SL967-2022 — Corte Suprema

SL967-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1149 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 489 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente memorar el criterio adoptado por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, adoctrinó lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. […] En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". (Las subrayas son de la Sala). La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, pone al descubierto que el a quo no se equivocó en su decisión, pues su planteamiento, tuvo el propósito de no permitir que se desconociera el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario del traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como que: “HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE […]” como aparece en la documental visible a folio 121, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otra parte, importa precisar que, tampoco resulta necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: "Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo" (SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «[…] la declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que en el proceso no aparece prueba que demuestre que el fondo privado le hubiere suministrado la información que se requería para el traslado Tesis: «[…] en el proceso no aparece prueba de que la pasiva hubiere suministrado la información que se requería, como lo puso de presente el testigo Rodrigo Vásquez González en su declaración obrante en el CD de folio 172, en la que al preguntársele sobre las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional de la demandante, concretamente frente a la pregunta realizada atinente a: “¿Usted sabe o le consta si para el momento de la afiliación la señora Luz Marina se le habló de las ventajas y desventajas que podía tener este traslado?” (min. 16:30), contestó: “Si claro, a nosotros nos dijeron que si nos afiliábamos a Porvenir que nos podíamos pensionar a la edad que quisiéramos, sino estoy mal nos dijeron eso, y que nos íbamos a pensionar, tal vez nos dijeron que nos pensionábamos con el 100% del sueldo que estuviéramos devengando”. Y al indagársele si les fueron informadas las desventajas del RAIS, contestó “No, de ninguna desventaja”. Más adelante, a la pregunta “¿El asesor les informó las consecuencias que tenía dejar el fondo, en ese entonces Colpensiones, Instituto de Seguros Sociales?” (min. 21:15), respondió: “No, nos informaron las ventajas, pero las consecuencias no”. De igual forma, el testigo Aubdias Guluma, declaró: […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado, los rendimientos financieros, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual Tesis: «[…] ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - En virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera, Porvenir S. A. debe devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, además de las comisiones, con cargo a sus propios recursos; al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - La Nación es garante del pago de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto ISS, hoy Colpensiones, por ello, debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de este cuando se le impongan condenas u órdenes judiciales, tales como las derivadas de la declaratoria de ineficacia del traslado Tesis: «De otra parte como el ataque se presenta por la vía directa, es necesario precisar que está por fuera de discusión que la demanda inicial fue presentada el 10 de mayo de 2017 (f.º 86) y la sentencia de segunda instancia fue proferida el 3 de octubre de 2018 (f.º 181 a - 183) esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 en la ciudad de Bogotá, que fue el 1 de julio de 2011 según el Acuerdo PSA8172 de 2011. Pues bien, para la Sala el Tribunal no se equivocó al conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, debido a que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, prevé que, en casos como el presente, las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, Departamento, Municipio, o a las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, como ocurre tratándose de Colpensiones, deben ser revisadas por el superior, en consulta. Así en proveídos CSJ STL7382-2015, CSJ AL8008-2016 y CSJ AL5073-2017, se ha definido que cuando los fallos sean total o parcialmente desfavorables a la entidad aquí demandada, el Tribunal tiene la obligación de revisar las condenas. Y como a Colpensiones se le impartió la orden de reactivar la afiliación de la actora en régimen solidario de prima media con prestación definida, lo cual, sin duda es una decisión adversa a dicha entidad, resultaba imperioso para el operador judicial estudiarla en el grado jurisdiccional de consulta. Esta corporación tiene adoctrinado que, conforme al precepto enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, como por ejemplo se dijo en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la CSJ AL4848-2015, en los siguientes términos: "[…] En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto -grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”. Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder" (Subrayas y negrillas fuera de texto) . En ese orden de ideas, no se puede atribuir al sentenciador la trasgresión del ordenamiento jurídico, en la medida que el juzgado emitió condena en contra de Colpensiones, para que recibiera los aportes que en Porvenir S.A. tenía la demandante, y procediera a “reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueron trasladados sin dilación alguna”, al igual “que una vez recepcione los aportes y demás valores acá ordenados en favor de la demandante, señora Luz Marina Muñoz de Mora, proceda a hacer el estudio de su pensión aplicando la Ley 797 de 2003 y a partir del 19 de abril de 2016, como fue solicitada en la demanda”, todo lo cual se derivaba de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS. Y en consecuencia de la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y por tanto el retorno de la actora al RPM, declarado por el juez de primer grado, se generaban varias incidencias para ese régimen, como son: reincorporar a la afiliada como si nunca hubiera migrado y eventualmente reconocerle a él o a sus beneficiarios las prestaciones que legalmente les correspondiera. Por ello, conforme al mandato consagrado en el artículo 69 del ordenamiento procesal del trabajo, el Tribunal estaba compelido a surtir la consulta a favor de Colpensiones (CSJ SL18270-2017). Así las cosas, no prospera el cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - El artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 que modifica el 69 del CPTSS, ordena surtir el grado jurisdiccional de consulta cuando la sentencia es adversa a la nación, al departamento, al municipio, o a aquellas entidades descentralizadas en las que la nación sea garante PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - En los procesos iniciados a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 procede la consulta de sentencias adversas a ISS, hoy Colpensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Para resolver el asunto importa recordar que el Tribunal dio por acreditado que Porvenir S.A. no le suministró a la demandante la información suficiente, clara y precisa para que se cambiara de régimen pensional, fundamento fáctico que, dada la vía de ataque seleccionada, resulta invariable. Ahora bien, a pesar de haber arribado a la conclusión anotada, la colegiatura consideró que no era viable declarar la ineficacia del traslado, puesto que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva de la obligación, en razón a que la acción fue iniciada el 10 de mayo del año 2017, esto es por fuera del término trienal previsto por el artículo 488 del CST, plazo que consideró debía contabilizarse desde el 12 de mayo 2009, cuando la actora conoció de los perjuicios originados en su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Planteado así el asunto, de entrada, encuentra la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, toda vez que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2611-2020, tiene adoctrinado que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de la obligación; lo cierto es que, tratándose del asunto sometido a escrutinio, ello resulta inaplicable. Así se ha afirmado porque de un lado, el pedimento de la nulidad o ineficacia tiene su nexo de causalidad en un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, como lo es la pensión, y de otro, por cuanto tales pretensiones son simplemente declarativas, pues se relacionan con la expectativa de mantener inalterable la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. Sobre el particular, en la última de las sentencias citadas, esto es, la CSJ SL2611-2020, reiterada en la decisión CSJ SL5254-2021, se precisó lo siguiente: "En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741". (Subraya ahora la Sala) Siguiendo el precedente que se acaba de transcribir, el que resulta aplicable al caso de autos, emerge evidente que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la accionante pretende la declaratoria de nulidad o ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues, se insiste, pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones, lo que conduce a tener esta reclamación como imprescriptible. Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera. De suerte que, habrá de casarse la sentencia impugnada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[…] tal y como lo dice la jurisprudencia transcrita, la carga de la prueba se invierte y era Porvenir S.A., quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la demandante la información de manera correcta, oportuna y veraz, como lo dispuso el juzgado, lo cual no hizo. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, es claro que acertó el sentenciador de primer grado en centrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella esta en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias, lo cual lejos estuvo de realizar la citada AFP». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - La consulta no constituye un recurso adicional, sino un grado jurisdiccional, por tanto, si el juez niega el reconocimiento pensional y la parte afectada no manifestó inconformidad al respecto, al conocerse del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones no es posible alterar dicha decisión Tesis: «Finalmente, debe precisar la Sala que, aunque en la demanda inaugural la parte actora solicitó se condenara a la pasiva al reconocimiento de la correspondiente pensión, la juez se abstuvo de hacerlo, sin que contra dicha decisión se manifestara inconformidad alguna; de tal suerte que al conocer en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, no es posible alterarla». CONSIDERACIONES I: De entrada, debe decir la Sala que resulta desenfocado el ataque de la recurrente cuando asegura que el Tribunal estudió el asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Porvenir S.A., pues como se evidencia en los antecedentes de esta decisión, tal garantía se surtió exclusivamente en favor de Colpensiones. Definido lo anterior, la Corte centrará su estudio en determinar si el juzgador incurrió en un yerro jurídico al realizar el análisis de la controversia en aplicación del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, se repite, a favor de la administradora del régimen de prima media. De otra parte como el ataque se presenta por la vía directa, es necesario precisar que está por fuera de discusión que la demanda inicial fue presentada el 10 de mayo de 2017 (f.º 86) y la sentencia de segunda instancia fue proferida el 3 de octubre de 2018 (f.