SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL967-2024 Radicación n.° 94018 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que en su contra y de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS instauró ETILVIA ISABEL FELIZZOLA COSTA.

I.

ANTECEDENTES Etilvia Isabel Felizzola Costa, llamó a juicio al Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación realizada del RPMPD – Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 2 Cajanal - al RAIS ante Colfondos S. A.; por tanto, Colfondos S. A. trasladara todos los aportes a Colpensiones y se condenara a la AFP al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante por los dineros dejados de percibir por concepto de mesadas pensionales desde el 30 de octubre de 2013 hasta la fecha junto con sus intereses por mora.

Así mismo, se declarara que cumple con los requisitos exigidos tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como del Acto Legislativo 01 de 2005 para seguir siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en consecuencia, se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de la primera solicitud, es decir el 12 de marzo de 2017 fecha en que cotizó su última semana, junto con los intereses por mora y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que realizó las siguientes cotizaciones: Entidad Fecha inicial Fecha final Semanas Colpensiones 1-02-1977 10-03-1978 57.57 Colpensiones 11-04-1983 15-05-1983 5 Cajanal 28-08-1985 12-09-1986 54.43 Cajanal 4-03-1987 1-03-2005 931.14 Colpensiones 1-01-2011 30-01-2011 4.29 Colpensiones 1-02-2011 28-12-2015 210 Total 1.269.86 Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló, que nació el 7 de noviembre de 1957, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 36 años de edad, cumplió los 55 años el mismo día y mes del 2012 y al 25 de julio de 2005 tenía más de 1.055 semanas cotizadas.

Manifestó, que el 30 de octubre de 2013 solicitó su pensión de vejez, por contar con 1.201.29 semanas. Refirió, que peticionó pensión de jubilación ante la UGPP el 21 de diciembre de 2013, la cual fue negada el 27 de enero de 2014, argumentando que una vez revisado el expediente administrativo se evidenció que había realizado cotizaciones al sistema general de pensiones administrado en la actualidad por Colpensiones, en el periodo comprendido del 2 de enero de 2011 al 18 de diciembre de 2013, periodo que cotizó como empleada de la Notaría Segunda de Barranquilla.

Relató, que el 12 de marzo de 2014 elevó nuevamente solicitud ante la UGPP y el 3 de abril se le informó que el expediente había sido remitido a Colpensiones. Indicó, que el 9 de junio de 2015 solicitó a Colpensiones una vez más la pensión de vejez, por contar para ese momento con 1269 semanas cotizadas, la cual fue rechazada arguyendo que no se encontraba afiliada a la entidad sino a Colfondos.

Adujo, que prestó sus servicios personales como empleada de Cajanal en el periodo comprendido del 4 de Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 4 marzo de 1987 al 1° de marzo de 2005, fecha en que fue liquidada dicha entidad, lapso durante el cual cotizó a la misma. Relató, que luego de que Colfondos realizó una campaña comercial en Cajanal, abordó a la asesora y le manifestó su deseo de trasladar sus cesantías del FNA a Colfondos y no sus aportes en pensión. Aseguró que, en el 2002, presumiendo la buena fe de la asesora comercial de Colfondos y por su orden firmó el formulario de afiliación que en su encabezado decía «solicitud de traslado al fondo de pensiones obligatorias y cesantías», documento que se encontraba totalmente en blanco, además de que le afirmó que solo se tramitaría el cambio de fondos de cesantías.

Arguyó, que su intención nunca fue trasladarse del fondo público a un fondo privado, ya que eran pocos los años de servicio que le faltaban para pensionarse. Recordó que, para el mes de julio de 2002, tenía un poco más de 920 semanas cotizadas. Refirió que, en el 2003 se dirigió a Colfondos para reclamar sus cesantías y le informaron que por este concepto no tenía dinero alguno, pues no se realizó el traslado de aquellas del FNA a Colfondos.

Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que no averiguó a Colfondos por el formulario que firmó porque creyó que este no se había tramitado. Manifestó que, el 1° de noviembre de 2009, es decir 4 años después de haberse retirado de Cajanal y de casi 7 años posteriores de haber firmado dicho documento en blanco, le solicitó a Cajanal como su empleador, que le certificara los tiempos de servicios, así como en qué fondo de pensión le habían sido consignados sus aportes, para adelantar los trámites de reconocimiento de esta, obteniendo respuesta el 6 de enero de 2010, en la que se señaló que laboró desde marzo de 1987 a marzo de 2005 y que sus aportes fueron cotizados a Cajanal, por lo que nunca se enteró que Colfondos había tramitado el cambio de régimen pensional.

Reseñó que para el 2010, se enteró que los aportes de Cajanal fueron remitidos al ISS hoy Colpensiones y que la misma certificó que se encontraba afiliada a dicha entidad. Mencionó que, el 16 de diciembre de 2010, recibió un escrito por parte de Colfondos en el que se le informó que debía acercarse a la entidad para elegir la modalidad pensional.

Adujo que, en la certificación de bonos pensionales la UGPP certificó que esta siempre cotizó en Cajanal y nunca traslado sus aportes a Colfondos. Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que, una vez verificado el formulario advirtió que la asesora consignó información que no correspondía a la realidad. Además de que solicitó a su último empleador le señalara a qué entidad se habían efectuado sus aportes, obteniendo por respuesta que a Colpensiones.

Rememoró que, el 27 de septiembre de 2016, solicitó a Colfondos la declaratoria de nulidad de la afiliación, la que fue negada el 19 de octubre del mismo año (f.° 86 a 103, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalTomo 1_ExpedientePrimeraInstancia_2022080221030.pdf» del cuaderno del Juzgado). Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió las cotizaciones efectuadas a tal entidad en los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1977 al 10 de marzo de 1978, del 11 de abril al 15 de mayo de 1983, la fecha de nacimiento, la solicitud pensional y de documentación elevada ante la entidad y las respectivas respuestas, respecto a los demás indicó no constarle o no aceptarlos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para demandar, prescripción, buena fe (f.° 249 a 258, archivo: «Primera Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 7 Instancia_CuadernoPrincipalTomo2_ExpedientePrimeraInsta ncia_2022080425275.pdf» del cuaderno del Juzgado). Colfondos S. A. admitió la vinculación actual de la demandante a la AFP; respecto a los demás indicó no constarle o no ser ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, ausencia absoluta de responsabilidad, inexistencia de la obligación y causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe de Colfondos, y compensación (f.° 264 a 289 archivo: «Primera Instancia_CuadernoPrincipalTomo2_ExpedientePrimeraInsta ncia_2022080425275.pdf» del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de junio de 2017, decidió (f.° 460 a 461, archivo: «PrimeraInstancia_CuadernoPrincipalTomo2_ExpedientePrime raInstancia_2022080425275.pdf» del cuaderno del Juzgado):

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación al sistema de ahorro individual con solidaridad efectuada por COLFONDOS el día 2 de julio de 2.002, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos finitos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que una vez la AFP COLFONDOS S. A. Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 8 dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar traslado del señor EDGAR MONROY RAMIREZ (sic), del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida.

CUARTO: DECLARAR que la demandante es beneficiaría del régimen de transición establecido en el art 36 de la ley 100 de 1.993 más allá de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2.005 de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a la demandante de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 1° de marzo de 2.015 fecha en que realizó su última cotización al sistema pensional, pensión que deberá ser reconocida en cuantía de $1.157.818,46 más las mesadas adicionales de junio y diciembre (sic).

SEXTO: ORDENAR a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle el retroactivo de las mesadas pensionales y las mesadas adicionales a partir del 1° de marzo de 2015, retroactivo pensional que para efecto de una condena en concreto se liquidó a 31 de mayo de 2018: Así mismo autorizamos a la entidad demandada a descontar el 12% correspondiente al aporte para salud al cargo $5'868.455,14.

Para un saldo insoluto por concepto de mesadas a pagar de $43'035.337,66 más la mesada adicional de diciembre 2015 a 2017 (3) suma de $3.701.305,66 para un subtotal de $46.736.643,32 SÉPTIMO: CONDENAR a COLFONDOS al pago de los perjuicios ocasionados por dicho traslado, consistente en las mesadas dejadas de percibir desde la fecha en que solicitó por primera vez el derecho pensional, indemnización que asciende a la suma de $15'980.364,02: Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 9 OCTAVO: CONDENAR en costas a la AFP COLFONDOS S. A., parte vencida.

