SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL971-2022 Radicación n.° 84378 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer del presente proceso.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 2 Jorge Chavarro Aristizábal, llamó a juicio a Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia de traslado que realizó con la primera de las mencionadas. En consecuencia, se ordene i) a la AFP aludida traslade a Colpensiones la totalidad de los aportes cotizados; y ii) a Colpensiones aceptar el traslado sin solución de continuidad desde el 11 de marzo de 1987.

Adujo, que se afilió al ISS el 1° de octubre de 1982, para el cual aportó 596 semanas; que el 12 de marzo de 2000 se trasladó a la Protección S. A.; que dicha AFP no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen, ni sus desventajas; que entre las argumentaciones que le dio dicha entidad era que no se iba a poder pensionar, por cuanto ISS se iba acabar, que estando en fondo privado se iba a pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada pensional; que con fundamento en la información proporcionada suscribió el formulario de vinculación a dicha AFP; que en la actualidad cuenta con 1465 semanas; que el 16 de noviembre de 2016, radicó peticiones ante las accionadas, solicitando a Colpensiones el traslado y a Protección S. A. la invalidación de la afiliación (f.° 3 a 7 del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las peticiones declaratorias y condenatorias del actor. Asintió, que para el 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado al ISS; que el 12 de mayo de 2000 se trasladó a la AFP Protección S. A. y que elevó Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 3 peticiones ante las entidades convocadas, así como sus respuestas.

Frente a las demás aseveraciones precisó que no le constaba. Como medios exceptivos planteó los de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y la genérica (f.° 69 a 71, ib.). Por su parte, Protección S. A. encaró las pretensiones del accionante. En lo que hace a los supuestos fácticos, aclaró que el demandante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con solo 382.79 semanas cotizadas y admitió que se afilió a esa AFP, pero el 3 de mayo de 2000, con efectividad el 1° de julio de ese año; que en la actualidad aún se encuentra aportando a ese fondo; que cuenta con 1485.43 semanas; que el 16 de noviembre de 2016 presentó solicitud requiriendo la invalidación de su afiliación y su respuesta fue negativa.

Sobre los restantes hechos advirtió no ser ciertos y/o no constarle. Formuló como meritorias las de falta de legitimación en la causa por pasiva; declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP; reasesorias el 8 de noviembre de 2005 y el 15 de julio de 2008, por parte de las AFP Protección S. A.; incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 3800 de 2003 en concordancia con el Decreto 3995 de 2008; buena fe por parte de la AFP Protección S. A.; prescripción y la genérica (f.° 108 a 115 ib.) Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de mayo de 2018, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora y la gravó en costas (f.° 139 en lo que hace al CD y 140 vto en lo que respecta al acta). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 31 de julio de 2018, confirmó la providencia del a quo.

Sin costas (f.° 157 a 158, en relación al CD y acta del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que el actor nació el 26 de septiembre de 1956, f.°19 ib., por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y acreditaba con 316 semanas cotizadas, f.° 38 ib., razón por la cual no era beneficiario del régimen de transición. Asimismo, advirtió que conforme al formulario de f.° 27 ib., el accionante solicitó el traslado a la AFP Protección S. A., en mayo de 2000, el que se hizo efectivo en julio de ese año, según f.° 129 ib., época para la cual acreditaba 526 semanas en el régimen de prima media con prestación definida – RPMPD, f.° 38 ib., contaba con más de 43 años y más de 5 años de afiliación para trasladarse de régimen.

Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió, que la parte actora solicitó decretar y escuchar los testimonios de Luz Clemencia Suárez y Carlos Alberto Ramírez, este último decretado de oficio, sin embargo, los dichos de estos no eran demostrativo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la asesoría al demandante, en virtud de la cual tomó la decisión de trasladarse de régimen.

Adujo, que en el interrogatorio de parte absuelto por el actor, este dijo que su inconformidad con respecto a la asesoría con la que recibió de la AFP es que en forma insistente se le indicó que el ISS se iba a terminar, circunstancia que ponía en alto riesgo su estabilidad económica y financiera en la vejez; que también le informaron que el sistema era un modelo que venía de Estados Unidos, aprobado financieramente y que al tener un hijo con discapacidad el ISS no le daría las mismas ventajas que el fondo.

