CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54782 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL968-2018 Radicación n.° 54782 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON MOLINA BARRETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 22 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nelson Molina Barreto, reclamó de la demandada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Ana María del Socorro Quiceno Giraldo, ocurrida el 7 de julio de 2009, al pago del retroactivo causado, los intereses moratorios y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio civil con la causante, con quien convivió desde mayo de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento; que el 24 de julio de 2009, reclamó la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge, pero mediante la resolución No. 019913 de 2009, le fue negada con el argumento que la « causante había cotizado 356 semanas a lo largo de su vida laboral y 43 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento ».

Indicó que la señora Quiceno Girado era madre de José Alejandro Llanos Quiceno, menor de edad para cuando ella falleció; que en la historia laboral de la afiliada se reflejan en total 359 semanas de cotización, además contaba con 47,14 dentro del año anterior al fallecimiento, con lo que asegura, cumple el requisito dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; concluye que el 9 de febrero de 2010, presentó nuevamente reclamación administrativa de pensión de sobrevivientes, la cual no fue respondida (fls. 2 a 7 cuaderno de las instancias).

Al contestar la demanda, la convocada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la existencia del vínculo matrimonial, la fecha de fallecimiento de la afiliada, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la existencia del hijo menor de la causante y el acto administrativo que negó la prestación; propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y las demás que aparezcan probadas.

En su defensa, adujo que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, los argumentos de la negativa son los mismos que se encuentran contenidos en la resolución No. 019913 de 27 de agosto de 2009, esto es, el no cumplimiento de los requisitos dispuestos en las normas vigentes para la fecha de fallecimiento de la señora Quiceno Giraldo (fls. 42 a 44 cuaderno de las instancias).

Por auto de fecha 25 de febrero de 2011, se tuvo por no contestada la demanda por el representante legal del hijo menor de la causante, quien fue vinculado al proceso (f. 90 y 91 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante fallo de 29 de agosto de 2011, absolvió a la demandada (f.° 139 a 142 cuaderno de las instancias).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el recurso de apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 22 de septiembre de 2011, confirmó la absolución y dejó las costas a cargo del actor (f.° 151 a 157 cuaderno de las instancias). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el estudio de su decisión a determinar si la sentencia del a quo fue acertada al negar la prestación pensional de sobrevivientes, por no ser aplicable el principio de la condición más beneficiosa y no reunir el número de semanas exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento de la cónyuge del actor.

En punto al tema de la condición más beneficiosa, copió algunos pasajes de las sentencias de esta Sala de Casación, CSJ SL 30 nov. 2010, rad. 39790 y CSJ SL 22 de jul. 2008 rad. 5120 (sic) y concluyó: Del anterior aparte jurisprudencial se concluye que la regla general es que la norma bajo la cual se analice el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente al fallecimiento del causante y que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es una excepción a esa regla general que permite que se reconozca la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante que, a pesar de no completar las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, sí cuenta con las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier época exigidas por el acuerdo 049 de 1990, caso en el cual, por excepción y en atención a que el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones fue más benevolente con el número de semanas que el régimen anterior, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa se permite reconocer la pensión con fundamento en el acuerdo 049 de 1990, a pesar que la muerte del causante ocurriera en vigencia de la ley 100 de 1993.

Pero esta excepción no puede convertirse en la regla general, por ello el principio de la condición más beneficiosa no puede aplicarse siempre que el causante no complete el requisito de semanas exigido por la legislación aplicable, menos cuando se trata de la muerte del causante en vigencia de la ley 797 de 2003 pues esta norma consagra muchas más semanas de cotización que las exigidas por la ley 100 de 1993 y tampoco puede acudirse al acuerdo 049 de 1990 pues tal circunstancia implicaría aplicar una norma jurídica derogada, sin fundamento alguno. Así las cosas como quiera que la muerte de la señora ANA MARÍA DEL SOCORRO QUICENO GIRALDO ocurrió el 7 de julio de 2009, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 12 de la ley 797 de 2003, norma que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, es decir que se requieren 50 semanas cotizadas entre el 7 de julio de 2003 (sic) y el 7 de julio de 2009.