Agencias en derecho equivalente a 6 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 20 de agosto de 2021 (f.° 1 a 13, archivo: «Segunda Instancia_ApelacionSentencia_ExpedienteSegundaInstancia_ 2022031646422.pdf» del cuaderno digital del Tribunal, resolvió: PRIMERO Modificar la sentencia de primer grado en su numeral primero y segundo en el sentido declarar la ineficacia del traslado y conceder a Colfondos un término de ocho días para que cumpla lo allí dispuesto, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: Modificar el numeral sexto de la sentencia de primera, en el sentido de ordenar a Colpensiones que pague a la demandante la suma de $104.946.591,32, por concepto de mesadas pensionales liquidadas desde 11 de marzo de 2015 hasta mayo de 2021, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia.

TERCERO: Revocar el numeral séptimo de la sentencia de primer nivel, para en su lugar absolver a Colfondos de la condena de indemnización de perjuicios impuesta.

CUARTO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de primer nivel.

QUINTO: Condenar en costas de segunda instancia a Colpensiones y Colfondos, incluyendo como agencia en derecho 1 SMLMV, que fijó el Ponente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si el traslado de Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen pensional realizado por la demandante produjo sus efectos legales y si la actora tenía derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Indicó, que de acuerdo a la prueba documental la demandante se afilió al RPMPD el 1° de febrero de 1977; que efectuó cotizaciones a Cajanal en marzo de 1987; posteriormente se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A. en septiembre. Sin embargo, en el expediente no había prueba del cumplimiento de la obligación de suministrar información suficiente por parte de la AFP.

Lo que evidenciaba el desconocimiento de las leyes sociales, que son de orden público y obligatorio cumplimiento. Ello, a su vez, demostraba la ineficacia del traslado realizado al margen de la ley laboral y de la seguridad social. Por lo que resultaba evidente que el material probatorio no demostraba que la demandante hubiera recibió la información en los términos dispuestos por la ley.

Es decir, que la AFP instruyera sobre las características, condiciones, acceso, ventajas, desventajas y servicios de cada uno de los regímenes pensionales. Resaltó, que el formato de vinculación suscrito por la demandante no acreditaba el consentimiento informado que exige la ley. Pues, aunque el documento indicaba que la actora suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, no daba cuenta de que la entidad le hubiera proporcionado la información que ordena la ley.

Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 11 Aludió, en cuanto a la confesión ficta realizada por la demandante, que no se desprendía que la entidad le hubiera suministrado la información y la asesoría que ordena la ley. A lo que se sumaba que desde la demanda la actora manifestó que no se le brindó. Expuso que, en este caso, no era posible afirmar que la demandante debía demostrar que la entidad no le brindó la información requerida.

Porque en la demanda se realizó una negación indefinida. Por tanto, según el artículo 167 del Código General del Proceso, aquella era quien debía demostrar que sí brindó la información que ordena la ley, lo cual no se hizo. Aseguró, que esta ordena que para que el traslado de administradora de fondos de pensiones surta sus efectos, la AFP debe informar al usuario sobre las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y sobre los riesgos que corría al trasladarse.

En este caso, no hay prueba de que la demandada cumpliera con ese deber. Por tanto, se debía concluir que el traslado era ineficaz o que no surtió ningún efecto. Así mismo, luego de relatar las normas que regulan la pensión de vejez en el RPMPD, incluyendo el Acuerdo 049 de 1990, concluyó que a la demandante le son aplicables los requisitos previstos en el artículo 12 de la mencionada normativa, por cuanto era beneficiaria del régimen de transición, cumplió 55 años el 7 de noviembre de 2012, momento en que registraba 1101,13 semanas cotizadas Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 12 incluyendo las cotizadas a Cajanal, las que ascendieron a 1218,29 hasta marzo de 2015, cuando depositó su última cotización. En igual forma determinó el IBL con el promedio de los IBC de los 10 años anteriores al último aporte, le aplicó una tasa de remplazo del 87 %, para determinar una primera mesada del $1.480.840,98 y un retroactivo hasta el 31 de mayo de 2021 de $104.946.591,32.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se absuelva a Colpensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Etilvia Isabel Felizzola Costa (f.° 3, archivo: «RecursosExtraordinarios_Casacion_DemandadeCasacin_20 23080941859» cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida de Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 13 los artículos 29, 53 y 113 de la Constitución Política; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad; 13, 25, 36, 60, 113, 114, 141 y 271, de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 98 de la Ley 50 de 1990; 97 del Decreto 663 de 1.993; 23 de la Ley 795 de 2003; 27, 1494 y 1516 del Código Civil que condujo a la infracción directa de los artículos.

En la demostración del cargo señala respecto de la decisión informada, que no refiere a traslados entre regímenes sino a traslados entre administradoras de pensiones del RAIS. Al punto, asegura que el requisito de una decisión informada solo era exigible en la medida en que estuviese consagrado en una norma legal, que NO ERA EL CASO, pues no era una exigencia para la validez de la afiliación o traslado, ya que lo que se establece es la obligación de las administradoras de ofrecer información general a las personas, lo cual constituye una obligación completamente distinta a la de la imposición de una decisión informada.

Alude que, la diferencia estriba, en que la consagración de una decisión DE ESTA NATURALEZA estructura un requisito de validez y existencia de la afiliación como acto jurídico. Esto, por cuanto impone un nuevo ingrediente que modifica la voluntad simple que usualmente rige los contratos, y obliga a acreditar plenamente la clase de información suministrada.

En estas condiciones la obligación de informar se convierte en parte del acto de Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliación y, por lo tanto, en requisito de validez del negocio jurídico. Refiere, que tampoco puede predicarse la aplicación del estatuto financiero mencionado en el fallo del colegiado al acoger el precedente de esta Corporación, pues el artículo 97 del Decreto 663 de 2 de abril de 1993, es un precepto que fue promulgado con anterioridad a la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, de suerte que no podía referirse directamente a su contenido.

Este estatuto contenía reglamentación en lo atinente a los fondos de administración de cesantías consagradas en los artículos 98 y siguientes de la Ley 50 de 1990, y a los fondos de pensiones creados por el artículo 113 ibídem. Siendo esto así, mal podía ser aplicado a los traslados entre regímenes de pensiones. Señala, que además la decisión informada contenida en el estatuto financiero solo fue consagrada en el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, que modificó el artículo 97 de esa normatividad, precepto que, hasta esa fecha, solo contenía la obligación de suministrar información general a los usuarios.

Añade, que como el traslado al RAIS efectuado por la demandante se estructuró el 2 de junio de 2002, y, para ese tiempo, la obligación de la decisión informada no estaba contenida en ningún precepto nacional, el Tribunal carecía de soporte legal para concluir que las administradoras estaban obligadas a lo imposible, al imponerles el deber de cumplir requisitos de validez inexistentes en ese tiempo, y a adivinar que existiría una interpretación forzada de ellas, Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 15 desarrollada con posterioridad al hecho cumplido, violando directamente todas las disposiciones referentes al nacimiento de las obligaciones contenidas en el estatuto civil, y el principio universal de nulla poena sine lege aplicable no solo al delito, sino también, a cualquier tipo de situación no reglamentada por la ley.

Arguye, que la decisión impugnada parte de la premisa de que la falta de información constituye mala fe, es decir, dolo, pero sin detenerse a analizar la existencia de la obligación, partiendo de una presunción de dolo, que es inaceptable, toda vez que no se encuentra consagrado expresamente en la constitución y en ley. Por el contrario, la mala fe debe ser demostrada cuando no está establecida por la norma conforme lo predica el artículo 1516 del Código Civil.

Insiste en que, no existía al momento de la afiliación norma alguna que consagrara la decisión informada, como requisito de existencia y validez del acto de afiliación o traslado y que la declaración de ineficacia de un acto como el del traslado requiere el incumplimiento de un requisito de validez expresamente establecido en la ley. Precisa, que para el momento de la afiliación al RAIS faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que la pensión de la actora se encontraba en construcción, y no podía saberse para ese tiempo si le iba a convenir más la pensión del RAIS o la del RPMPD, toda vez que los cálculos Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 16 pensionales se efectúan teniendo en cuenta los 10 últimos años de cotización o toda la vida laboral, y para una y otra hipótesis, le faltaban más de 10 años de cotizaciones.

Recalca, que existe diferencia entre una información general y una decisión informada, refiriendo a las circunstancias de afiliación anteriores a la vigencia del artículo 23 del Decreto 795 de 2003 que modificó el 97 del Estatuto Financiero, con las afiliaciones que se hicieron luego de su vigencia; agregando que, cuando el sentido de la ley sea claro no hay lugar a consultar su espíritu.

Hace hincapié en que la aplicación retroactiva que hizo el Tribunal de algunas normas, entre ellas el artículo 23 del Decreto 795 de 2003, la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y hasta la Circular 6ª externa de 2016, para justificar la necesidad de la decisión informada, constituye una violación de varios derechos fundamentales como lo son, el de defensa y acceso a la justicia. VII.

RÉPLICA Etilvia Isabel Felizzola Costa, presenta oposición, refiriendo para ello que, tratándose de la afiliación al sistema pensional o traslado de fondo (formulario), para que el mismo cumpla su finalidad contractual, es decir que sea ley para las partes, esta deberá contener unos requisitos mínimos. Entre ellos que la información contenida en el mismo sea real y verificable.

Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 17 Expone que, existe un deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y en este caso Colfondos lo incumplió, pues no acreditó haber transmitido la información clara, cierta y precisa, acerca de las implicaciones del traslado de régimen pensional, en orden a ponderar con el afiliado la conveniencia o no de su traslado, por lo que ha debido proporcionarle toda la información relevante para tomar la decisión de afiliarse o no, pues el engaño no sólo se produce con lo que se afirma sino también con el silencio que se guarda y que dicha afiliación carece de validez jurídica, ya que la misma tiene muchas inconsistencias como lo son el de plasmarse en dicho documento información errada y no subsanada por la demandada.

Alude que, nunca fue capacitada en los beneficios ni los perjuicios de dicho traslado de régimen pensional viciando el mismo, por ende, haciéndolo nulo, ocasionando en su defecto que se debe reintegrar las cosas a su estado natural, es decir remitir dichos aportes al RPM administrado por Colpensiones (f.° 1 a 9, archivo: «Recursos Extraordinarios_Casacion_Contestacin Demanda_2023020809932», del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Así del análisis del cargo se extrae que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer en Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 18 cabeza de quién realmente se encontraba la carga de la prueba y la aplicación de normas inexistentes para el momento del traslado, todo ello referido al deber de información. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 7 de noviembre de 1957, ii) que se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 1° de febrero de 1977 y realizó cotizaciones de manera interrumpida, iii) efectuó cotizaciones a Cajanal en marzo de 1987 hasta marzo de 2005, iv) que el 3 de julio de 2002, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Colfondos S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al declarar la ineficacia del traslado, teniendo de presente las exigencias legales para la data en la que ocurrieron los hechos.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 19 del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 21 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de informar de manera clara y suficiente a sus potenciales afiliados para que conozcan de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de la AFP Colfondos S.A, por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 22 como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal, como lo hizo acertadamente, centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP debió de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.

De suerte que, no existe duda de que la AFP Colfondos S. A. no le brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que aquella desconocía de la incidencia que dicha migración podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el cambio de régimen es ineficaz ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Así las cosas, no están acreditados los yerros endilgados por la censura, por lo que el cargo no prospera y no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, Colpensiones, y a favor de la accionante. Como agencias en derecho se fija la suma de $11.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ETILVIA ISABEL FELIZZOLA COSTA contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la Radicación n.° 94018 SCLAJPT-10 V.00 24 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FC57E5153167956F09DFD5ED3C32812C3734D39FEE87825C3F9260DACDB6E9A5 Documento generado en 2024-05-07