CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45696 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL9742-2017 Radicación n.° 45696 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por La CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauró la señora MARTHA FORERO CASTAÑEDA.

I.

ANTECEDENTES La señora MARTHA FORERO CASTAÑEDA demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO en Liquidación, con el propósito de obtener la indexación de la primera mesada pensional, y en virtud de lo anterior, los reajustes de las mesadas pensionales incluidas las de junio y diciembre. Así mismo, el reconocimiento de los intereses moratorios establecidos por la Ley 100/93.

Para tal fin, expuso que prestó sus servicios para la demandada entre el 7 de noviembre de 1979 y el 27 de junio de 1999; que percibió como último salario la suma de $1.259.362,12; que tal retribución para el momento en que finalizó el nexo laboral, equivalía 5,33 salarios mínimos mensuales; que mediante Resolución n.º 04990/06, la Caja Agraria le reconoció la pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 12 de dic./06, en cuantía de $944.521.59; que tal promedio para esa data correspondía al 2.3 veces el salario mínimo vigente, cuyo monto era de $408.000,oo; que tal prestación económica es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que recibió para la fecha de su retiro, y por tanto se debe ajustar al valor real, correspondiente 5.33 salarios mínimos mensuales; que hubo una desmejora ostensible en el monto de su pensión, de ahí que le asiste el derecho a que su mesada inicial deba ajustarse conforme a los índices de devaluación monetaria y que agotó la vía gubernativa (f.º 2 a 8 del cuaderno principal).

Al contestar la demanda, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó que la demandante prestó sus servicios para la misma, en las fechas que se indicaron, que le reconoció la pensión de jubilación extralegal y que la demandante agotó la vía gubernativa. Agregó en su defensa que no estaba obligada a indexar el valor de la primera mesada pensional, toda vez que la convención colectiva de trabajo de donde derivó tal derecho, no contempló ese beneficio; que por ser de carácter extralegal no es susceptible de ser actualizada, conforme el criterio adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de agosto/99, y ratificado en providencia de 24 de noviembre de 2004, rad. 22415, y que la accionante desde su retiro de la entidad accionada a la fecha en que cumplió los requisitos para acceder al derecho pensional, no laboró ni devengó suma alguna, razón por la cual no puede ahora pretender recuperar su salario.

Como excepciones formuló las de cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y pago (f. º 115 a 120 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, y mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, condenó a la demandada a la « indexación de la primera mesada pensional, teniendo que la misma asciende a $1.217.115 correspondiente al 75% de su IBL.

En ese orden de ideas, la cifra insoluta a título de diferencia asciende al monto de $4.438.333, respecto de la (sic) mesadas causadas desde el 12 de diciembre de 2006 hasta enero de 2008, teniendo en cuenta que tiene derecho a trece mesadas pensionales anuales ». (f. º 213 a 222 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 5 de agosto de 2009, modificó la decisión del a quo, en cuanto al valor de la primera mesada pensional en la suma de $1.492.717.80, y la cifra insoluta por concepto de diferencia entre las mesadas causadas de 16 de dic./2006 a jul./09, y la fijó en $20.205.352,70; la confirmó en lo demás (f.º 265 a 266 del cuaderno principal).

El Ad quem consideró que el problema consistía en determinar si a la demandante, le asistía el derecho a la actualización monetaria de la base salarial de su pensión de carácter convencional, y para el efecto fijó su procedencia con apoyo en la sentencia de 31 de jul. de 2007, rad. n. º 29022, proferida por esta Sala, en la que se adoctrinó sobre la viabilidad de la indexación de la primera mesada pensional de todas las pensiones, independientemente de su origen o fundamento legal.

Además, expuso que la circunstancia de que la actora desde su desvinculación no haya laborado o percibido ingreso alguno, no varía el criterio jurisprudencial señalado. En cuanto al punto de la fórmula para efectos de la indexación de la primera mesada, tuvo en cuenta la que se estableció en la Sent. CSJ, 6 dic. /06, rad. 32020, por cuanto la que utilizó el a quo no estaba en consonancia con la posición expresada en la mencionada providencia, y una vez efectuó las respectivas operaciones aritméticas con apoyo en dicha fórmula, modificó el valor de la primera mesada y el monto concretado por diferencia en las mesadas causadas, establecidos en el fallo apelado.

(f. º 265 a 275. CD 05:46 a 16:17). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se absuelva a Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de « violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación del Decreto No. 1065 de 26 de Junio de 1999, Decreto 663 de 1993, Ley 150 de 1999, artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004 en relación con los artículos 51, 60, 61, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 177, 179 y 187, del Código de Procedimiento Civil, Ley 153 de 1887 ».

En la demostración del cargo arguye que el Presidente de la República, mediante Decreto n.º 1065 de 26 de junio de 1999, ordenó la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, creada por la Ley 57 de 1931, luego transcribió sus artículos 1.° y 2. °, para resaltar de este último, que en él se estableció que el régimen aplicable para la liquidación forzosa administrativa, sería el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual en su artículo 291 señaló « la forma y oportunidad en la cual se deben presentar los créditos o reclamaciones; las sumas que se pueden cancelar como gastos de administración; la forma como se reconocerán y pagarán los créditos, se decidirán las objeciones, se restituirán los bienes que no deben formar parte de la masa, y en general, los actos que en desarrollo de la toma de posesión se puedan o se deben realizar ».

Precisa que los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, señalan la forma de integrar la masa de la liquidación y la procedencia del reconocimiento y pago de la pérdida del poder adquisitivo, aspecto del cual consagró que: « Con el fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo sufrida por la falta de pago oportuno, una vez atendidas las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado, sí hay lugar a él, si quedare un remanente se reconocerá y pagará la desvalorización monetaria a los titulares de los créditos que sean atendidos por la liquidación, cualquiera que sea la naturaleza, prelación o calificación de los mismos, con excepción de los créditos que corresponda a gastos de administración».

Aduce que desde el escrito introductorio de la demanda, los falladores de instancia tenían conocimiento del estado de liquidación de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, y que a pesar de ello el tribunal incurrió en violación directa de la ley en cuanto no aplicó las normas propias de las entidades que como la demandada se encuentra en situación de liquidación forzosa administrativa, situación de facto, notoria y de conocimiento público.

Añade que « el proceso de liquidación forzosa Administrativa que atraviesa la Caja Agraria, se encuentra regulado por el Decreto 1065 de 1999, el Decreto 663 de 1993, La (sic) Ley 510 de 1999, y para el caso del reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo esta figura esta (sic) regulada por los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, normas éstas que en la condena impuesta fueron inaplicadas por el Ad quem y que de no haberlas desconocido lo habría llevado a la conclusión de que mi representada, al tenor de lo dispuesto por los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, no puede reconocer la pérdida del poder adquisitivo, hasta tanto no se hayan atendido las obligaciones excluidas de la masa y a cargo de ella, así como el pasivo cierto no reclamado ».

Que por lo anterior, no era procedente la condena por la indexación de la pensión de la demandante, sin haberse probado el pago total de las obligaciones excluidas de la masa, las que estaban a cargo de ésta y el del pasivo cierto no reclamado en el proceso liquidatario de la Caja Agraria, conforme lo disponen las normas especiales, que regulan el procedimiento que la ley ordena en los procesos de liquidación forzosa administrativa para reconocer la pérdida del poder adquisitivo.

(f. º 25 a 33 del cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Destaca que el cargo debe ser desestimado, por cuanto ninguna de las consideraciones a las que alude el censor, tiene la virtualidad de desquiciar la sentencia acusada, la cual se profirió atendiendo la jurisprudencia sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada en pensiones, reconocidas con fundamento en una norma de orden convencional.

(f. º 36 a 38 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción que le enrostra la recurrente, toda vez que los asuntos que se plantearon en el cargo, no fueron materia de discusión durante el trámite del proceso, de manera que no pueden ser abordados en sede de casación por la vía directa, porque se trata de un hecho relacionado con la liquidación de la entidad que no fue discutido en las instancias, luego, por esta razón, no puede constituir un error jurídico.

En sentencia de 5 de sept. de 2006, rad. n. º 27235, la Corte al ocuparse de los eventos en que se traen argumentos nuevos con ocasión de la impugnación extraordinaria, dijo lo siguiente: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora". ( Reiterado en sent. de 25 de enero/11, rad. n.º 35996 ). Además, las disposiciones a que se refiere la censura y que ha debido tener en cuenta el Ad quem, principalmente, los artículos 26, 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004, la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar en un caso similar, que « no resultan aplicables, si se tiene en cuenta que son mandatos dirigidos directamente al liquidador y no al juez, quien no tiene injerencia, para estos efectos, en el proceso liquidatorio » ( Sent. 13 de sept./11, rad. n.º 45433 ).

Con todo, y aun cuando la censura no ataca el real fundamento de la sentencia acusada, (indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional con base en la jurisprudencia emitida por esta Corporación), como igualmente lo advierte la réplica, el conflicto planteado ha sido resuelto por esta Corte a partir de la Sent. de 31 de jul. de 2009, rad, n.º 29022, en donde se aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad.

Más aún, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad. 47709, se insistió en que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991, al respecto se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Así las cosas, al incumplir la Caja Agraria con la obligación de atacar los verdaderos soportes de la sentencia impugnada, la misma permanece incólume puesto que sigue protegida con la presunción de legalidad y acierto.

Por tanto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA FORERO CASTAÑEDA, contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12