CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9762-2016 Radicación n. 46135 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de febrero de 2010, en el proceso que NANCY SÁNCHEZ RENGIFO, en nombre propio y en representación de su hija JESSICA CASTRO SÁNCHEZ, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Las citadas accionantes promovieron demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al pago de la pensión de sobrevivientes, en proporción del 50% para cada una, a partir del 9 de mayo de 2005, las mesadas pensionales retroactivas, los intereses moratorios y la indexación; que se deduzca la suma de $2.685.032 que le fuere cancelada como indemnización sustitutiva a la menor Jessica Castro Sánchez; se ordene al demandado incluirlas en la nómina de pensionados como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes; lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirieron que Nancy Sánchez Rengifo contrajo matrimonio con Filemón Castro Marín el 4 de octubre de 1980, y convivió con él hasta su fallecimiento ocurrido el 8 de mayo de 2005; que de dicha unión procrearon cuatro hijos, entre los que se encuentra la menor Jessica Castro Sánchez; que el causante al momento del deceso contaba con más de 954 semanas cotizadas; que elevaron reclamación a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que dicha petición fue negada a través de Res. 14215 del 13 de septiembre de 2007, acto en el que se reconoció la indemnización sustitutiva a favor de la citada menor en cuantía de $2.685.032; que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelto; que cumplen con los requisitos de los arts. 6 y 25 del A. 029/1990, que exige 150 semanas cotizadas antes del fallecimiento o 300 en cualquier tiempo, y que agotó la reclamación administrativa (fls. 4-17, C. del juzgado).

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó la densidad de las semanas cotizadas por el causante, su fallecimiento, la existencia del vínculo matrimonial, la negativa dada al reconocimiento pensional perseguido y el valor que pagó a título de indemnización sustitutiva. En su defensa manifestó que no se cumplían los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, según lo establecido en la ley vigente al momento del deceso.

Formuló las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, prescripción y la «innominada o genérica» (fls. 39-43, C. del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo de 30 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones, propuestas por la apoderada judicial de la parte demandada ISS.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado legalmente por RAUL (sic) SUAREZ (sic) FRANCO, o por quien haga sus veces a RECONOCER pensión de sobrevivientes a NANCY SANCEHEZ (sic) en calidad de beneficiaria cónyuge y a la menor JESSICA CASTRO SÁNCHEZ en cuantía cada una del 50%, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad, momento en el cual se incrementara la pensión de la cónyuge, en consecuencia páguese el retroactivo pensional desde el 08 de mayo del 2005.

TERCERO: DEDUCIR la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TREINTA Y DOS PESOS ($2.685.032) de los montos reconocidos por pensión de sobreviviente a la menor JESSICA CASTRO SANCHEZ (sic).

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA a INDEXAR el valor de las anteriores sumas de dinero conforme a lo establecido en la ley.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA al pago de los intereses moratorios, a la tasa máxima vigente, desde el 08 de mayo del 2005 a favor de la demandante NANCY SANCEHEZ (sic) RENGIFO en calidad de beneficiaria cónyuge y a la menor JESSICA CASTRO SANCHEZ (sic).

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada INSTITUTO SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA. Liquídense en su oportunidad en secretaria (sic) (fls. 56-71, C. del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte convocada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que no existía discusión alguna respecto a que las actoras tenían la calidad de cónyuge supérstite e hija del causante, así como el fallecimiento de éste ocurrido el 8 de mayo de 2005. A continuación, precisó que dada la fecha del deceso de Castro Marín, la norma aplicable es el art. 12 de la L. 797/2003, a la luz de la cual no se acreditaron los requisitos exigidos toda vez que aquel no había cotizado 50 semanas durante los 3 años anteriores a su muerte, en tanto, únicamente efectuó cotizaciones desde el 27 de agosto de 1970 al 29 de noviembre de 1994.

Al adentrarse en el análisis de la condición más beneficiosa, estimó que si bien es cierto la jurisprudencia de esta Sala de Casación de la Corte ha considerado su aplicación, ello no es posible cuando el afiliado fallece en vigencia de la L. 797/2003, tal y como acontece en el presente caso. Por lo anterior, estimó que el Juzgador de primer grado se equivocó cuando bajo la égida de tal principio, aplicó el art. 46 de la L. 100/1993 en su versión original, para conceder el derecho a las peticionarias.

Para finalizar concluyó: «en el sub-lite no quedaron probadas las requisitorias (sic) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para despachar favorablemente las pretensiones que se demandan, y no siendo procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa porque el afiliado falleció en vigencia de la citada ley» (fls. 8-18, C. del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados dentro de la oportunidad legal, que serán resueltos de forma conjunta por denunciar similar elenco normativo, valerse de idénticos y argumentos, y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio de ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que conllevó a la falta de aplicación del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, artículo 11, 32, 44, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostienen que se dio la aplicación indebida, en tanto que el ad quem sostuvo que conforme al criterio de esta Corporación es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa para acceder a la pensión reclamada, pero que el mismo no operaba cuando la persona fallecía bajo la vigencia de la L. 797/2003.