Así mismo, reconoció como suya la firma impuesta en los documentos contentivos de estudios pensionales de f.° 117 a 119 ib., y confesó que recibió asesoría en año de 2005, cuando contaba con 49 años, y ahí se enteró que el valor de la pensión dependía de la expectativa de vida suya y la de su hijo y que igualmente recibió asesoría en el año de 2008, y decidió permanecer en ese régimen porque llegó a la absoluta convicción que estaba firmando el contrato de su vida y estaba convencido que era la mejor opción que tenía porque no le informaron que la pensión sería mejor en Colpensiones.

Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que en cuanto a los documentos que el actor reconoció en el interrogatorio, se encuentra a f.° 117 el denominado reasesoría pensional de fecha 8 de noviembre de 2005 y del cual se extrae que tomó la decisión de permanecer en el RAIS, pese a que en dicho momento f.° 118 a 119 ib., la AFP demandada le efectúo una proyección según la cual en el RPMPD obtendría una mesada pensional de $2.865.161 a los 62 años y en el de RAIS una suma algo inferior a la que recibiría en aquel régimen.

El otro documento corresponde a un nuevo estudio realizado el 15 de julio de 2008, f.° 120 a 122 ib., del que se extrae que la asesoría fue brindada por invitación de un ejecutivo, que después de realizado el cálculo se determinó que económicamente no le convenía al afiliado permanecer en Protección S. A.; también quedó consignado allí que la decisión de trasladarse o permanecer en el fondo quedó aplazada y expresamente señalado que el afiliado era consciente de que tenía hasta el 25 de septiembre de 2008, para tomar la última decisión de traslado hacia el RPMPD.

Añadió, que al simular la pensión la AFP determinó que la mesada en el RAIS sería a los 62 años de algo más de $2.400.000. y para la misma época en el RPMPD correspondería a más de $3.000.000. Estimó, que aunque el actor alega en la demanda que la AFP no le informó que la mesada pensional que le reconocería en el RAIS sería inferior a la que obtendría en el ISS, lo que verdaderamente se evidencia es que el accionante una vez afiliado al RAIS tuvo una asesoría completa y clara, Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 7 de los beneficios y desventajas del el régimen que eligió y en forma oportuna para el año de 2005 como para el 15 de julio de 2008, se encontraba a más de 10 años de alcanzar la edad para pensión, pero tomó la decisión de permanecer en el RAIS, pese a conocer que la mesada pensional que obtendría sería inferior, efecto económico que pretende corregir buscando la nulidad del traslado.

Recordó, que en el RAIS los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en RPMPD, sino que son depositados en una cuenta individual de cada afiliado, siendo el capital acumulable el determinante del derecho, por tal razón la cuantía de la pensión en el RAIS es variable y proporcional a los valores acumulados y no definida como en RPMPD y ello obedece a factores como el capital que logre acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro, la edad a la que el afiliado desea pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada, la edad y la calidad de los beneficiarios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jorge Chavarro Aristizábal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y se accedan las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, a pesar de que se proponen por vías disímiles, se pasan a estudiar en forma conjunta por perseguir el mismo propósito (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 36, 271 y 271 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y con los artículos 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que, en este caso, el ad quem interpretó con error el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al considerar que la selección libre y voluntaria del RPMPD al RAIS, no requiere cumplir con los principios de consentimiento informado y de buen consejo en relación con la asesoría que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones.

Asimismo, incurrió en esa errada hermenéutica al considerar que solo resultan aplicables aquellos afiliados beneficiarios del régimen de transición, porque gozaban de Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 9 derechos adquiridos o expectativas legítimas a la entrada en vigencia de la norma. Dice, que el colegiado considera que solo en tales casos resulta imprescindible que la información brindada por la AFP sea completa, veraz y comprensible a los afiliados, mientras que otros que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos. Exalta al respecto lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Transcribe el texto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e) y advierte que el Tribunal debió interpretarlo en armonía con los Decretos Reglamentarios 656 y 720 de 1994, vigentes para la época de su traslado, de los cuales resalta los artículos 4° y 12, respectivamente, así como el 10 de este último compendio e indica que la Corte ha interpretado el precitado artículo 13 de cara a los asuntos de ineficacia del traslado de régimen pensional de forma opuesta a la efectuada por el ad quem.

Insiste en esto último, estableciendo esta Corporación que, conforme el deber de buen consejo en la asesoría entregada por las administradoras de fondos de pensiones, no basta con que se haya dado una nimia e irrelevante información al afiliado sobre los regímenes, sino que tal asesoría debe cumplir con unos requisitos mínimos que permitan al afiliado o potencial afiliado hacer uso del libre albedrío, orientado por su voluntad y conocimiento de las Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 10 ventajas y desventajas de su decisión. Trae, lo dicho en la sentencia CSJ SL, 3 sept. 2014, rad. 46292.

