CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL968-2023 Radicación n.° 95177 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2022, en el proceso que instauró en su contra LUZ MARINA BARRERA APARICIO.
I.ANTECEDENTES Luz Marina Barrera Aparicio demandó a Colpensiones para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, desde que cumplió los requisitos, así como a las mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación de las sumas adeudadas. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 2 Relató, que nació el 19 de julio de 1962; que está afiliada a Colpensiones desde el 25 de agosto de 1982 y cuenta 1382 semanas de cotización hasta el 30 de septiembre de 2008.
Informó, que desde la inscripción y hasta el 18 de septiembre de 1994, trabajó para el Hospital de San Gil, en el cargo de técnica de rayos x; que como profesión de alto riesgo sufragó los correspondientes aportes, que representan un total de 672.85 semanas. Comentó, que por Resolución GNR 380277 de 28 de octubre de 2014, la enjuiciada le negó la prestación que había solicitado el 26 de abril anterior.
Destacó, que en dicho acto administrativo, se aceptó que contaba con 1374 semanas cotizadas, de las cuales 4176 días (596,57) son por el tiempo comprendido entre el 23 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003; que, además, se admitió que hay mora en algunas semanas en que no se aportó con los puntos adicionales por actividades de alto riesgo.
Comentó, que reclamó una vez más la prestación el 28 de octubre de 2014, y Colpensiones, a través de la Resolución GNR 179908 de 18 de junio de 2015, respondió de manera desfavorable, bajo el argumento de que con el Decreto 2090 de 2003, se modificó el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, que exigía 6 puntos adicionales a cargo del empleador, y los aumentó a 10.
Añadió, que la entidad tuvo claro que el empleador estuvo en mora desde el 28 de julio de 2003, en tanto solo realizó cotizaciones con 6 puntos adicionales. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó, que ante otro requerimiento de pensión, el 6 de marzo de 2017, por Resolución SUB 68325 de 18 de mayo de ese año, Colpensiones no se la otorgó, pero señaló que cuenta con certificación del Hospital Universitario San Ignacio, en la que aparece que laboró como técnica radióloga e imágenes diagnósticas, desde el 29 de junio de 1994 hasta el 18 de febrero de 2008.
Que también, «acepta los certificados laborales» provenientes de la Gobernación de Santander, de 2 de octubre de 2013, que dan cuenta que laboró como técnica de rayos x, entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994. Finaliza con que la Administradora no hizo las gestiones necesarias para cobrar los aportes en mora por cotizaciones adicionales (fls. 5-12 Exp.
Dig). Colpensiones (fls. 95-99 Exp. Dig.) se opuso a las pretensiones. Como excepciones formuló inexistencia de la obligación de reconocer pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; improcedencia de la indexación; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas y compensación. Negó que en la Resolución GNR 179908 de 2015, hubiera aceptado que el empleador de la actora estuvo en mora, por cuanto a partir del 28 de julio de 2003 «solo realizó cotizaciones de alto riesgo por 6 puntos adicionales».
Aceptó los demás hechos, con la precisión de que no le constaba en dónde laboró Luz Marina Barrera. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de octubre de 2021, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, resolvió:
PRIMERO. DENEGAR la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez formulada en la demanda. En su lugar, DECLARAR el derecho en cabeza de la Señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO, identificada con C.C. 37.888.909, al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de vejez, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, por los razonamientos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la Pensión ordinaria de vejez a favor de la Señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO, con efectos a partir del 19 de julio de 2019, en cuantía de $1.540.074, para el año 2019, con derecho a los incrementos legales anuales correspondientes y la mesada adicional de diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.
El monto de la pensión para el año 2021 queda fijado en la suma de $1.624.634.00 mensuales. Adeuda la entidad demandada a la señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO por concepto de Retroactivo Pensional causado entre el 17 de Julio de 2019 y el 30 de septiembre de 2021, la suma de $ 45.257.238.00. Sobre el importe de las mesadas que integran el retroactivo aquí concedido, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá descontar los aportes para cubrir el riesgo de salud, de que trata el Artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Una vez practicados los descuentos respectivos, se dispondrá el pago del retroactivo debidamente indexado, como se explica en la parte motiva.