Aducen que el deceso ocurrió en vigencia de dicha normativa y dado que cumplió con el requisito de semanas cotizadas al sistema de seguridad social bajo el amparo del art. 26 del A. 049/1990, era viable el reconocimiento deprecado. Sostienen además que: La Corporación ha dado aplicación a la norma más favorable bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando la persona afiliada al Seguro Social fallece en vigencia de la ley, pero no reunía las 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior o que no se encontraba afiliada al sistema y no reunía el mínimo de semanas en el año anterior a su muerte, pero, resulta que había cotizado 300 semanas bajo la anterior normatividad (sic) Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, se daba aplicación a esta norma para reconocer la pensión de sobrevivientes por ser la norma más favorable, aunque la norma aplicable no era la vigente al momento del fallecimiento.

Entonces, debió el Tribunal dar aplicación al antecedente jurisprudencial antes de la vigencia de la L. 797 de 2003, en el sentido de que a pesar de que los aportes en pensiones fueron sufragados por el señor CASTRO MARIN (sic) bajo la normatividad (sic) anterior a la Ley 100 de 1993, luego, fueron incorporados al sistema de seguridad social en pensiones y, posteriormente, reconocidos en la Ley 797 de 2003 debiendo así ser otorgada la prestación económica bajo el sentido de la norma más favorable y tratando de igual manera garantizar el derecho a la igualdad dando el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones que pueden ser comparadas.

Es que acaso, 50 semanas cotizadas al sistema en los últimos tres años anteriores al fallecimiento que se exige actualmente, dan más derecho a 954 semanas cotizadas bajo la primogenia ley 100 de 1993 para luego ser incorporados al nuevo sistema. En ese orden, indican que no se debe dar aplicación a los requisitos exigidos en la L. 797/2003, toda vez que atenta contra «los principios de progresividad», en tanto «la aplicación de la norma en comento puede ocasionar un impacto desproporcionado a la madre cabeza de familia, es deber del Estado la protección de este núcleo familiar».

VII. CARGO SEGUNDO Acusan el fallo recurrido de ser violatorio de la ley por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 1, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional». En sustento de su acusación repiten algunos de los argumentos expuestos en el cargo anterior, e indican que el Tribunal se equivocó al encontrar que en principio se podía dar aplicación a la norma más beneficiosa, no obstante lo cual, no lo acogió porque el afiliado falleció en vigencia de la L. 797/1993.

Señalan así, que tal planteamiento va en contra de la favorabilidad, la norma más beneficiosa y los principios del derecho del trabajo. VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Para oponerse a los dos cargos, el opositor señala que el Tribunal no incurrió en los errores que le endilga la censura, dado que el asunto debía dilucidarse a la luz de lo dispuesto en el art. 12 de la L. 797/2003, vigente a la fecha del deceso del señor Filemón Castro Marín. IX.

CARGO TERCERO Acusan el fallo recurrido de ser violatorio de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003». En sustento de su acusación aducen similares argumentos a los expuestos en el cargo primero. X. RÉPLICA La parte convocada señala que la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala de Casación, conforme al cual, en el presente caso no existe derecho a la pensión de sobrevivientes porque el causante falleció el 8 de mayo de 2005 y, de acuerdo a lo establecido en el art. 16 del CST, los requisitos son los contemplados en el art. 12 de la L. 797/2003, de modo que no es posible acudir, como lo pretende la censura, al art. 21 íbidem, así como tampoco predicar que ese concepto fue aplicado de manera errónea.

Agrega que el criterio jurisprudencial expuesto en el fallo se ajusta al art. 48 Superior, dado que busca garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, que es esencial para la efectividad de la seguridad social. XI. CONSIDERACIONES En virtud de la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Filemón Castro Marín falleció el 8 de mayo de 2005;

(ii) que cotizó un total de 954,14 semanas durante toda su vida laboral, aportes que fueron realizados entre el 27 de agosto de 1970 y el 29 de noviembre de 1994; (iii) que dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, «no había cotizado las 50 semanas» y, (iv) que las demandantes tienen la calidad de cónyuge supérstite e hija del causante, respectivamente.

La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica en que de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al art. 26 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 12 la L. 797/2003, en tanto Castro Marín falleció el 8 de mayo de 2005, sin que hubiere cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso y, en consecuencia, no se cumplió con los requisitos exigidos en la citada ley. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 26 del A. 049/1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del A. 049/1990 de manera «plusultractiva» como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Finalmente, advierte la Sala que si se analizara el caso con sustento en el par. 1º del art. 12 de la L. 797/2003, tampoco se reúnen los requisitos exigidos a fin de conceder la pensión de sobrevivientes, pues, aunque Castro Marín era beneficiario del régimen de transición pensional, no alcanzó una densidad de 500 semanas entre el 8 de mayo de 1985 y la data de su muerte, esto es, el mismo día y mes del 2005, es decir, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, tal y como lo exige el A. 049/1990, en la medida que si bien, en toda su vida laboral cotizó un total de 954,14 semanas, tan solo aportó 437,71 semanas durante los veinte años anteriores al deceso.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que NANCY SÁNCHEZ RENGIFO, en nombre propio y en representación de su hija JESSICA CASTRO SÁNCHEZ adelanta contra COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2