Destaca, la nutrida jurisprudencia que ha expuesto que las AFP deben ofrecer a sus potenciales afiliados, al momento del traslado de régimen pensional, una asesoría que cumpla con los deberes de información y buen consejo, y que cuando se omiten tales deberes se constituye en un engaño al afiliado. Por último, refiere que no puede dejar de considerar la connotación especial que tienen las normas de seguridad social, en el ámbito de interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que tales leyes deben desentrañarse en el sentido que produzcan los efectos para los que fueron creadas y no en el sentido que las cercene.

Dice que, en materia de seguridad social, esta regla jurídica se relaciona con la búsqueda del cumplimiento de los fines y principios del sistema y evoca las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CC C-186-1995 (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 1º, 10º, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 2º, 3º, 4º, 13, 271 de la Ley 100 de 1993; con los artículos 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; con los artículos 4º y 15 del Decreto 656 de 1994; los artículos 2º, 40, 51, 59,60 y 61 Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 11 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 168, 176, 191, 243 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Expone que la trasgresión de las normas anteriores se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S. A. subsanó la omisión del deber de información a partir de las reasesorías suministradas a mi apoderado. 2. No dar por probado, estándolo, que la Administradora PROTECCIÓN S. A. omitió brindar información clara, suficiente, veraz y oportuna al señor JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL al momento de efectuar su traslado de Régimen de Ahorro Individual.

Refiere como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1. Formulario de afiliación a PROTECCIÓN S. A. de fecha 3 de mayo de 2000 suscrito por el señor JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL. (Folio 27 del expediente físico). 2. Documento titulado “Simulador Pensional – ASPEN” Reasesoría Pensional” de fecha 4 de noviembre de 2005. (Folios 118 y 119 del expediente físico). 3.

Documento titulado “Simulador Pensional – ASPEN” Reasesoría Pensional” de fecha 15 de julio de 2008. (Folios 121 y 122 del expediente físico). Trae lo dicho por el ad quem frente a los documentos y, dice que, lo expuesto por el precedente judicial respecto de las leyendas preimpresas contenidas dentro de los formularios de vinculación a las AFP que no indican, ni prueban la existencia de consentimiento informado en la suscripción de estas afiliaciones y recalca sobre el tema lo expuesto en la sentencia CSJ SL19447-2017.

Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresa que, si bien la AFP Protección S. A. le brindó reasesorías en los años 2005 y 2008 antes del cumplimiento del período de carencia, esto no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió al momento del traslado porque, como está expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019, es determinante valorar el momento histórico en que se suministró la información al posible afiliado, cuya parte pertinente trascribió. Traslada lo dicho en la providencia CSJ SL1688-2019, para decir que, del formulario de vinculación del 3 de mayo de 2000, no se desprende que la AFP hubiese suministrado al actor una información, clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la convocada.

Refrenda lo dicho por la pacífica jurisprudencia en punto a que no es dable aducir que antes de que el posible afiliado suscribiera la solicitud de traslado de régimen, las administradoras de pensiones no estaban obligadas a suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional que les permitiera a éstos comprender la trascendencia de tal decisión y la conveniencia o no de elegir uno u otro régimen.

Señala, que ninguna prueba permite establecer que el traslado al RAIS se hubiese causado en términos de eficacia, porque no se evidencia que Protección S. A. hubiera cumplido Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 13 con su deber legal de brindar una información adecuada, suficiente, cierta y comprensible respecto a la vinculación en los dos regímenes pensionales; ni sobre los beneficios e inconvenientes que le generaría el traslado Precisa, que el deber de las AFP de dar cuenta de que documentaron de manera clara y suficiente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito, no es un privilegio de quienes se benefician del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el ordenamiento constitucional y legal colombiano no hace esa distinción. Rotula, que la ineficacia del traslado de régimen pensional comporta que los documentos titulados «Simulador Pensional – ASPEN Reasesoría Pensional», f.° 117, 118, 120 y 121 del expediente, no surten ningún efecto, porque aparte de que alude a un acto que no nació a la vida jurídica; ni sustituye la manifestación formal que los artículos 13, literal b), de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 exigen para el diligenciamiento válido de la selección de régimen pensional y su vinculación a éste, y no brinda por si sola la razón cierta, suficiente y comprensible respecto a la vinculación en los dos regímenes pensionales ni sobre los beneficios e inconvenientes del traslado del RAIS.