TERCERO. ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones formuladas en su contra, declarando probada la excepción de IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS propuesta por la entidad demandada. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO. Las demás excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada se consideran implícitamente decididas con las consideraciones precedentes, sin hallar prosperidad.
QUINTO: CONDENAR en Costas a la entidad vencida en juicio, de conformidad con lo expresado en la parte orgánica de esta sentencia. A título de Agencias en Derecho se fija el equivalente al 5% del monto de la condena principal impuesta, esto es, la suma de $2.262.862.00. (fls. 157-159 carpeta primera instancia Exp. Dig). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (fls. 33-54 carpeta segunda instancia Exp.
Dig), mediante proveído de 28 de febrero de 2022, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 04 de octubre de 2021, dentro del proceso ORDINARIO LABORAL promovido por LUZ MARINA BARRERA APARICIO en contra COLPENSIONES, para en su lugar declarar que la demandante si tiene derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo.
SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, reconocer y pagar la Pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a favor de la Señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO, con efectos a partir del 20 de julio de 2016, en las cuantías enunciadas en la resolución SUB 172734 del 12 de agosto de 2020, teniendo como mesada pensional a partir del 01 de marzo 2022 la suma de $1.733.038, con derecho a los incrementos legales anuales correspondientes y la mesada adicional de diciembre de cada anualidad, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.
TERCERO: ordenar la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES pagar a la señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO por concepto de Retroactivo Pensional Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 6 causado entre el 20 de Julio de 2016 y el 28 de febrero de 2022, la suma de $178.307.362. las cotizaciones que por mandato legal deben hacerse con destino al sub-sistema de seguridad social en salud, en aplicación del principio de solidaridad y en caso de haberse efectuado pagos con ocasión de la resolución SUB 172734 del 12 de agosto de 2020, se autoriza a COLPENSIONES, compensar los mismos.
Una vez practicados los descuentos respectivos, se dispondrá el pago del retroactivo debidamente indexado. Se abstuvo de imponer costas. El sentenciador de apelaciones, dijo estar probado e indiscutido, que Luz Marina Barrera Aparicio, laboró al servicio del Hospital San Juan de Dios, entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, y para el Hospital Universitario San Ignacio, entre el 1 de julio de 1994 y el 29 de febrero de 2008; que se desempeñó como técnica de rayos x entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, y como técnica radióloga e imágenes diagnósticas entre el 29 de junio de 1994 y el 18 de febrero de 2008.
También, que la demandante cumplió 55 años el 19 de julio de 2017. Mencionó, que desde «el Decreto 758 de 1990», se ha tenido como trabajo de alto riesgo, las actividades que expongan a los trabajadores a radiaciones ionizantes, lo que fue ratificado por el parágrafo del artículo 10 de la Ley 657 de 2001, y luego, por el Decreto 2090 de 2003.
Expuso, que en el artículo 3 de este precepto, se consagró que quienes hubieren ejercido trabajos con exposición a radiaciones ionizantes por más de 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tienen derecho a la pensión especial de vejez, a una edad más temprana, por haber enfrentado un mayor Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 7 riesgo que el resto de la sociedad en el desempeño de su trabajo; que con el objeto de garantizar la sostenibilidad y estabilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, se fijó una cotización especial, correspondiente al monto previsto en el Estatuto de Pensiones, más 6 puntos adicionales, en vigencia del Decreto 1281 de 1991 y/o 10 puntos más en vigencia del Decreto 2093 de 2003, los cuales se encuentran exclusivamente a cargo del empleador.