º 181 a - 183) esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 en la ciudad de Bogotá, que fue el 1 de julio de 2011 según el Acuerdo PSA8172 de 2011. Pues bien, para la Sala el Tribunal no se equivocó al conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, debido a que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, prevé que, en casos como el presente, las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, Departamento, Municipio, o a las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, como ocurre tratándose de Colpensiones, deben ser revisadas por el superior, en consulta. Así en proveídos CSJ STL7382-2015, CSJ AL8008-2016 y CSJ AL5073-2017, se ha definido que cuando los fallos sean total o parcialmente desfavorables a la entidad aquí demandada, el Tribunal tiene la obligación de revisar las condenas. Y como a Colpensiones se le impartió la orden de reactivar la afiliación de la actora en régimen solidario de prima media con prestación definida, lo cual, sin duda es una decisión adversa a dicha entidad, resultaba imperioso para el operador judicial estudiarla en el grado jurisdiccional de consulta. Esta corporación tiene adoctrinado que, conforme al precepto enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, como por ejemplo se dijo en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la CSJ AL4848-2015, en los siguientes términos: […] En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”. Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder (Subrayas y negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas, no se puede atribuir al sentenciador la trasgresión del ordenamiento jurídico, en la medida que el juzgado emitió condena en contra de Colpensiones, para que recibiera los aportes que en Porvenir S.A. tenía la demandante, y procediera a «reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueron trasladados sin dilación alguna», al igual «que una vez recepcione los aportes y demás valores acá ordenados en favor de la demandante, señora Luz Marina Muñoz de Mora, proceda a hacer el estudio de su pensión aplicando la Ley 797 de 2003 y a partir del 19 de abril de 2016, como fue solicitada en la demanda», todo lo cual se derivaba de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS. Y en consecuencia de la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y por tanto el retorno de la actora al RPM, declarado por el juez de primer grado, se generaban varias incidencias para ese régimen, como son: reincorporar a la afiliada como si nunca hubiera migrado y eventualmente reconocerle a él o a sus beneficiarios las prestaciones que legalmente les correspondiera. Por ello, conforme al mandato consagrado en el artículo 69 del ordenamiento procesal del trabajo, el Tribunal estaba compelido a surtir la consulta a favor de Colpensiones (CSJ SL18270-2017). Así las cosas, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: El cuestionamiento de orden jurídico que la censura le atribuye a la decisión recurrida y que la Sala está llamada a dilucidar, se centra en determinar si el sentenciador de la alzada erró al declarar probada la excepción de prescripción de cara a la pretensión encaminada a lograr la ineficacia del cambio de Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por falta de información. Para resolver el asunto importa recordar que el Tribunal dio por acreditado que Porvenir S.A. no le suministró a la demandante la información suficiente, clara y precisa para que se cambiara de régimen pensional, fundamento fáctico que, dada la vía de ataque seleccionada, resulta invariable. Ahora bien, a pesar de haber arribado a la conclusión anotada, la colegiatura consideró que no era viable declarar la ineficacia del traslado, puesto que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva de la obligación, en razón a que la acción fue iniciada el 10 de mayo del año 2017, esto es por fuera del término trienal previsto por el artículo 488 del CST, plazo que consideró debía contabilizarse desde el 12 de mayo 2009, cuando la actora conoció de los perjuicios originados en su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Planteado así el asunto, de entrada, encuentra la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, toda vez que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2611-2020, tiene adoctrinado que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de la obligación; lo cierto es que, tratándose del asunto sometido a escrutinio, ello resulta inaplicable. Así se ha afirmado porque de un lado, el pedimento de la nulidad o ineficacia tiene su nexo de causalidad en un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, como lo es la pensión, y de otro, por cuanto tales pretensiones son simplemente declarativas, pues se relacionan con la expectativa de mantener inalterable la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. Sobre el particular, en la última de las sentencias citadas, esto es, la CSJ SL2611-2020, reiterada en la decisión CSJ SL5254-2021, se precisó lo siguiente: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (Subraya ahora la Sala) Siguiendo el precedente que se acaba de transcribir, el que resulta aplicable al caso de autos, emerge evidente que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la accionante pretende la declaratoria de nulidad o ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues, se insiste, pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones, lo que conduce a tener esta reclamación como imprescriptible. Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera. De suerte que, habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado y afiliación al RAIS de la demandante, con las consecuencias del caso, y para fundamentar su decisión estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Porvenir S.A. le suministró a la actora la información concreta sobre las desventajas que acarreaba tal decisión. Aseguró que dentro del plenario no existía medio de convicción que acreditara la realización de un estudio sobre la calidad de beneficiaria del régimen de transición de Muñoz de Mora, o se le hubiera informado sobre su pérdida; tampoco se probó que se le comunicara sobre los aportes que debía realizar para adquirir la prestación, ni el valor de la pensión que percibiría. De las declaraciones rendidas por los testigos, estimó que la vinculación no fue libre y espontánea, lo que no se contradecía con la documental allegada por Porvenir, pues estas no registraban el suministro de información a la demandante al momento del traslado. Así, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, y las consecuencias de esta, para adoptar una decisión consciente e informada. Finalmente, precisó que no era posible el reconocimiento de la pensión en los términos solicitados en la demanda inicial, debido a que no se podían establecer los valores que se debían tener en cuenta, dado que solo con la decisión adoptada [la del juzgado] se reactivaba la afiliación de la actora al régimen de prima media. De esta manera, ordenó a Colpensiones estudiar la viabilidad del reconocimiento pensional, una vez se hiciera efectiva la afiliación de la actora al RPM. Pues bien, con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente memorar el criterio adoptado por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, adoctrinó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Las subrayas son de la Sala). La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, pone al descubierto que el a quo no se equivocó en su decisión, pues su planteamiento, tuvo el propósito de no permitir que se desconociera el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Bajo las anteriores circunstancias, tal y como lo dice la jurisprudencia transcrita, la carga de la prueba se invierte y era Porvenir S.A., quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la demandante la información de manera correcta, oportuna y veraz, como lo dispuso el juzgado, lo cual no hizo. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, es claro que acertó el sentenciador de primer grado en centrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella esta en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias, lo cual lejos estuvo de realizar la citada AFP. En efecto, en el proceso no aparece prueba de que la pasiva hubiere suministrado la información que se requería, como lo puso de presente el testigo Rodrigo Vásquez González en su declaración obrante en el CD de folio 172, en la que al preguntársele sobre las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional de la demandante, concretamente frente a la pregunta realizada atinente a: «¿Usted sabe o le consta si para el momento de la afiliación la señora Luz Marina se le habló de las ventajas y desventajas que podía tener este traslado?» (min. 16:30), contestó: «Si claro, a nosotros nos dijeron que si nos afiliábamos a Porvenir que nos podíamos pensionar a la edad que quisiéramos, sino estoy mal nos dijeron eso, y que nos íbamos a pensionar, tal vez nos dijeron que nos pensionábamos con el 100% del sueldo que estuviéramos devengando». Y al indagársele si les fueron informadas las desventajas del RAIS, contestó «No, de ninguna desventaja». Más adelante, a la pregunta «¿El asesor les informó las consecuencias que tenía dejar el fondo, en ese entonces Colpensiones, Instituto de Seguros Sociales?» (min. 21:15), respondió: «No, nos informaron las ventajas, pero las consecuencias no». De igual forma, el testigo Aubdias Guluma, declaró: (Min. 27:35) P: ¿Usted sabe o le consta si el asesor de Porvenir en ese momento le habló de las consecuencias del traslado, de las ventajas y desventajas que iba a tener ella? R: Si, ella explicó las ventajas de Porvenir, que era que se pensionaba con menor edad, y que iba a obtener algunos beneficios con Porvenir. (Min 31:47) P: ¿Les explicaron las ventajas o desventajas que tenía de dejar el régimen de prima media con prestación definida, es decir, en ese entonces el Instituto de Seguros Sociales? R: Si, tanto es así que explicaron y nos manifestaron en varias oportunidades de que el Seguro Social se iba a acabar y nos trajo como un recorte de periódico donde decía que mire que el seguro social se iba a acabar y que, por supuesto, la pensión iba a quedar. De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario del traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como que: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE […]» como aparece en la documental visible a folio 121, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021). De otra parte, importa precisar que, tampoco resulta necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019). Ahora bien, la declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, debe precisar la Sala que, aunque en la demanda inaugural la parte actora solicitó se condenara a la pasiva al reconocimiento de la correspondiente pensión, la juez se abstuvo de hacerlo, sin que contra dicha decisión se manifestara inconformidad alguna; de tal suerte que al conocer en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, no es posible alterarla. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL967-2022 Radicación n.° 84338 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MUÑOZ DE MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Luz Marina Muñoz de Mora demandó con el propósito que se declare «la nulidad de afiliación en pensión» al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuada el 1 de abril Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2000 a través de Porvenir S.A.. En consecuencia, solicitó se ordene a Porvenir S.A trasladar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros; así mismo se disponga que la última citada active su vinculación en el régimen de prima media con prestación definida y, le reconozca y pague la pensión de vejez en los términos de la Ley 797 de 2003, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resulte demostrado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de abril de 1959; se afilió por primera vez al ISS el 2 de julio de 1976 y estuvo a él vinculada hasta el 31 de agosto de 1992; que entre el 2 de diciembre de 1992 y el 31 de enero de 1995 perteneció a Cajanal; que retornó al ISS el 1 de febrero de 1995 y se mantuvo en dicha entidad hasta el 30 de marzo de 2000.