Cita las providencias, CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011. Considera, que se infringe el artículo 97 del Estatuto Orgánico Financiero, puesto que no se aplica por el Tribunal, Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 14 al apreciar las pruebas, la regla de transparencia que obliga a las AFP a entregar una información donde se establezcan elementos de juicio claros y objetivos a sus afiliados, que comportan a su vez la condición de consumidores financieros.

Precisa, que esa transparencia exige de la AFP la entrega de una información apegada a la realidad, situación que no se observa en las diferencias entre uno y otro régimen pensional expresadas en las simulaciones efectuadas en los años 2005 y 2008, cuando se encuentra que estas son muy cercanas e invitan al afiliado a continuar en el fondo de pensiones.

(Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte). VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los cargos, en tanto advierte que se acreditaron los requisitos de hecho y derecho para efectos del traslado del recurrente. Sostiene, que no existe duda de la voluntad de aquél puesta en el documento, aspecto no desconocido en el proceso, por lo que no fue engañado en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del acto que efectuaba, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario, amén de que fue un acto libre y voluntario, con el diligenciamiento del formulario.

Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 15 Precisa, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplía con el requisito de la edad y tiempos cotizados, por lo que no se consolidó una expectativa pensional legítima para pensionarse bajo el régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993. Advierte, que la AFP no incumplió con su deber de buen consejo, puesto que el actor se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario afiliación, en efecto, en él quedó registrado que de «manera libre y voluntaria sin presión alguna» el demandante se afilió, sin que sea válido desconocer el valor de la manifestación de voluntad, libre, e informada, generando como consecuencia la imposición de la rúbrica en el formulario que obra en el expediente, la cual fue realizada como lo disponían las normas vigentes en su momento.

Manifiesta, que, no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica, que no existe en el asunto vicios del consentimiento por error de hecho pues el demandante nunca fue presionado o engañado al momento de realizar el traslado, no hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, haciéndolo de manera libre y espontánea ni tampoco hubo error de derecho.

En síntesis, señala que conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que aquel se hizo libre, voluntario e informado conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación, y, en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.

(Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte) La AFP Protección S. A. no formuló oposición. IX. CONSIDERACIONES Aún cuando la demanda de casación formulada no es un modelo para seguir, se logra extraer que el recurrente le endilga al Tribunal el haber incurrido en yerros jurídicos y fácticos, que condujeron a la violación de la ley sustancial al Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 17 considerar que con las reasesorías brindadas al demandante por parte de Protección S. A., dicha entidad cumplió con el deber de suministrar la debida información, concluyendo, que el consentimiento manifestado por esta fue debidamente informado y su decisión libre y voluntaria pesar de que para la fecha en que efectúo el traslado no cumplió en forma oportuna, la cual no se puede deducir del formulario de afiliación. Pues bien, no genera discusión en el recurso, que: i) el actor nació el 26 de septiembre de 1956; ii) para 1° de abril de 1994, contaba con 37 años y acreditó 316 semanas cotizadas; iii) no era beneficiario del régimen de transición; iv) el 3 de mayo de 2000, suscribió formulario de traslado a la AFP Protección S. A., el que se hizo efectivo en julio de ese año y v) que con posteridad dicha entidad realizó dos asesorías, una en el año de 2005 y la otra en el año de 2008.

A efecto de resolver, en sentencia CSJ SL4964-2018, de cara al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, doctrinó: […] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem », artículo que, establece que « el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa (…).

La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 18 Acorde con lo anterior, es claro que, en virtud de dicha normativa, surge el deber correlativo para las administradoras de pensiones, de obrar con diligencia y cuidado en el momento de brindarle la asesoría al afiliado, para que este tome la decisión de trasladarse o no, a uno u otro régimen pensional, en esa misma providencia, al respecto indicó: […] es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993… Por manera, que le atañe a la administradora de pensiones, cumplir con los deberes de información que aquella norma le impone; exigencia que existe desde la creación de estas entidades y que busca entre otros, garantizar los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe en la prestación del servicio público que tienen a su cargo, acorde con lo que ha sostenido esta Sala (CSJ SL3708- 2021); empero asimismo, deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a ello, ya que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, es decir, que quien debía Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 19 acreditar en el proceso que su conducta se ajustó a lo descrito era Protección S. A. En ilación, se debe resaltar que el suministro de la información debe darse en […] todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica» (SL4360-2019).