En punto al aporte adicional, asentó que la jurisprudencia laboral y constitucional ha sostenido, que el trabajador no puede sufrir las consecuencias adversas que se derivan del impago o del retraso en el que incurra el empleador, respecto de la obligación que le asiste de responder por el porcentaje adicional, y que la entidad administradora a la que se encuentre afiliado el trabajador, «“debe asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en la omisión de las distintas empresas […], ni en la suya, porque la legislación laboral le ha otorgado diversos mecanismos para proceder a cobrarle al empleador sus obligaciones incumplidas (C-177 de 1998, T- 280 de 2012, T-315 de 2015)”».
Expuso que, a su turno, esta Sala de la Corte adoctrinó: “… la obligación de cotizar el 10% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 2090 de 2003 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador […] Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, y por ende el ISS debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 8 del aporte adicional.
(CSJ SL del 22-07-2008, radicado 34270; SL del 31-08-2010; radicado 37863, SL-14388 del 20-10-2015, radicado 43182; SL 2341 del 09-06-2021, radicado 83532)”. Explicó, que con la expedición del Decreto 2090 de 2003, se unificó la regulación de las pensiones de alto riesgo, pues en el artículo 3 se contempló una prestación especial en favor de «“los afiliados al régimen de prima media con prestación definida del Sistema General de Pensiones”», que desarrollen permanentemente actividades de ese tipo «“y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas”».
Manifestó, que de la redacción de la norma refulge palmar, que para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, es necesario que al menos 700 semanas hayan sido con cotización especial. Copió fragmentos de las sentencias CSJ SL9013-2017, CSJ SL999-2020 y CSJ SL1342-2018. Concluyó, que erró el a quo al sostener que no es viable tener en cuenta las cotizaciones efectuadas entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, en la actividad de técnica de rayos x, por no haberse efectuado, por ese lapso, la cotización adicional, pues tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia, es suficiente con que se demuestre que se desarrolló la actividad de alto riesgo, para que sea considerado el tiempo a efectos del reconocimiento de la pensión especial.
Aclaró, que si bien, el Decreto 2090 de 2003, limitó el régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo hasta el 31 de diciembre de 2014, aquel fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2024, mediante el Decreto 2655 de 2014. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 9 Apuntó, que la actora no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que no acreditó los requisitos mínimos exigidos, pues a 1 de abril de 1994 no contaba 35 o más años de edad, ni 15 años de servicios cotizados.
Mencionó, que para el 28 de julio de 2003, cuando entró a regir el Decreto 2090 de ese año, la demandante tenía 623.09 semanas cotizadas en el ejercicio de la labor de técnica de rayos x; que aunque no obra prueba de que las mismas se hubieran efectuado con el porcentaje de cotización adicional, deben ser sumadas, conforme a los lineamientos fijados en la sentencia CC C663-2007.
Señaló, que la accionante es beneficiaria del régimen de transición especial contemplado en el prenombrado decreto, como quiera que esta Corporación tiene dicho que, tratándose de la transición pensional de los Decretos 2090 de 2003 y 1281 de 1994, el único requisito que se exige a los afiliados para preservarla, es haber cotizado las 500 semanas a las que hace referencia el inciso 1º del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en tanto, «“… la exigencia que establece el parágrafo del mismo precepto, de cumplir también los requisitos para la transición de la prestación ordinaria [artículo 36 de la Ley 100 d e1993], es desproporcionada y contraria a la finalidad de la prestación, interpretación que en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es más adecuada con el propósito teleológico de la normativa (CSJ SL1353-2019, radicación 69105, SL1280-2020, radicación 68688, SL4330-2021, radicación 54332)”.
Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 10 Estimó, entonces, que como la actora acreditó 55 años de edad para el 19 de julio de 2017 y para dicha calenda tenía 1.358.24 semanas cotizadas en Colpensiones en actividades de alto riesgo y 1.379.64 en toda la vida laboral, satisface los requisitos para acceder la pensión que reclama. Para definir la fecha en que alcanzó el status de pensionada, advirtió que para el 30 de septiembre de 2008, ya contaba 1.379.64 semanas de cotización y para el día en que alcanzó 55 años, se exigían 1.300; no obstante, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, tiene derecho a que se le disminuya la edad en un año, por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1000 de cotización, «encontrándose en este caso que cuenta con 360 semanas adicionales, (1.379,64 – 1.000 = 379,64 de las cuales solo se pueden tomar válidamente 360) y por tanto tiene derecho a que la edad se le disminuya en 6 años, siendo que la edad no puede ser inferior a los 50 años, la demandante alcanzará el estatus de pensionada el 19 de julio de 2012, fecha para la cual contaba con más de 1360 semas y 50 años de edad».