Explicó que el 1 de abril de 2000, momento para el cual contaba con 40 años de edad y reunía 798 semanas cotizadas, Porvenir SA le suministró el formulario de vinculación, el cual suscribió, en razón a que los asesores de la referida sociedad «gestionaron de manera engañosa su traslado» pues no se le informó de manera completa, veraz y suficiente sobre las implicaciones del cambio de sistema pensional, tampoco las características del régimen de ahorro individual, sus ventajas, ni las diferencias frente al de prima media; ni se le comunicó la posibilidad de retractarse de la Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliación. Señaló que el 7 de octubre de 2007, previa solicitud, el ISS le informó que no era posible regresar al RPM debido a la limitación por edad; y que, aduciendo la misma razón, Porvenir el 28 de abril de 2009 le negó el traslado al régimen administrado por Colpensiones.

Agregó que el 30 de marzo de 2009, solicitó una vez más a Porvenir el cambio de sistema y lo propio hizo a Colpensiones en solicitudes del 11 y 12 de mayo de 2009. Relató que el monto de la mesada calculada en el RPM resulta superior al que le reconociere la administradora del RAIS demandada. Añadió que el 10 marzo de 2017 radicó petición ante Porvenir S.A. solicitando le fueran explicadas las modalidades pensionales y el monto de la prestación, sin que existiera respuesta de ello.

Finalmente expuso que el 23 de marzo de 2017 presentó reclamación ante Colpensiones, sin obtener pronunciamiento por parte de dicha entidad (f.º 68-85). Al dar respuesta a la demanda (f.º 96-102) Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento de la actora y afiliación a la entidad; frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa argumentó que la decisión de traslado de régimen de la demandante fue libre y espontánea y, como consecuencia de ello, perdió el beneficio de la transición. Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 4 A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que denominó carencia de título para pedir, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación, y la innominada o genérica.

