PAGE Radicación n.° 51114 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL973-2018 Radicación n.° 51114 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONEL DE JESÚS UPEGUI HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y en el que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folio 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES (art. 68 CGP). I.
ANTECEDENTES Leonel de Jesús Upegui Herrera, demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM E.S.P.), con el fin de que se condenara a la entidad a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en suma equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, junto con los intereses moratorios o la indexación. Como petición subsidiaria solicitó que, de no ser acogida la forma de liquidación planteada, se reconociera la pensión de jubilación «[…] teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 31 de octubre de 2005, actualizado anualmente con el IPC que certifique el DANE para el mismo período».
Fundamentó sus peticiones en que laboró como trabajador oficial al servicio de la accionada desde el 16 de julio de 1962 hasta el 31 de octubre de 2005; que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, esto es, el 30 de junio de 1995, tenía más de 50 años de edad, pues nació el 12 de febrero de 1943, y además que contaba con más de 20 años de servicio oficial.
Señaló que es beneficiario del régimen de transición y por tanto tiene derecho a obtener de la demandada el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación conforme a las normas que regían la situación, que para su caso es «el Decreto 2527 de 2000, artículo 1º ordinal 3º, en armonía con el Decreto 2767 de 1945, artículo primero, la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b), Ley 4ª de 1966, artículo 4º y Decreto 1743 de 1966, artículo 5º».
Dado que devengó de las EPM E.S.P un salario mensual integrado por el salario ordinario diurno además de las primas de navidad, de vacaciones, especial de servicios en junio, de antigüedad e intereses a las cesantías, a su juicio, la pensión de jubilación debió liquidarse teniendo en cuenta el salario efectivamente devengado en el último año de servicios.
Finalmente manifestó que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución nº 12235 del 29 de junio de 2005 le concedió pensión de vejez, dado que la demandada pagó el bono pensional por el tiempo que laboró como servidor público sin cotización al Instituto. Sin embargo, amparado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 53 de la Carta Política y «[…] de manera especial en el Decreto 2527 de 2000, artículo 1º ordinal 3º, opta por la pensión de jubilación que le corresponde pagar a la entidad territorial, para lo cual está dispuesto a efectuar el reembolso de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social».
La entidad demandada al dar respuesta se opuso a todas las pretensiones, indicando que afilió al demandante al ISS desde el día en que inició sus labores hasta el año 1987, fecha en la que se realizó la desafiliación de las Empresas Publicas de Medellín E.S.P. de la administradora de pensiones. Posteriormente volvió a afiliarlo a partir del 30 de junio de 1995 hasta que finalizó su contrato de trabajo.
Propuso como excepciones la falta de legitimación por pasiva, subrogación total en el riesgo de vejez a cargo del ISS, pago total, extinción total de la obligación, novación como extinción de la obligación, prescripción y la excepción de inaplicabilidad. Por otra parte, el Juez ordenó vincular al proceso al Instituto de Seguros Sociales, entidad que contestó oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, presentando como excepciones la buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante providencia del 15 de julio de 2009, condenó a las EPM E.S.P a reajustar las cotizaciones por pensión efectuadas al actor teniendo en cuenta todos los factores salariales conforme al Decreto 691 de 1994; por su parte ordenó al ISS a reliquidar la pensión de vejez.
Al respecto señaló: Comprobado esta (sic) que efectivamente no se realizó por el empleador la cotización a pensiones conforme al artículo 6 del Decreto 691 de 1994 como establece la ley se ordena a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN a reajustar el valor de las autoliquidaciones conforme a los parámetros establecidos en dicho Decreto y subsidiariamente se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reliquidar la pensión teniendo en cuenta el reajuste que realice las empresas Públicas de Medellín. Por otro lado, según se observa en la Resolución No. 12235 de 2005 emitida por el ISS (fl.159), al demandante le fue reconocida la pensión de vejez por el valor de $2.270.331,oo a partir del 2005, de conformidad con la (sic) el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 en su caso la pensión se liquidó conforme con el 85% del salario promedio conforme a lo dispuesto por el artículo 21 y 34 de la mencionada ley.