Indicó, que en lo relativo al monto de la mesada, si bien era un punto a estudiar en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, «toda vez que dicha entidad mediante resolución SUB 172734 del 12 de agosto de 2020 reconoció la pensión de vejez conforme lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuantía de $1.555.708, es decir, en un monto superior al ordenado en la sentencia de instancia», se abstendría de pronunciarse, «manteniendo el monto reconocido administrativamente por Colpensiones», en razón a que el mismo no fue objeto de apelación por parte de la actora y que el monto de la pensión Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 11 en el Decreto 1281 de 1994, también corresponde al obtenido en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.
Señaló, que el disfrute de la prestación sería a partir del 20 de julio de 2016, por cuanto para la fecha había acumulado 1.379.64 semanas, 50 años de edad y su última cotización fue el 30 de septiembre de 2008, con lo cual demostró su ánimo de retirarse del sistema para gozar de la pensión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Luego, advirtió que no operó prescripción; que a la demandante le correspondían 13 mesadas; fijó el monto del retroactivo, y recalcó que la absolución por intereses moratorios no fue recurrida, por manera que no podía pronunciarse. En subsidio, dispuso la indexación de las sumas adeudadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de dos cargos, que no fueron replicados, y que serán resueltos conjuntamente, por guardar identidad en la proposición jurídica, fundamentación y propósito, pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada para que, en sede de Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, «remplazarla por otra que absuelva a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra».
VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, y artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994. A título de errores de hecho enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO es beneficiaria del régimen de transición para acceder a la pensión de vejez especial por alto riesgo, cuando los empleadores no realizaron los aportes adicionales en favor de la misma. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no es beneficiario de la pensión de vejez especial por alto, al no haber realizado sus empleadores los aportes adicionales en favor de la señora LUZ MARINA BARRERA APARICIO. Acusa de erróneamente apreciadas, la historia laboral de la demandante, de 6 de mayo de 2019 (fls. 119-133, cuaderno 1); resoluciones GNR 380277, GNR 179908 y SUB 68325 de 28 de octubre de 2014, 18 de junio de 2015 y 18 de mayo de 2017, en su orden, (fls. 45-48, 49-52 y 45-48 cdno 1).
Recuerda, que no hay controversia en torno a que la demandante nació el 19 de julio de 1962; que durante toda su vida realizó algunas cotizaciones «especiales y adicionales» por Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 13 alto riesgo y que reclamó la prestación a Colpensiones en varias oportunidades, sin lograr respuesta positiva. Expresa, que su disenso estriba en que el colegiado ordenó reconocerle a la promotora del juicio la pensión especial de vejez, sin que se hubiera demostrado que se sufragaron aportes adicionales por la ejecución de las actividades descritas en los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.
Después de copiar parte de las consideraciones del Tribunal, apunta que la historia laboral que corre entre folios 119 a 133, demuestra que la afiliada no acumuló la densidad de semanas necesaria para acceder a la prestación especial, y que no es beneficiaria de la transición que desarrolla la última norma. Explica, que el mismo elemento de persuasión devela que la primera «cotización especial» por alto riesgo se realizó para el ciclo 2002-08, lo que sugiere que la accionante no adelantó actividades de alto riesgo con anterioridad a dicha fecha y, por lo tanto, no es posible extenderle el régimen de transición para reconocer la pensión de vejez especial por alto riesgo.
