CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL976-2022 Radicación n.° 89301 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA.
I.
ANTECEDENTES Francisco de Paula Nicholls Correa llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC, para obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 21 de marzo de 1986 hasta el 8 de diciembre de 1991, el pago, con destino a la administradora de fondo de pensiones del petente, de los Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 2 aportes al sistema de seguridad social, con la sanción moratoria prevista en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y la indexación (f.° 2 a 44 del cuaderno 1).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios en los extremos atrás relacionados y desempeñó el cargo de analista de costos y contratos; que la accionada, nunca efectuó los aprovisionamientos previstos en la Ley 90 de 1946 y tampoco fue afiliado a un fondo público o privado, donde pudieran efectuarse las cotizaciones y que no se le emitió el bono pensional.
Manifestó, que nació el 1° de septiembre de 1957; que no reunió el capital necesario para obtener la pensión de vejez; que en noviembre de 2017 elevó solicitud a la convocada, quien sostuvo que no realizó aprovisionamientos, porque las compañías petroleras no estaban llamadas a inscripción en el seguro social. La parte accionada se opuso a las pretensiones, salvo la relativa a la existencia de la relación laboral y, en cuanto a los hechos, informó que la fecha de firma del contrato fue el 21 de marzo de 1986 e indicó, que el sector petrolero fue llamado a inscripción solo hasta el 1°de octubre de 1993, sin que, con anterioridad a esa calenda, tuviera la posibilidad legal de afiliar a sus trabajadores.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 3 fe, falta de título y causa, así como la de abuso del derecho (f.° 154 a 178 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de mayo de 2019 (f.° 230 a 232 del cuaderno 1), ordenó a la demandada tramitar ante la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliado el accionante, la elaboración del cálculo actuarial, con sustento en lo previsto en el Decreto 1887 de 1994, por el tiempo servido entre el 21 de marzo de 1986 al 8 de diciembre de 1991, condenándolo al pago de ese concepto.
Así mismo impuso costas a la llamada a juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de noviembre de 2019, confirmó la del Juzgado y no impuso costas (f.° 238 CD a 240 del cuaderno 1). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si era procedente ordenar a la demandada el pago del cálculo actuarial, por el periodo entre el 21 de marzo de 1986 al 8 de diciembre de 1991.
Adujo, que no se discutió la existencia de la relación laboral; que, con el reporte de semanas cotizadas, se Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 4 estableció que la accionada no realizó cotizaciones durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral. Precisó, que el punto de inconformidad se centraba en establecer si era imposible ordenar el pago del cálculo actuarial, porque la vinculación cesó antes de la vigencia de la ley de seguridad social integral y no existió un llamado a inscripción. Sostuvo, que era válido incluir todas las semanas realizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social.
Citó los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, el 1° del Decreto 187 de 1994, con el 5° del Decreto 503 del mismo año y sostuvo que, para proceder a computar el tiempo servido por trabajadores del sector privado, era necesario que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión, como sucedía en este caso. Manifestó, que no era procedente exigir que la vinculación del trabajador surtiera efectos a la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad a ella, pues en la sentencia de casación que identificó con la radicación 53474, se señaló que para la convalidación de tiempos no era necesario ese requisito, ya que sería contrario a los postulados de la seguridad social y sin interesar que el ISS no tuviera cobertura en el lugar de trabajo.
Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 5 Reprodujo las sentencias de casación con radicación «32922, 35722, 36268 y 37183» y reiteró que el trabajador tenía la posibilidad de recuperar tiempos no cotizados, sin interesar la razón que llevó a la ausencia de afiliación y con independencia de si el vínculo contractual aún se encontraba en curso con posterioridad a la ley de seguridad social integral, lo cual encontraba apoyo en la Ley 90 de 1946 y en las disposiciones que relacionó en precedencia, junto con los principios de universalidad e integralidad, y soportó ese discernimiento en la sentencia de casación con radicación 70149.
Descendió al caso bajo examen y encontró acreditada la prestación del servicio, la ausencia de aportes y la obligación del empleador de cubrir la pensión. Definió, que el demandante tenía derecho a que su contratante le habilitara el tiempo de servicios y que con la sentencia de casación con radicación «50481», era claro que la demandada tenía a su cargo el pago de obligaciones prestacionales, debiendo cubrir el 100 % de los aportes, por conducto de un cálculo actuarial.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende lo siguiente: Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 6 De manera principal, pretendo con esta demanda se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Segunda Laboral- el día 19 de noviembre de 2019.
Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el día 16 de mayo de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.
En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral, debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante.
Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá ordenar que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicios.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente al presentarse por la misma vía, servirse de similar argumentación y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice: Acuso la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 19 de noviembre de 2019, de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.
En su desarrollo cita la decisión cuestionada e indica: Con la anterior decisión, el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones relacionadas en la formulación del cargo, tal como se explica a continuación: La Ley 90 de 1946, ley de creación del Instituto de los Seguros Sociales y mediante la cual se previó por primera vez el sistema de subrogación del riesgo de vejez que originalmente se radicó en cabeza de los empleadores, dispuso un cubrimiento progresivo del riesgo que necesariamente suponía el llamamiento previo a inscripción, de manera que en ausencia de tal llamamiento no era posible la afiliación y consecuencialmente tampoco el pago de aportes para financiar la prestación. Los artículos 21, 72 y 76 de la citada Ley, señalan: […].
Nótese como ninguna de las disposiciones transcritas estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores con el propósito de que una vez el Instituto de los Seguros Sociales extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, debiera el empleador trasladar los dineros aprovisionados.
Si este hubiera sido el alcance de las disposiciones citadas, específicamente de los artículos 72 y 76, así se hubiera previsto, consagrándose igualmente la obligación entonces de descontarle al trabajador la porción del aportes “a su cargo”, en el entendido que la estructura financiera del Instituto para efectos de financiar las prestaciones derivadas de los riesgos que progresivamente fue amparando y desde su propia creación, supuso una porción a cargo del trabajador; si bien menor que la del empleador, nunca se contempló que la contribución fuera con exclusividad a cargo del empleador.
En efecto, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 expresamente previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado, sin contemplar que ese aporte tripartito debiera ser aprovisionado hasta tanto el Seguro Social fuera ampliando su cobertura.
En diferentes pronunciamientos esa H. Corporación, refiriéndose al alcance del artículo 72 de la citada Ley 90 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas pertenecientes a la Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 8 industria del petróleo, precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Así lo dejó sentado, entre otras en sentencias del 15 de julio de 2008, rad. 30898, agosto 8 de 1997, Rad. 9444, agosto 8 de 2003, Rad. 20996 y noviembre 22 de 2007, Rad. 29571.
Se concluye entonces del contenido de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 ya transcritos, así como de la jurisprudencia reiterada de esa H. Corporación, que con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Ahora, si encontrándose vigente el contrato de trabajo el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la industria correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba con más de 10 años de servicios y menos de 20, se ubicaba dentro del régimen de transición contemplado en esas disposiciones lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez por parte de este Instituto, el empleador quedara subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo había. La primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.
En efecto, el art. 33 de la Ley 100 señaló en su parágrafo 1°: […]. Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 9 La disposición trascrita, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional alegando que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción –que es lo que ocurrió con las empresas petroleras y con los trabajadores que laboraron en zonas en las que el ISS no había hecho presencia a la fecha de entrar a regir la citada ley.
En sentencia C-506 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros, con los siguientes argumentos: […]. Expresa, que esa decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 Superior y el 48 de la Ley 270 de 1996, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, siendo, por lo tanto, definitiva, inmutable y vinculante, tanto que en esta se dice que con anterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, no existía obligación para los empleadores que a su cargo tenían el reconocimiento y pago de pensiones, de constituir y trasladar una reserva con la finalidad de convalidar tiempos de servicios prestados con anterioridad a la afiliación y pago de aportes al seguro social, opción que solo es permitida para los trabajadores que tuvieran contratos vigentes a la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir el 23 de diciembre de 1993.
Frente al alcance subsidiario alega, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no hace referencia al cálculo actuarial, figura que, en todo caso, solo nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993 y sostiene: Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 10 La figura de “cálculo actuarial” es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994 que consta de diferentes variables, dentro de las que se encuentran: Una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, un valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, es decir, ni siquiera tiene en cuenta el fraccionamiento en proporción de los periodos sobre los que se pretende hacer la cuantificación. Siendo lo anterior así, al ordenar la sentencia atacada que el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante elabore un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo inferior a 5 años en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo.