Es cierto que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que es su caso se pudo haber pensionado bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición dado que nació en el año 1943 y trabajó por más de 20 años al servicio de las Empresas Públicas de Medellín, por lo que, en su caso, la pensión debía ser liquidada conforme con el 75% del salario promedio, debiendo precisar el despacho que el régimen de transición, respetó exclusivamente la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior, sin que el IBL, pueda ser establecido con base en la Ley 6 de 1945 ya que para establecerlo se debe es recurrir a la Ley 100 de 1993 que determina la forma de liquidarlo en sus artículos 21 y 36, inciso tercero y bajo el criterio del principio de favorabilidad constitucional, establecido en el artículo 58 de la CN, fue más benéfico para el demandante, reconocer la pensión de vejez, conforme a la Ley 100 de 1993, ya que bajo esta norma la tasa de reemplazo a reconocer es del 85% superior al 75% que establecía la Ley 6 de 1945. […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 30 de noviembre de 2010, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante y EPM E.S.P, revocó la sentencia por considerar que se quebrantó el principio de congruencia. Explicó el Juez colegiado que en el capítulo de pretensiones no fue solicitado que se condenara a la entidad demandada a reajustar las cotizaciones para pensión de los últimos 10 años, por haberse realizado los aportes con salarios inferiores al básico del trabajador y con los factores salariales contemplados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, lo cual fue objeto de condena por parte del a qu o. Señaló que igual situación se presentó frente al recurso de apelación, ya que a su juicio se violó el principio de congruencia, por requerirse sólo en dicha instancia, una pensión compartida, pretensión que no se solicitó en la demanda y por tanto no fue controvertida por EPM E.S.P. En definitiva el Tribunal decidió absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión de Medellín y, en su lugar, condene a la entidad demandada de acuerdo con lo solicitado en el libelo introductorio.
Con tal propósito formuló un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: «artículo 305 del Código de Procedimiento. Modificado por el artículo 135 del Decreto 2282 de 1.989; artículo, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social […] artículos 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945; artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; artículo 5º del Decreto 1743 de 1966; artículo 1º, inciso segundo y 25 de la Ley 33 de 1985; artículo 141 de la Ley 100 de 1.993;
Decreto 2527 de 2.000 artículo 1º inciso 3º […]». Enlistó los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el actor en el recurso de apelación solicitó acoger las súplicas de la demanda. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que el fundamento del recurso de apelación versó sobre una pensión compartida y no sobre el petitum de la demanda.
Indicó el recurrente que el Tribunal desconoció el recurso de alzada, mediante el cual el actor «[…] peticionó finalmente lo pedido en la demanda, a pesar de dejar abierto en el mismo la posibilidad de una pensión compartida, como lo enlista el ad quem en su sentencia, razón por la cual, sino estaba conforme con esta nueva solicitud, debió atender y pronunciarse sobre la petición efectiva del recurso […]».
Sostuvo la censura que el Tribunal debió analizar las pruebas allegadas al expediente las cuales se direccionaron a probar el derecho deprecado en la demanda, reiterado en el recurso de apelación, el cual, en su sentir, guarda «TOTAL CONGRUENCIA» respecto de lo pretendido inicialmente. En definitiva, para el recurrente, «[…]dadas las condiciones fácticas y legales de prestación del servicio por el accionante, dan lugar, sin duda alguna, al reconocimiento de la pensión de jubilación, a cargo exclusivo de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. […]».
VII. RÉPLICA Afirmó el opositor, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., que la decisión del Tribunal no contiene los errores de hecho que se le atribuyen, por el contrario, se observa al analizar el expediente, que en la demanda inicial se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de EPM E.S.P. en proporción al 75% del promedio de todo lo devengado en el ultimo año de servicio teniendo en cuenta los factores salariales reconocidos por la empresa en la última anualidad.