Asegura, que el fallador plural inadvirtió que en las resoluciones GNR 380277 de 28 de octubre de 2014 (fls. 45- 48 cdno. 1) se lee «“que no se hicieron los aportes adicionales por alto riesgo”», y GNR 179908 de 18 de junio de 2015, figura que «“no tiene cotizadas las 468 semanas mínimas para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo.”».
Que el ad quem tampoco observó que el acto administrativo SUB 68325 de 18 de mayo de 2017 (fls. 45-48 cdno 1), da cuenta de que la demandante Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 14 solo alcanzó 704 semanas de las 760 que requería para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo. Cree, que de haberse percatado de lo anterior, habría desatado la controversia de manera distinta.
Estima, que aunque el juez goza de la facultad de apreciar libremente las pruebas, ello no lo autoriza a valorarlas en contravía de lo que exhiben, pues visto en conjunto el haz probatorio, lo que se puede concluir es que la demandante no se desempeñó en actividades de alto riesgo en el tiempo señalado, y que por ello no procedía el derecho reconocido.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003; 1, 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994. Cita las sentencias CSJ SL3332-2019 y CSJ SL,10 jul. 2003, rad. 20343, para soportar la modalidad de violación invocada, y enseguida sostener, que el juez de segunda instancia «se excedió al darle un alcance a las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, por cuanto la demandante no cumple con ninguno de los preceptos señalados en ellos».
Explica, que entendida rectamente la disposición, fundamento de su decisión, la aplicó a una situación no prevista por ella. Aduce, que el Decreto 2090 de 2003, señala las características de las pensiones de alto riesgo, la Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 15 conservación del régimen de transición en esta condición particular, y la aplicabilidad para los beneficiarios, «ya que dependiendo de las condiciones y cargos en que se genere el alto riesgo, se determina la procedencia de su aplicación».
Argumenta, que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó las pensiones especiales, dentro de ellas, las de alto riesgo, salvo que los beneficiarios se hallaren en el régimen de transición; copia el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, e informa que este precepto fue abolido por el Decreto 2090 de 2003, que definió las actividades de alto riesgo para el sector público, así como las condiciones, requisitos y prerrogativas del régimen de pensiones para quienes desarrollan tales labores.
Esgrime, que se requiere acreditar la existencia del riesgo y la realización de la cotización especial de que trata el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, para hacerse acreedor a la pensión especial de vejez. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal halló acreditado, que Luz Marina Barrera Aparicio, laboró entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994 en el Hospital San Juan de Dios, como técnica de rayos x; del 1 de julio de 1994 al 29 de febrero de 2008, en el Hospital San Ignacio, y se desempeñó como técnica radióloga en imágenes diagnósticas entre el 29 de junio de 1994 y el 18 de febrero de 2008.
Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 16 Señaló, que el Decreto 2090 de 2003, consagra la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo para quienes hubieren ejercido trabajos con exposición a radiaciones ionizantes por más de 700 semanas, y aunque se impuso una cotización especial, a la luz de la jurisprudencia, el afiliado no está llamado a soportar las consecuencias de la desidia del empleador omiso o moroso, por manera que, apuntó, la Administradora debe asumir la prestación de vejez, sin que válidamente pueda sostener que el obligado no sufragó las cotizaciones adicionales.
De cara al anterior panorama, encontró errado el proceder del a quo al desechar los aportes entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, como técnico de rayos x, por no haberse efectuado cotizaciones adicionales pues, a su juicio, es suficiente con demostrar que se ejecutó la labor de alto riesgo para conceder la prestación. Asentó, que a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la demandante tenía 623.09 semanas cotizadas en la actividad precedentemente descrita, y que aun sin prueba de cotizaciones adicionales, debían colacionarse.
Soportado en el criterio de esta Sala, consideró que la accionante era beneficiaria del esquema transicional del citado decreto, pues para mantenerlo solo era menester haber cotizado las 500 semanas de que trata el artículo 6º, toda vez que la exigencia del parágrafo, relativa a cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es desproporcionada y contraria a la finalidad de la prestación. Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 17 Así, concluyó que la actora tiene derecho a la pensión especial de vejez, pues para cuando alcanzó los 55 años de edad, el 19 de julio de 2017, contaba 1358.24 semanas en actividades de alto riesgo y 1.379.64 en toda la vida, con la advertencia que si bien, la norma limitó el régimen de este tipo de prestación al 31 de diciembre de 2014, por el Decreto 2655 de 2014, se prorrogó hasta 31 de diciembre de 2024.