Adicionalmente, esa decisión errada del Tribunal implica aplicar retroactivamente la tasa de cotización y de rendimiento financiero prevista en la Ley 100 de 1993 y normas ulteriores, para situaciones consumadas con antelación, esto es, para tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de esa ley, desconociendo la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en torno a la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva la legislación pensional.
Se debe precisar que es el segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 que incluye la denominación de “cálculo actuarial” en estricto sentido para los eventos en que “la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. En adición a ello, aquella norma fue reglamentada para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida por el Decreto 1887 de 1994, por el cual se dispuso en el artículo 1º que: […].
Así las cosas, la obligación de realizar un cálculo actuarial por parte de la entidad administradora de Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el pago por el empleador a satisfacción de aquella, nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 11 entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones -1º de abril de 1994-: a) Tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, b) Tenían a su cargo el pago de pensiones, Respecto de: a) Trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 b) Trabajadores cuyo contrato se hubiere iniciado con posterioridad al 23 de diciembre de 1993 En relación con: a) Trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida Si no se cumple la totalidad de los criterios antedichos, no podrá elaborarse el cálculo actuarial que ordena la norma, por alejarse de los presupuestos para su procedencia. Dicho cálculo actuarial, al tenor del artículo 2º del Decreto 1887 de 1994, corresponderá “al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente”.
De esta manera, es incontrastable que la reglamentación específica para llevar a cabo un cálculo actuarial nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 el cual sin duda alguna impone las condiciones antedichas.
Por lo tanto, al ordenarse por la sentencia atacada la elaboración de un cálculo actuarial para convalidar tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le otorga efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por esta ley sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigor de la misma.
Como ya se dijo, la Ley 100 de 1993 entró en vigencia después de que el vínculo laboral entre OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC y el actor se había extinguido. Alega que, en caso de existir la obligación de realizar un aprovisionamiento, solo debe ser condenada al pago de las Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones actualizadas de manera compartida entre la empresa y el trabajador.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión por la senda de puro derecho, por la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con el 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, con el alcance dado por la sentencia CC C-506-2011; 48 y 243 de la CN y 48 de la Ley 210 de 1996. Su sustentación es igual al del cargo anterior, no siendo necesario referirse nuevamente a ellos.
VIII. RÉPLICA Frente a la primera acusación, destaca que no se demostró la interpretación errónea de las disposiciones que conforman la proposición jurídica y, en todo caso, el Tribunal, para definir el asunto sometido a su conocimiento, se remitió a varios pronunciamientos de esta Corporación, que han tratado sobre el mismo tema e informa que tampoco se presenta la aplicación indebida alegada en la segunda acusación, pues no se acreditó ese sub motivo, respecto a los textos legales con los que se fundamenta la imputación. IX.
CONSIDERACIONES Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 13 A la Sala, en atención al alcance de los cargos, le corresponde definir si el Tribunal erró al confirmar la decisión del juzgado que impuso a la demandada el pago de un cálculo actuarial por el tiempo de servicio del demandante, aun cuando en ese lapso de tiempo no existió deber de aprovisionamiento, como tampoco obligación de afiliación y la relación laboral finalizó, antes de la vigencia de la ley de seguridad social integral.
También, establecer si en este asunto no era procedente el cálculo actuarial sino el reconocimiento de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre la accionada y su extrabajador. Como las acusaciones se presentan por la vía directa, se encuentra fuera de debate que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo ejecutado del 21 de marzo de 1986 al 8 de diciembre de 1991, lapso durante el cual, la convocada no realizó aporte alguno. Dicho esto, y para resolver los cuestionamientos de la recurrente, se destaca que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, incluso en procesos seguidos contra la aquí enjuiciada.
Por ejemplo, en la sentencia de casación CSJ SL1122- 2019, se indicó: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 14 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.
La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».
Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 15 que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Posteriormente, en sentencia SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 16 influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).
El anterior criterio, se reitera nuevamente, al no existir razones que permitan modificarlo e implica la improsperidad de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluir el Juez de primer grado, conforme a los términos del artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 89301 SCLAJPT-10 V.00 17 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.