Como fue definido en primera instancia, el número de semanas cotizadas en este período fue de 47.7, por lo que se concluye que no existe el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama. IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En forma expresa el recurrente señala: […] persigo que la sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá del 29 de Agosto de 2011, y la sentencia emitida por la sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 22 de septiembre de 2011 y en su lugar se dicte sentencia condenando a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 07 de julio de 2009 a favor de NELSON MOLINA BARRETO en calidad de cónyuge supérstite de la señora ANA MARÍA DEL SOCORRO QUICENO GIRALDO, junto con los intereses moratorios causados sobre las mesadas pensiónales atrasadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente y que se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Asegura que las sentencias acusadas, son violatorias de la Ley sustancial, a través de la vía directa «p or FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 6 Y 25 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el decreto 758 de 1990, y el artículo 46 de la ley 100 de 1993, estructurado constitucionalmente en el ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, AL NO APLICAR EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA» En el sustento de la acusación, se refiere a las decisiones que absolvieron de la pensión de sobrevivientes sin aplicar el principio de la condición más beneficiosa, por considerar que la norma vigente a la fecha de fallecimiento de la causante, exigía tener 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso.

Aduce, que para resolver el cargo, se debe partir del presupuesto que conforme la historia laboral de la actora, ésta cotizó al sistema desde el 2 de agosto de 1984 y hasta el 30 de julio de 1993, un total de 312 semanas y, además, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, alcanzó aproximadamente 47,12, lo que arroja un total de 359, lo anterior como está aceptado en la resolución 019913 de 2009, expedida por la entidad de seguridad social demandada.

Con la precisión anterior, señala el recurrente, se deben valorar las siguientes situaciones: (i) que si la cónyuge del demandante hubiere fallecido antes del 1 de abril de 1994, se le habrían exigido « conforme al artículo 6 del Decreto 758 de 1990 » 150 semanas dentro de los últimos 6 años anteriores al fallecimiento, o 300 semanas en cualquier tiempo, requisitos que en efecto cumple, (ii) de haber ocurrido el deceso antes de la vigencia de la Ley 860, reformada por la Ley 797 de 2003, cumpliría con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, estar cotizando al sistema y tener por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, exigencia que igualmente tiene cumplida y, (iii) que para la segunda situación, aquellas personas que se les decrete su estado de invalidez o fallezcan bajo la vigencia de tal normatividad, la persona debe cumplir con un 20% de fidelidad al sistema y 50 semanas dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de la muerte; precisa que el estricto sentido de la fidelidad se declaró inexequible a pesar de ello, cumple con tal exigencia. Agrega que si bien es cierto, la fallecida desafortunadamente « no cumplió con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años contados a partir de la fecha de LA MUERTE DE SU CÓNYUGE, PERO COTIZÓ 47.7 SEMANAS, ES DECIR, SÓLO LE FALTARON 2,3 SEMANAS », sí se encuentra en una situación similar a algunos casos en los que esta Sala de la Corte se ha pronunciado; estima que no es justo endurecer los requisitos para acceder a la pensión en los términos pedidos, además de asegurar que no se afecta la sostenibilidad del sistema por la fidelidad al mismo desde el año 1984.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32765, sobre la condición más beneficiosa y estima que su situación es idéntica, pues resulta inequitativo negar la pensión por el no cumplimiento de las 50 semanas, cuando ha sido fiel al sistema. Concluye que sin desconocer la reiterada interpretación de esta Sala sobre el principio de la condición más beneficiosa, la cual solo es aplicable respecto a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por la situación concreta descrita y en razón a la fidelidad al sistema, de manera excepcional es viable el reconocimiento pensional « sin que signifique cambio de la jurisprudencia de aplicación por las condiciones especiales del caso al principio de la condición más beneficiosa, a pesar de que la fecha de la muerte de la cónyuge de mi poderdante se generó en vigencia de la ley 797 de 2003 ».