Esta Corporación ha insistido en que el recurso de casación, no es una instancia más del juicio, en la que los contendientes puedan defender libremente sus posiciones en torno a lo que debiera ser la solución del caso sometido al escrutinio jurisdiccional, pues se trata de un mecanismo extraordinario en el que se plantea un juicio de legalidad a la sentencia acusada, por considerar que el fallador transgredió el orden jurídico.
Para ello, el legislador y la jurisprudencia han dispuesto de una serie de requisitos de forma, cuyo cumplimiento hace posible que la Corte se adentre en el fondo del reproche, naturalmente, el éxito de la impugnación dependerá de la demostración de los desafueros fácticos y/o jurídicos de magnitud suma, en que incurrió el Tribunal, que impongan la casación total o parcial del fallo, según se hubiera planteado.
El que la decisión colegiada arribe a esta Sala, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, explica por qué no es cualquier disconformidad de las partes la que abre paso al quiebre del fallo, pues debe tratarse de un desacierto Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 18 garrafal que amerite la intervención de la Corte, para restablecer las garantías de los sujetos procesales.
Efectuada la previa y necesaria introducción, se tiene que por la vía de los hechos, Colpensiones le atribuye al ad quem el desatino de tener por acreditado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y acreedora de la pensión especial de vejez, aun sin contar con cotizaciones adicionales. Sin duda, tal planteamiento es de estirpe jurídico, en tanto no obedece a una inferencia del sentenciador, obtenida a partir de la ponderación de los medios de prueba; aquello es una expresión de sometimiento al precedente, al señalar que para esta Corporación, la Administradora de Pensiones debe reconocer la pensión, sin que pueda evadirse por falta de pago del empleador, de la cotización adicional.
La enjuiciada se duele de una deficiente estimación de la historia laboral (fls. 119-133, cuaderno 1) porque, en su sentir, muestra que la afiliada no es destinataria del régimen de transición y, por tanto, beneficiaria de la prestación demandada, empero así lo esgrime porque parte de considerar que el empleador no sufragó las cotizaciones de más, como le correspondía, circunstancia que como se ha visto, para el Tribunal no frustra la adquisición del derecho pensional.
Es decir, como la recurrente no hace objeción alguna a los periodos de cotización que el colegiado extrajo de la prueba, y se contrae a indicar, sin más, que en ellos se ve Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 19 que la demandante no cumple los requisitos para pensionarse de la manera en que lo exige, deja a la Sala en imposibilidad de constatar si erró el sentenciador de alzada en su ejercicio valorativo.
Y, aunque afirma que en la historia laboral se avista que la primera cotización adicional fue para el ciclo 2002-08, lo que lleva a colegir que antes de esa fecha la cotizante no laboró en actividades de alto riesgo, olvida que el ad quem halló probado y al margen de controversia que Luz Marina Barrera Aparicio, laboró al servicio del Hospital San Juan de Dios, entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, y para el Hospital Universitario Sana Ignacio, entre el 1 de julio de 1994 y el 29 de febrero de 2008; que se desempeñó como técnica de rayos x entre el 25 de agosto de 1981 y el 18 de septiembre de 1994, y como técnica radióloga e imágenes diagnósticas entre el 29 de junio de 1994 y el 18 de febrero de 2008.
Estos tiempos y actividades desarrolladas, tampoco son debatidos por la censura, menos, que «Desde el Decreto 758 de 1990, se ha tenido como trabajo de alto riesgo las actividades que expongan a los trabajadores a radiaciones ionizantes, circunstancia que fue ratificada por el parágrafo del artículo 10 de la Ley 657 de 2001 y posteriormente por el Decreto 2090 de 2003».