Sostuvo que «[…] en manera alguna se peticionó el reajuste de cotizaciones para efectos pensionales en los últimos 10 años, por efectos de realizarse con salarios inferiores al básico; como tampoco se solicitó una pensión compartida». Indicó que en los hechos de la demanda no se mencionó algún pago deficitario en los aportes pensionales dentro de los 10 últimos años, lo cual refleja la violación del juez de primera instancia quien no tuvo en cuenta que la sentencia debió ser congruente con los hechos y las pretensiones de la demanda.
En definitiva, frente a la sentencia de segunda instancia mencionó: […] como el colegiado corrigió tal entuerto cometido por el juez de primera instancia, la sentencia proferida por este (ad quem) merece total apoyo en sede de casación. Idéntica consideración aplica tratándose del contenido del recurso de apelación presentado por la parte demandante, pues en verdad que solo en la alzada se pretendió el pago de una pensión compartida, súplica que no fue presentada en la demanda, y que por lo mismo, no fue sustentada por supuesto fáctico alguno. VIII.
CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver consiste en determinar si erró el Tribunal al revocar la sentencia de primera instancia, por considerar quebrantado el principio de congruencia con la decisión de condenar a EPM E.S.P. a reconocer y pagar al demandante conceptos no solicitados en la demanda inicial, y al ISS a reliquidar la pensión de vejez del actor.
Consideró el juez de alzada que en la demanda no se pretendió, ni principal ni subsidiariamente, que se condenara a EPM E.S.P al reajuste de las cotizaciones para pensión de los últimos 10 años por haberse aportado con salarios inferiores «[…] y con todos los factores salariales conforme al artículo 6 del decreto 691 de 1994, lo cual fue reconocido y ordenado por la señora Juez de Primera Instancia».
Por estas razones, concluyó que se había violado el principio de congruencia. Situación similar consideró el ad quem, respecto del recurso de apelación, manifestando que «[…] solo en esta instancia se está solicitando el pago de una pensión compartida, pretensión que no se solicitó en la demanda y por ende no fue controvertida por la parte demandan (sic)».
Por su parte, para el recurrente existe una congruencia absoluta entre el «petitum del libelo» y lo «peticionado en el genitor», toda vez que lo solicitado durante el proceso fue el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor a cargo de EPM E.S.P.; y aunque en el recurso de alzada se planteó la posibilidad de una pensión compartida, el Tribunal «[…] si estaba en desacuerdo con ello, debió desechar esta posibilidad y pronunciarse de conformidad con las peticiones de la demanda inicial».
Pues bien, a pesar de lo alegado por el censor, la razón está del lado del opositor cuando afirma que el juez de segundo grado no cometió los dos errores de hecho que se le atribuyen, por haber apreciado de forma equivocada las «pretensiones de la demanda y sustentación del recurso de APELACIÓN». En efecto la discusión se circunscribe en torno al principio de congruencia y de contera, al alcance de las facultades ultra y extra petita con las que cuenta el juez de primera instancia. Al respecto, el artículo 305 del Código del Procedimiento Civil, ratificado por el 281 del CGP, aplicable en parte a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye en los términos vigentes para la época en que se profirieron los fallos de instancias, que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda ».
Valga decir que la causa petendi de la demanda está integrada por las razones de hecho y de derecho que fundan las pretensiones, y el sentenciador conforme al principio de congruencia no puede alterar o cambiar los hechos y las súplicas para entrar a decidir en uno u otro sentido. Sin embargo, la Sala ha advertido en sentencia CSJ SL4028 de 2017, recogiendo lo dispuesto en la decisión CSJ SL, 27 julio 2000, radicado 13.507 que «[…] el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que, en materia laboral, dicho postulado encuentra su excepción en la ley, ya que le permite a los juzgadores de única y primera instancia fallar en torno a súplicas distintas a las pedidas, haciendo uso de las facultades extra y ultra petita que consagra el artículo 50 del CPTSS, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados.
Descendiendo al caso que nos ocupa, encontramos que en la demanda inicial se solicitó como pretensión principal el reconocimiento de «[…] la pensión de jubilación, en proporción equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el ultimo año de servicios […]» y de no acogerse ésta, se concediera «[…] la petición segunda principal en cuanto a la forma de liquidar la pensión de jubilación, que se condene […] teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y el 31 de octubre de 2005».