VII. RÉPLICA Estima que las razones planteadas por el recurrente no tienen la entidad necesaria para enervar el fallo impugnado. Señala que la demanda no cumple con los requisitos legales de técnica, pues el censor pretende en el alcance de la impugnación se « CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá de 29 de Agosto de 2011, y la sentencia emitida por la sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 22 de septiembre de 2011 », lo que contraría el artículo 59 del Decreto 528 de 1964, preceptiva clara en definir que sólo se admite el recurso de casación de las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, salvo que se trate de casación « per saltum» que no es este evento.

En lo sustancial, afirma que bien anotó el Tribunal que el demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, pues cuando ocurrió el deceso de la señora Quiceno Giraldo, no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, disposición vigente; que además, la legalidad de la decisión se apoya en pronunciamientos de esta Sala de Casación como lo dispone el artículo 230 de la Constitución Política; concluye que el ad quem no podía aplicar de otra manera el texto seleccionado, que era el que regulaba el tema en la fecha de la muerte de la causante, so pena de incurrir, ahí sí, en violación de la ley sustancial.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en las objeciones que hace a la demanda de casación, pues, el impugnante no atiende las exigencias técnicas del recurso extraordinario, trazadas por la ley y la jurisprudencia de esta Sala. Lo anterior queda al descubierto, cuando en el alcance de la impugnación reclama que se case totalmente las sentencias de primer y segundo grado, cuando por disposición legal sólo se admite la casación de las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como es el caso objeto de estudio, pues no nos encontramos frente a casación per saltum.

No obstante lo anterior, se debe indicar que la Sala de Casación Laboral ha morigerado la rigidez técnica del recurso, en aras de lograr su principal cometido que es unificar la jurisprudencia nacional. A juicio de la Sala, las observaciones son superables, por cuanto debe asumirse del alcance de la impugnación, que lo que la parte recurrente reclama es que se case la sentencia del Tribunal y se en sede de instancia se revoque la decisión del a quo.

Dada la vía escogida por el censor, no hay controversia alguna entre las partes en relación a los siguientes supuestos fácticos: (i) que María del Socorro Quiceno Giraldo falleció el 7 de julio de 2009; (ii) que cotizó un total de 356 semanas durante toda su vida laboral y, (iii) que en los 3 años anteriores a su fallecimiento, cotizó 47,7 semanas y dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento ni en toda su vida laboral, alcanzo a cotizar 500 semanas.

Así las cosas, procede recordar que es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió la causante dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó el número de semanas mínimo requerido por la citada disposición, aspecto este que está aceptado en forma expresa por el censor en el recurso extraordinario.

En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del citado y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es preciso señalar que no es viable dar aplicación la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en múltiples providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. En tal situación, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 o de la Ley 100 de 1993 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Tampoco se cumplen las exigencias del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ello debido a que la señora Ana María del Socorro Quiceno, no era beneficiaria del régimen de transición pensional y, por otra parte tampoco alcanzó a cumplir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues como se recalca tan sólo dejó cotizadas a la fecha del fallecimiento, 356 semanas.

De otro lado, no es factible verificar las hipótesis a que hace referencia el recurrente si se tuviera en cuenta como fecha de fallecimiento de la esposa del demandante, antes del 1 de abril de 1994, pues para ese entonces los requisitos dispuestos por legislaciones anteriores para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, eran diferentes a los establecidos para la fecha en que efectivamente falleció (julio 7 de 2009), exigencias que fueron aplicadas por el juez colegiado sin que su decisión se torne arbitraria o ilegal.

Así las cosas y como quiera que no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar el cargo presentado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica.

Fíjense como agencias en derecho $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 22 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por NELSON MOLINA BARRETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00