En consonancia con lo precedente, es que la Corte ha sostenido que Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno (SL1688-2019).

En ese orden, se advierte que las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que no advirtió que la decisión tomada por el actor para el momento del traslado de RPMPD al RAIS, no se le brindó la asesoría en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que la sola suscripción del formulario de traslado obrante a f.° 16, no da cuenta de ese deber de información, ya que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las AFP tienen el deber de brindar una adecuada y oportuna asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen y, porque no podía Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 20 concluir que ese deber de información quedó saneado con las «reasesorías» adelantadas en el año 2005 y 2008, en virtud de las cuales, el primero se concluyó la pertinencia de continuar en el RAIS solo con la proyección de cara a ese sistema y el segundo se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S. A. pero estos servicios en verdad no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, en efecto, como se advirtió en la providencia antes referida, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posteridad.

Ya que, como se indicó en la sentencia CSJ SL1688-2019, el afiliado, […] requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información.; De esta manera, la suscripción del formulario o reasesorías, son insuficientes para demostrar que la decisión de trasladarse del demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

En tales condiciones, los cargos resultan prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 21 encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, por consiguiente, se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, al salir este avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para resolver el recurso de apelación del promotor del juicio, cabe remitirse a lo expuesto en sede casacional, en tanto que su reparo se centró en punto a que si las reasesorias que realizó la AFP Protección S. A. en los años de 2005 y 2008 subsanaron el deber de información que le atañía al momento del acto de traslado régimen por parte del actor, que en esencia constituyó el fundamento del a quo, para denegar las aspiraciones del accionante, quien consideró que con aquellas se enmendó ese deber de información. A lo anterior se adicionaría que, de los restantes medios de convicción adosados al plenario, no se destaca alguno del que pueda extraerse que la AFP fuera diligente en el asesoramiento del actor, brindándole los elementos de juicio que le facilitaran la adopción de una decisión que resultara acorde a sus intereses.

Ya que del interrogatorio de parte del demandante, no es posible concluir que la AFP cumpliera con esa obligación, pues en términos generales, adujo sobre la insistencia que le develó el fondo sobre la debilidad del ISS que se iba acabar Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 22 lo cual ponía en un altísimo riesgo su estabilidad económica y financiera para los años de su vejez; así como que era un modelo que venía de Estados Unidos aprobado financieramente; que al tener un hijo con discapacidad el ISS no le daría las mismas ventajas que el fondo; que la rentabilidad en este era superior; lo que le llevó a pensar a que no iba a tener ninguna desventaja, pero no fue debidamente asesorado con todo la información pertinente para haber podido tomar una decisión que más le conviniera.

También dijo, que en virtud de la reasesoría que le brindó Protección su decisión fue de mantenerse en el fondo a consecuencia de la asesoría que le dieron, pues en razón a ella llegó a la convicción de buena fe que estaba firmando el mejor contrato de su vida, pues de acuerdo a ella no había otra mejor para su realidad, si hubiera imaginado que no era la mejor opción, la hubiese rebatido, o le hubieran dado la comparación por parte de su asesor o le hubiese dicho que iba a tener una mejor pensión en Colpensiones obviamente la determinación hubiese sido diferente, lo anterior (f.° 139, Cd, min. 10:26 a 23:33 y 58:52 a ib.) Se recibieron los testimonios de los señores Luz Clemencia y Carlos Alberto Ramírez, pero en sus declaraciones si bien no se logra extraer las circunstancias en que se dio la asesoría al demandante, en virtud de la cual tomó la decisión de trasladarse de régimen (f.° 139, Cd, 26:26 a 53:18, ib.) Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 23 En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora asumió su obligación de información. Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

Por lo dicho en precedencia habrá de revocarse la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del demandante a Protección S. A. realizado el 3 de mayo de 2000, lo cual implica privar tal acto de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el actor siempre estuvo afiliado al RPMPD (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

De manera pues, que se declarará para todos los efectos legales que el accionante permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; se condenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos y el bono pensional si lo hubiese.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 24 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del actor y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). Por lo discurrido tampoco se declaran probados los restantes medios exceptivos. Las costas en primera instancia a cargo de las demandadas.

Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 25 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de mayo de 2018, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL a PROTECCIÓN S. A. suscrito el 3 de mayo de 2000. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCION S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y el bono pensional si lo hubiere. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 26 y sobrevivencia y, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84378 SCLAJPT-10 V.00 27 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA