CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47577 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9764-2016 Radicación n.° 47577 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso VIRGINIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ SUÁREZ, contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Se acepta el impedimento presentado por el Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. I.

ANTECEDENTES Virginia del Carmen Hernández Suárez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de su compañero permanente Guillermo Mena Chala, así como las mesadas dejadas de percibir, los incrementos pensionales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que convivió con Guillermo Mena Chala por espacio de once años; que éste falleció el 21 de diciembre de 2005; que fue afiliado al I.S.S. el 5 de septiembre 1986, por tanto para la entrada en vigencia de la L. 100/1993 contaba con más de 300 semanas cotizadas, lo cual le da derecho a obtener la pensión de sobrevivientes al amparo del A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, normativa que se le debe aplicar en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Expresó también que en vida el señor Mena Chala solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negada mediante Res. 020240/2005, pero que, en su lugar, la accionada le concedió la indemnización sustitutiva, que no fue cobrada porque cuando recibió la notificación, su compañero ya había fallecido. Finalmente, manifestó que el ISS a través de la Res. 029961/2007 le negó la pensión aquí reclamada (fls. 2-12).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la negativa a reconocerle la pensión de vejez al causante y de sobrevivientes a la actora; frente a los restantes señaló que no le constaban. En su defensa expuso que sus decisiones obedecieron a la insuficiencia de la densidad de semanas necesarias para obtener los derechos reclamados.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la condena en costas, prescripción y pago (fls. 53-55). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó (Antioquia), mediante fallo del 26 de febrero de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », a pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de diciembre de 2005, junto con los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993 y las costas del proceso (fls. 70-82).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta previsto por el art. 69 del CPL y SS modificado por el art. 14 de la L. 1149/2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primera instancia, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y, se abstuvo de imponer costas en las instancias.

Al abordar el fondo del asunto, en síntesis, el Tribunal consideró que al estar probado que Mena Chala falleció el 21 de diciembre de 2005, la norma aplicable era la L. 797/2003, que modificó el artículo 46 de la L. 100/1993, y que por tanto, para tener derecho a la pensión reclamada, el causante debía tener cotizadas más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, las cuales no satisfizo.

De otra parte, precisó que tampoco reúne los supuestos contemplados en el par. del art. 12 de la L. 797/2003, en cuanto tampoco acreditó la densidad de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez. Por último, manifestó que no era procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa respecto del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, pues esta figura solo es procedente cuando hay cambio de un régimen pensional como el que introdujo la L. 100/1993, más no cuando se reforma, como sucedió con la L. 797/2003.

Apoyó su decisión en varias sentencias de la Sala. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos que motivaron la réplica del demandado, que al estar dirigidos por la vía directa, acusar similar normativa y perseguir idéntico fin, se estudiarán conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los arts. 6º, 25, 26 y 27 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año, todos en relación con los arts. 9º y 16 del C.S.T., 272 de la L. 100/1993 y 53 de la C.P. En la demostración del cargo, en esencia, manifiesta que el Tribunal desconoció el principio de la condición más beneficiosa previsto en el art. 53 de la C.P., pues bajo su égida, teniendo en cuenta que el causante antes de entrar a regir la L. 100/1993 cotizó más de 300 semanas -hecho que no discute- debió concederle la pensión de sobrevivientes a la luz de lo dispuesto en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, y abstenerse de negarle el derecho en aplicación de una norma regresiva como la L. 797/2003.

Manifiesta que es consciente que esta Sala de la Corte en algunos casos, como los citados por el Tribunal, no le ha dado cabida a la condición más beneficiosa, por ello solicita replantear tal posición. Suporta su argumentación en varias sentencias de la Corporación y, luego, afirma: La conclusión que ahora se plantea no es aventurada, por el contrario, tiene como base lo expresado por la misma jurisprudencia que en innumerables casos ha dicho que no puede ser más ventajosa la situación de una persona que sólo cotice 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la muerte, al confrontarla con una persona que igualmente hizo aportes al fondo común y en un número muy superior (más de 400 semanas).

Dicha posición incluso ha sido calificada de absurda por la misma Corte Suprema de Justicia y realmente conlleva una desigualdad frente a los derechos del cotizante y sus beneficiarios que no se compadece con los principios de la seguridad social (resaltado del texto original). Reitera que en el sub lite no es aplicable la L. 797/2003 porque es regresiva, pues « el causante y su familia estuvieron cubiertos por una legislación que permitía obtener la pensión de sobrevivientes con el número de semanas que se tenían reportadas para abril de 1994 ».

VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por vía directa bajo la modalidad de aplicación indebida del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, en relación con el art. 53 de la C.P. La demostración del cargo es idéntica a la expuesta en el anterior. VIII. LA RÉPLICA. Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, en suma, manifiesta que « no tiene el más mínimo fundamento jurídico reclamar una pensión de sobrevivientes pidiendo que se aplique el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990 que hace ya muchos años no regula el derecho a la pensión de sobrevivientes y no el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es el precepto legal sustantivo nacional en vigor ».

Apoya su argumentación en varias sentencias de la Sala. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: (i) el causante falleció el 21 de diciembre de 2005; (ii) que cotizó un total de 407 semanas, de las cuales 340 fueron efectuadas con anterioridad al 1º de abril de 1994; (iii) que dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, no cuenta con semanas de cotización, pues el último aporte realizado corresponde al mes de abril de 2002 y, (vi) tampoco se controvierte la calidad de compañera permanente de la demandante.

La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica en que conforme al principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al art. 25 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 12 la L. 797/2003, en tanto Castro Marín falleció el 8 de mayo de 2005, sin que hubiere cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso y, en consecuencia, no se cumplió con los requisitos exigidos en la citada ley. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 26 del A. 049/1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del A. 049/1990 de manera «plusultractiva» como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Finalmente, si se analizara el caso con sustento en el par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, tampoco se reúnen los requisitos exigidos a fin de conceder la pensión de sobrevivientes, pues, aunque Mena Chala era beneficiario del régimen de transición pensional, no alcanzó una densidad de 500 semanas entre el 21 de diciembre de 1985 y la data de su muerte, esto es, el mismo día y mes del 2005, es decir, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, tal y como lo exige el A. 049/1990, pues en toda su vida laboral cotizó un total de 407 semanas, como lo dio por demostrado el Tribunal y lo acepta expresamente la censura.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta VIRGINIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 11