La impugnante denuncia las resoluciones que expidió en sede administrativa para responder la petición de pensión de la accionante, bajo la premisa de que en ellas se consignó que el empleador no hizo las cotizaciones adicionales, lo que le impedía lograr el derecho perseguido, pero aquí también, deja de lado que para el fallador plural, la sola comprobación Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 20 del tiempo de servicio, en ejercicio de los cargos precedentemente detallados, es suficiente para reconocer la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, sin que pueda negarse por el descuido del empleador que, en todo caso, no puede ocasionar consecuencias desfavorables a la afiliada.
Por tanto, se torna inane volver sobre los actos administrativos, cuando lo único que se busca demostrar es que, según ellos, no hubo cotizaciones adicionales. En realidad, la exposición de la enjuiciada no configura un verdadero ataque a los cimientos fácticos de la sentencia confutada. En otro giro, de espaldas a los fundamentos jurídicos de la decisión, en el segundo cargo, Colpensiones solo insiste, como si se tratara de un alegato de instancia, en que se requiere acreditar la existencia del riesgo y la realización de la cotización especial de que trata el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, para acceder a la pensión especial, no empece, como se ha insistido, de la prueba documental del proceso el colegiado dedujo la exposición de la trabajadora a radiaciones ionizantes, por los periodos que discriminó, y la procedencia de la pensión especial de vejez, aun sin los puntos adicionales.
Ningún planteamiento tendiente a derruir dichas conclusiones hace la censura, lo que impide a la Sala abordar esas temáticas, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación (CSJ SL5557-2022 y CSJ SL4032-2022, entre otras). Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 21 Al margen de lo expuesto, la oportunidad es propicia para reiterar que, conforme a la doctrina de esta Corporación, la mora en el pago de la cotización adicional no es excusa para negar la prestación. Así lo reiteró en la sentencia CSJ SL999-2020: (…) trasladando lo dicho en precedencia, no pueden ser desconocidas las semanas aportadas en condición de alto riesgo bajo el argumento de no haber tenido la cotización adicional, como quiera que como quedó visto no existía la obligación de efectuar dicho aporte antes del año 1994, y en ese sentido, resulta completamente válido tener en cuenta los periodos comprendidos entre el 9 de agosto de 1985 y el 9 de enero de 1994 (101 meses), del 10 de enero de 1994 al 22 de junio de 1994 (5 meses y 12 días), para un total de 456 semanas.
Lo mismo sucede con las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 22 de junio de 1994, frente a las cuales el ISS, alega una aparente omisión del empleador en el pago de la cotización adicional, para lo que basta traer a colación lo dicho en la providencia CSJ SL9013-2017, que reiteró lo que al efecto se sostuvo en la sentencia CSJ SL398-2013, en cuanto a que: la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de estos preceptos, en el sentido de que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez.
Lo anterior, sin perjuicio de que la administradora pueda reclamarle al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal. Pero esto será un asunto distinto, que no puede perjudicar el derecho irrenunciable que tiene el trabajador a la cobertura de la seguridad social, máxime que por la clase de labor ejercida implicó para él un sacrificio adicional en desgaste físico y mengua de su salud.
Esta obligación de la administradora de pensiones de cubrir la pensión especial de vejez cuando no se ha verificado el porcentaje de cotización adicional, no se deriva en estricto rigor del incumplimiento del deber de cobro de las cotizaciones en mora, que como está suficientemente Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 22 decantado le asiste por mandato legal, sino de la circunstancia de que por ser el riesgo de vejez único y por la unidad también de la prestación, al haberse realizado la afiliación y pagado las cotizaciones ordinarias, el empleador estaba subrogado en el riesgo de vejez, independientemente de la modalidad que éste adopte.
Ante la insuficiencia de los ataques, no prosperan. Sin costas, dada la ausencia de réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2022, en el proceso que instauró LUZ MARINA BARRERA APARICIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Presidente de la Sala Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 95177 SCLAJPT-10 V.00 24