Por su parte Porvenir S.A. igualmente se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra (f.º 143-150). De los hechos, admitió la fecha de nacimiento de Muñoz de Mora, la gestión realizada por los asesores en el trámite de traslado, la edad al momento del cambio de sistema, las solicitudes presentadas y su respuesta; frente a los demás expresó no constarle o no ser ciertos.

En su defensa sostuvo que el consentimiento de la actora no se encuentra viciado, pues su afiliación se realizó de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, como quedó registrado en el formulario de vinculación, de manera que no era posible declarar la nulidad deprecada. Anotó que los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones recibían permanentemente capacitación a fin de garantizar una asesoría adecuada.

Agregó que la demandante tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive de abstenerse de suscribir el formulario de afiliación, sin que así lo hiciera, dado que encontró conveniente para sus intereses vincularse al RAIS, en donde, además, permaneció, ratificando con ello su voluntad de pertenencia. Como excepciones propuso la de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 5 demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de agosto de 2018 (f.º 172-173), resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado del régimen realizado por la señora Luz Marina Muñoz de Mora el 1 de abril de 2000, entre el entonces Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Segundo: Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual de la señora Luz Marina Muñoz de Mora a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones, quien deberá reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueron trasladados sin dilación alguna.

Tercero: Ordenar a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones a que una vez recepcione los aportes y demás valores acá ordenados en favor de la demandante, señora Luz Marina Muñoz de Mora, proceda a hacer el estudio de su pensión aplicando la Ley 797 de 2003 y a partir del 19 de abril de 2016, como fue solicitada en la demanda. Cuarto: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

Quinto: Costas serán a cargo de Porvenir S.A. tásense las agencias en un smlmv. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 6 consulta surtido en favor de Colpensiones, en fallo de 3 de octubre de 2018 (f.º 181a - 183) revocó la sentencia del juzgado y en su lugar declaró probada la excepción de prescripción; en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, tras estimar que la demandante se trasladó al RAIS el 28 de febrero de 2000 (f.º 121) y, que el 11 de mayo de 2009 solicitó su retorno al RPM (f.º 12) recordó que la petición de ineficacia de cambio de régimen pensional se fundó en la falta de información que debía proporcionar Porvenir S.A. a la actora, que le permitiera conocer las consecuencias, implicaciones y desventajas que le traía el traslado de régimen.

A continuación, trajo a colación las decisiones «radicado 33083 del 22 de noviembre 2011, radicado 31989 de 9 septiembre de 2008» y expuso que según esta última sentencia, las administradoras de pensiones estaban ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional y tenían el deber de cumplir con las obligaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, con suma diligencia, prudencia y pericia. Además, anotó que según este pronunciamiento, a las AFP se le adjudicó el deber de información, el cual debía presentarse desde la etapa anterior a la afiliación «hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, de manera completa y comprensible en materia de alta complejidad, con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor, así como el alcance de orientar al potencial afiliado».

Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que la Corte, en la decisión citada, enseñó que tratándose de asuntos de consecuencias mayúsculas, como la elección del régimen pensional, trasciende al simple deber de información y las administradoras tienen el deber del buen consejo, que las compromete a un ejercicio más activo, dando «a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y aún a llegar, si fuera el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica».

Resaltó que esta Sala ha explicado que se produce engaño, cuando el profesional que debe tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue, guarda silencio, y, de esa manera, en la diligencia debida «se traduce en un traslado de la carga de la prueba de la actora a la AFP Porvenir, por ser la entidad con la que se realizó el traslado de régimen».

En seguida, aseveró que según lo anterior, Porvenir S.A. debió cumplir con el deber de informar las diferentes alternativas e inconvenientes del régimen de ahorro individual y, eventualmente desanimar o, desestimar la pretensión de la parte actora, si el trasladó le iría a perjudicar. Precisó que el incumplimiento de esta obligación, según la sentencia CSJ SL12137-2014, traía como consecuencia la ineficacia del traslado.

Explicó que la administradora del RAIS, debió acreditar que el traslado del régimen de las accionante se realizó con el lleno de los requisitos legales de manera libre y Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 8 espontánea, sin presiones, y que la información necesaria para el mismo, en la que se debe indicar tantos sus beneficios como sus perjuicios, fue proporcionada de manera inequívoca.