Como se observa, no se mencionó el reajuste de las cotizaciones por pensión efectuadas por EPM E.S.P., ni la compartibilidad de la prestación. Con todo y dado que en el sub lite la parte actora dentro de las oportunidades que le brinda el procedimiento laboral, no reformó la demanda introductoria para adicionar o cambiar las pretensiones incoadas, su alegato en la apelación se torna extemporánea, y como quiera que no está demostrado que se dieran las exigencias que establece la ley y la jurisprudencia, para que se pudiera fallar por fuera de lo pedido, aceptar la tesis del censor sería quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa de la demandada.
En un caso en el que se estudiaron los principios aquí discutidos, cuya demanda pretendía la reliquidación de la pensión con el promedio de los últimos 10 años, y se consideró que entrar a verificar sin estar discutido y demostrado en el proceso el promedio de toda la vida laboral, violaba los principios de congruencia y el de fallar ultra o extra petita, la Corte en sentencia CSJ SL, 4 julio 2012, radicado 43444, puntualizó: Dado el sendero de puro derecho seleccionado por el impugnante, debe aceptarse que no hay descontento con la conclusión a la que puede entenderse arribó el juzgador, en lo atinente a que el tema concerniente con la reliquidación de “la pensión tomando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN por el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral”, no fue propuesto en la demanda inicial. […] Si bien es cierto, que la Corte Suprema de Justicia recientemente, en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 37524, asentó que “es suficientemente sabido, [que] solamente los jueces de primera y única instancia están facultados para fallar extra y ultra petita, (salvo que se trate de un derecho mínimo e irrenunciable, caso en el cual sí puede pronunciarse el fallador de segundo grado, según surge de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C 968/03)”, también lo es que aquí no se dan las exigencias que establecen la ley adjetiva y la jurisprudencia para que el juez de primer grado, y, por contera, el Tribunal hubiesen podido fallar por fuera de lo pedido.
Nótese que el precepto transcrito palmariamente estatuye como condición indispensable para proferir un fallo extra petita, esto es, el que se produce alrededor de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, que los supuestos fácticos en que se soporta la providencia hayan sido debatidos en el proceso y que estén debidamente probados.
Descendiendo al asunto bajo escrutinio, repárese en que la controversia gravitó en torno a que se declarara que el actor tenía derecho “a la reliquidación de su pensión por vejez, teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años”. Sobre este puntual aspecto, el juzgador de primer grado delimitó el objeto del pleito, centró su análisis, estudio y resolvió la contienda.
Tan solo en el recurso vertical fue que el promotor de la litis propuso que “se ordene reliquidar la pensión tomando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN por el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral”. Y esto parece tenerlo muy claro el hoy recurrente cuando afirma categóricamente que “para rebatir el otro argumento del Ad quem, puede resultar cierto que no exista congruencia entre las pretensiones formuladas en la demanda y la sustentación del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, pero es que precisamente la posibilidad de decisiones judiciales en materia laboral ultra o extra petita son una excepción al principio de congruencia”.
Recuérdese que la ley procesal del trabajo tiene previstas las oportunidades en las cuales las partes pueden introducir al proceso los fundamentos fácticos de sus pretensiones, de modo que permitir que por fuera de ellos se plantee otra causa petendi o, aceptar en el sub lite, como lo pretende el impugnante, que el Tribunal podía fallar con relación a una súplica jamás invocada en el libelo genitor, no debatida ni probada, equivale a quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la entidad llamada a juicio. [….] De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aunque en materia laboral la excepción al principio de congruencia es la posibilidad de pronunciamientos ultra y extra petita por la protección especial de orden legal y constitucional que tiene los asuntos abordados en esta jurisdicción, para poder hacer uso de dicha facultad deben tenerse en cuenta los hechos y las pretensiones expuestas por el actor, de suerte que no se afecte el derecho de defensa de la parte demandada.
Por lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencia en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONEL DE JESÚS UPEGUI HERRERA, contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00