República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44018 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL9742-2014 Radicación No.44018 Acta Nº 12 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de HUMBERTO LEÓN VÁSQUEZ RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de agosto de 2009, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declare «que le asiste el derecho al reajuste de la pensión por vejez equivalente a un 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios», la indexación de las condenas y las costas procesales (folios 3 a 5). Explicó que el Instituto le reconoció pensión de vejez, a partir del 23 de enero de 2005, en cuantía de $810.917, que en su momento no agotó vía gubernativa, pero luego pidió la reliquidación en los términos de la Ley 33 de 1985 por haber fungido como Servidor Público en el Municipio de Medellín, esto es con el ingreso base del último año de servicios, al ser beneficiario del régimen de transición, y para ello se apoyó en el criterio sostenido por el Consejo de Estado, el cual transcribió y cuya aplicación reclamó, sin obtener respuesta.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDADA La entidad, al contestar, aceptó el reconocimiento pensional; estimó inviable lo pedido, y como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago, buena fe, improcedencia de la indexación y de las costas (folios 23 a 25). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín dispuso la reliquidación de la prestación pensional con el 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, la que aumentó en $176.546,73 a partir del 1° de mayo de 2008, ordenó el pago de $7.265.340,56 como retroactivo e impuso costas (folios 45 a 59).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación del Instituto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 21 de agosto de 2009, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió al ISS y no gravó con costas. Una vez transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expuso que dicha disposición conservó los requisitos de edad, tiempo o semanas y el monto del régimen anterior; advirtió que si bien al actor le era aplicable la Ley 33 de 1985 en tales aspectos, «el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior».

Luego se remitió a las consideraciones de las sentencias de esta Sala, CSJ SL 25 mar. 2009 rad. 34706 y 29 sept. 2004 rad. 22849, las cuales reprodujo parcialmente e indicó que «al 30 de junio de 1995, es decir la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 a nivel territorial, para los empleados públicos, al demandante le hacía falta menos de 10 años para que cumplir los requisitos de pensión de vejez, en tanto cumplió la edad de 55 años el 23 de enero de 2005», por lo que se debía liquidar con el artículo 36 ibidem y como así lo hizo la demandada, la liquidación fue correcta y, en esa medida, halló equivocada la determinación del a quo.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. Persigue « la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado. Se provea sobre costas». Con fundamento en la causal primera el impugnante formuló dos cargos que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Lo presenta así «la sentencia gravada infringe por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 28 y 29 de la Ley 712 de 2001, a consecuencia de ello dejó de aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 11, 13, 50, 141 y 142 ibídem.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Concreta los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, así: Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada de la demandada, mostró reparo frente a los argumentos del Juzgado para condenar al reajuste pensional. No dar por demostrado, que la apoderada de la demandada no cuestionó en el recurso de apelación los factores salariales con que se liquidó el reajuste pensional y la aplicación del promedio del último año. Refiere como prueba erróneamente valorada, el documento que milita a folios 62 y 63.

Al desarrollar su acusación discurre que el Tribunal se remitió a la tesis del ingreso base de liquidación para absolver de lo pedido, sin atender los preceptos constitucionales 29 y 31, los cuales copia; que el artículo 66 A contempla el principio de consonancia, que constituye «una regulación específica y completa … del recurso de apelación en materia laboral y de seguridad social y por ello el juzgador de segundo grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes»; que el ejercicio de la impugnación es una carga para el recurrente y que por ello debe defender su tesis, y que, es evidente que la parte demandada, nada cuestionó respecto a los factores del Decreto 1158 de 1994, los cuales tuvo en cuenta el Juzgado, de manera que tal punto quedó incólume y por tanto el ad quem no podía referirse a aspectos distintos.

Puntualiza que lo anterior ha sido plenamente definido por esta Corte y por ello culmina con la trascripción de las decisiones CSJ SL 25 ene. 2011 rad. 15001 y de 20 nov. 2007, rad. 30030. VII. LA RÉPLICA Tras referir que el escrito de apelación no es prueba calificada, acude a las consideraciones del ad quem, para luego aludir a que el recurso de apelación rebatió el pilar argumentativo del Juzgado y que ello permitía incursionar en el estudio y, de contera, como se hizo, revocar la determinación, en tanto se cuestionó la imposibilidad de hallar un IBL distinto al contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. SE CONSIDERA El Tribunal infirmó la sentencia de primer grado con vista a lo que fue objeto de impugnación, esto es que «la liquidación de la prestación se realiza conforme a lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la entrada en vigencia al sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC», y en ese sentido halló razones para revocar las condenas que le fueron impuestas.

Sin duda no pudo trasgredir el principio al que alude el censor, ni cometer los errores manifiestos de hecho que se le imputan en la acusación, pues, al tener como prueba el recurso de apelación, lo cual se ha admitido por esta Sala de manera extraordinaria, el ad quem se ocupó del tema relacionado con la aplicación del pluricitado precepto 36, para los beneficiarios del régimen de transición y encontró que en el caso concreto no podía utilizarse la fórmula que se planteó desde la demanda por la parte actora, en virtud de la jurisprudencia decantada por esta Corporación. Tal decisión se adoptó a partir de la inconformidad planteada por la enjuiciada en el escrito de alzada, en los siguientes términos: «la liquidación de la prestación se realiza conforme a lo indicado por el artículo 3 (sic) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia al sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC …se observa entonces que la obtención del IBL no puede tomarse con base en la normatividad vigente anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino sobre la base del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, cuando ducho tiempo fuere inferior a 10 años, lo que indica entonces solo la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión se toma de la normatividad anterior más no el IBL … en este orden de ideas se puede establecer que la entidad que represento dio exacto cumplimiento a lo normado en el inciso 3 de la ley (sic) 36 de la Ley 100 de 1993».

Así que cuando el Tribunal encontró razones jurídicas valederas para no acudir a la liquidación en los términos de la Ley 33 de 1985, sino a las reglas del Estatuto de Seguridad Social, específicamente a su artículo 36 que es expreso en punto al régimen de transición, no pudo cometer error alguno, pues, se insiste, se trataba de un aspecto que devenía impróspero ante la inviabilidad del IBL, y de allí que se derivara la imposibilidad de acudir a los factores propuestos, sin cometer el yerro.

Por lo visto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia gravada de infringir «por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985. Artículos 27 y 31 del Código Civil. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Se remite a la posición jurídica que adoptó el Tribunal, en punto al artículo que previó la transición pensional y bajo el amparo de los preceptos 27 y 31 del Código Civil, indicó que la referencia al « régimen anterior», implica el respeto íntegro por lo dispuesto en la leyes, entre ellas la 33 de 1985 y que por tanto se configuró el desvío hermenéutico.

Transcribe, en extenso, apartes de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 13 de marzo de 2003 y 16 de octubre de 2008 (radicado 5000-2005) en torno al punto, y refiere que aunque no desconoce la jurisprudencia de esta Corte, sí pide la rectificación, porque de lo contrario se avala la ruptura del principio de inescindibilidad y que se equiparen situaciones distintas en punto al IBL.

X. LA RÉPLICA Apunta sobre la concordancia de la decisión del Tribunal, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello predica la imposibilidad del yerro que anota el censor. XI. SE CONSIDERA Tal como lo admite la censura ha sido criterio reiterado y constante de la Corte, que en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, que no tengan un régimen especial de pensiones, situación en la que se encuentra el demandante, y que no es objeto de controversia en el sub lite, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es que el ingreso base de liquidación de su pensión debe efectuarse con el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró a regir el sistema pensional consagrado en esa ley, y aquella en que cumplió los requisitos para pensionarse.

En ese contexto si bien, el actor conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el porcentaje del monto de la pensión, para acceder al derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, el ingreso base debe obtenerse, atendiendo, como ya se dijo, a los parámetros del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, reiterada en la del 24 de febrero de 2009, radicación 31711 y en la 51658 de 10 de julio de 2013, en la que se dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Al tratarse de una problemática idéntica y sin que existan motivos para variar tal postura, el cargo no prospera. Las costas del recurso se imponen la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que HUMBERTO LEÓN VÁSQUEZ RESTREPO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12