente el fallo proferido por el honorable magistrado (…), y a su vez deje sin efecto el fallo proferido por el juzgado (…)». VII. RÉPLICA Tilda de alegato de instancia el escrito presentado por la impugnante, en tanto dejó de lado la explicación y demostración del supuesto dislate del ad quem y, además, introdujo cuestionamientos fácticos en un ataque enderezado por la vía jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que incumbe a la decisión del recurso de casación, el Tribunal consideró que la falta de aportación del documento en el que consta el pago del anticipio de cesantías a la demandante, impidió verificar si en esa ocasión, se había incluido lo pagado por auxilio de transporte como factor salarial para calcular los $29.359.290 que recibió por cesantías parciales.

La censura acusa infracción directa de una serie de normas legales, entre ellas el artículo 7 de la Ley 1 de 1963, que preceptúa que el auxilio de transporte constituye factor de salario para efectos de liquidar prestaciones sociales. Bien sabido es que la infracción directa de un precepto legal se presenta cuando el fallador omite aplicarlo por ignorar su existencia o equivocarse en cuanto a su cobertura temporal o territorial, así como cuando se rebela contra su claro tenor literal.

Sin embargo, en el caso bajo examen, es absolutamente claro que el juzgador de alzada sí aplicó la norma jurídica que echa de menos la censura, en tanto razonó así: Si bien es cierto que en la liquidación final de cesantía no se le incluyó el auxilio de transporte, no es menos cierto que el actor (sic) ya había retirado cesantías parciales por la suma de Veintinueve millones trescientos cincuenta y nueve mil doscientos noventa pesos (folio 135) y en esta liquidación no sabemos si se incluyó este factor, luego proceder a su condena estaríamos en la incertidumbre de una sola condena, por no haber demostrado que factor se incluyó en esta liquidación».

Paladinamente, se observa que el motivo por el cual el juzgador de segundo grado no accedió a la pretensión de la accionante, fue la ausencia de claridad acerca de la inclusión del auxilio de transporte en la liquidación del anticipo de cesantías que la enjuiciada había efectuado anteladamente, que no porque ignorara que por disposición legal, dicho estipendio se considera integrado al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Así las cosas, emerge patente que el Tribunal no cometió el desafuero jurídico que le endilga la recurrente, dado que si bien, no mencionó expresamente el artículo 7 de la Ley 1 de 1963, dio por descontado que el auxilio de transporte sí se erige como factor salarial que debe integrar la base para obtener el valor de las cesantías. Adicionalmente, cumple acotar que, en términos de jurisprudencia, es verdad averiguada que cuando la controversia se centra en un derecho que cuenta con fuente convencional, convocar los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo a formar parte del elenco normativo que se estima trasgredido, es una carga ineludible para la parte que procura el quebrantamiento del pronunciamiento final del Tribunal.

Este parámetro jurisprudencial también fue eludido por la censura, por manera que las razones expuestas son suficientes para impedir que la Corte incursione en el análisis de fondo en perspectiva de indagar sobre la legalidad de la sentencia del juez de segunda instancia, de suerte que, prevalida de la presunción de acierto y legalidad de que viene precedida, se mantiene incólume.

En consecuencia, no es estimable el único cargo formulado, por lo cual las costas en esta sede serán a cargo de la impugnante, con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Dése aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso promovido por ESPERANZA CORTABARRIA CUÉLLAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00