Advirtió que en el proceso no se encontraba prueba alguna dirigida a acreditar el suministro de información a la actora al momento de realizar el traslado del régimen pensional, pues no se demostró que se le hubiere comunicado las consecuencias del cambio de régimen y, menos aún, las desventajas o ventajas que traería dicho cambio, por lo que quedaba claro que no se le brindó la explicaciones idóneas al momento del traslado, como en qué condiciones les sería reconocido su derecho pensional, especificándole el capital que debía ahorrar a efectos de cumplir con dicha expectativa, lo que era carga del administrador, atendiendo el deber del buen consejo.

Después, argumentó que la manifestación de voluntad que realizó la demandante en el formulario de afiliación a Porvenir S.A, no constituía medio probatorio que permitiera inferir que le fue proporcionada la información adecuada y veraz en los términos referidos en precedencia, como quiera que no se acreditó el cumplimiento de esta obligación. De esta manera, concluyó que Porvenir S.A. omitió en el momento de traslado de régimen, el 28 de febrero de 2000, el deber de información que tenía con la accionante, en los términos explicados antes, pues no comunicó las condiciones que debía cumplir para el derecho pensional y las Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencias derivadas del cambio de régimen, lo que tenía como consecuencia la ineficacia del traslado.

Precisó además que para ello no tenía incidencia alguna que la accionante no fuera beneficiaria del régimen de transición o, que no contará con 15 años de servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues tales circunstancias no tenían relación «con la información que se le debía suministrar a la actora cuando se trasladó al régimen», para lo que se apoyó en la «sentencia de casación laboral STL11385 del 18 de julio de 2017 radicado 47647».

No obstante lo anterior, puso de presente que en razón a que estaba conociendo del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, existía la obligación del examen del medio exceptivo de prescripción propuesto por esta entidad, el cual resultaba próspero, ya que la solicitud de retorno, según se infería de las documentales obrantes a folio 12 a 14, databa del 12 de mayo de 2009, momento para el cual según dicho escrito, «ya conocía de los perjuicios del traslado, al margen de que hubiese presentado peticiones de traslado anteriores», y que desde esa fecha hasta el 10 de mayo de 2017 cuando se presentó la demanda (folio 86), había transcurrido más del término trienal, lo que obligaba a la absolución de las demandadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Colpensiones y Porvenir S.A. que se estudian en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2009 (sic), como violación de medio.

Y por aplicación indebida los artículos 48 de la Constitución Política de Colombia (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005); 1, 13, literales b, e, f y g, 33, 36, 79, 113, 114, 128 y 151, parágrafo, de la Ley 100 de 1993; 1508, 1624, 1740, 1741, 1742 y 2085 del Código Civil; 85 de la Ley 489 de 1998; y 100 del Código del Comercio, como violación de fin.

Para iniciar, destaca que ninguna de las demandadas interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el juez, que acogió íntegramente las pretensiones de la demanda. Además, asegura, no era procedente estudiar el asunto bajo el grado jurisdiccional de consulta, en tanto el Estado no es garante de las prestaciones reconocidas por Porvenir S.A. y Colpensiones.

Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresa que Porvenir S.A. es una sociedad comercial anónima, privada o particular, cuyo objeto social es la administración de fondos de pensiones y cesantías; y Colpensiones, una empresa industrial y comercial del Estado que desarrolla actividades de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, conforme lo señala el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, de manera que la Nación no es garante de ninguna de las dos empresas, en tanto ambas responden con su propio patrimonio.

Anota que el hecho de que el Estado garantice la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, no conlleva la suscripción de garantías a favor de las empresas que manejan o administran fondos de pensiones, pues cada uno tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente.

Añade que si se llegara a aceptar que la Nación es garante de la administradora del régimen de prima media, la consulta no puede beneficiar a Porvenir S.A., de manera que la sentencia de primera instancia quedó ejecutoriada frente a tal sociedad, que es la obligada a efectuar el traspaso del saldo a Colpensiones. Insiste que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 69 CPTSS por haber surtido el grado jurisdiccional de consulta en favor de las demandadas.

Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse en segundo grado en todos los asuntos, siempre que la sentencia de primera instancia le sea adversa, se formule o no recurso de apelación. Copia, apartes de la sentencia CSJ STL7382-2015, y concluye que no le asiste razón a la censura, pues la Nación es garante de las condenas impuestas a su cargo.

Porvenir S.A. alega que la sentencia que fue revocada en virtud de la consulta en favor de Colpensiones no puede mantenerse incólume, pues de ser así, se le impondría a la administradora del régimen de prima media la carga de recibir en traslado, los aportes de la actora, sin haber sido condenada a ello. VIII. CONSIDERACIONES De entrada, debe decir la Sala que resulta desenfocado el ataque de la recurrente cuando asegura que el Tribunal estudió el asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Porvenir S.A., pues como se evidencia en los antecedentes de esta decisión, tal garantía se surtió exclusivamente en favor de Colpensiones.

Definido lo anterior, la Corte centrará su estudio en determinar si el juzgador incurrió en un yerro jurídico al realizar el análisis de la controversia en aplicación del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 13 14 de la Ley 1149 de 2007, se repite, a favor de la administradora del régimen de prima media.

De otra parte como el ataque se presenta por la vía directa, es necesario precisar que está por fuera de discusión que la demanda inicial fue presentada el 10 de mayo de 2017 (f.º 86) y la sentencia de segunda instancia fue proferida el 3 de octubre de 2018 (f.º 181 a - 183) esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 en la ciudad de Bogotá, que fue el 1 de julio de 2011 según el Acuerdo PSA8172 de 2011.

Pues bien, para la Sala el Tribunal no se equivocó al conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, debido a que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, prevé que, en casos como el presente, las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, Departamento, Municipio, o a las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, como ocurre tratándose de Colpensiones, deben ser revisadas por el superior, en consulta.

Así en proveídos CSJ STL7382-2015, CSJ AL8008-2016 y CSJ AL5073-2017, se ha definido que cuando los fallos sean total o parcialmente desfavorables a la entidad aquí demandada, el Tribunal tiene la obligación de revisar las condenas. Y como a Colpensiones se le impartió la orden de reactivar la afiliación de la actora en régimen solidario de prima media con prestación definida, lo cual, sin duda es una decisión adversa a dicha entidad, resultaba imperioso para Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 14 el operador judicial estudiarla en el grado jurisdiccional de consulta.

Esta corporación tiene adoctrinado que, conforme al precepto enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones, como por ejemplo se dijo en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la CSJ AL4848-2015, en los siguientes términos: […] En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese orden de ideas, no se puede atribuir al sentenciador la trasgresión del ordenamiento jurídico, en la medida que el juzgado emitió condena en contra de Colpensiones, para que recibiera los aportes que en Porvenir S.A. tenía la demandante, y procediera a «reactivar su Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliación y recibir los conceptos que le fueron trasladados sin dilación alguna», al igual «que una vez recepcione los aportes y demás valores acá ordenados en favor de la demandante, señora Luz Marina Muñoz de Mora, proceda a hacer el estudio de su pensión aplicando la Ley 797 de 2003 y a partir del 19 de abril de 2016, como fue solicitada en la demanda», todo lo cual se derivaba de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS.

Y en consecuencia de la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y por tanto el retorno de la actora al RPM, declarado por el juez de primer grado, se generaban varias incidencias para ese régimen, como son: reincorporar a la afiliada como si nunca hubiera migrado y eventualmente reconocerle a él o a sus beneficiarios las prestaciones que legalmente les correspondiera.

Por ello, conforme al mandato consagrado en el artículo 69 del ordenamiento procesal del trabajo, el Tribunal estaba compelido a surtir la consulta a favor de Colpensiones (CSJ SL18270-2017). Así las cosas, no prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Política de Colombia, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 CST y, la infracción directa de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 113, 114, 271 y 272 de la misma Ley 100.

Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 16 Expresa: Téngase en cuenta que desde la presentación de la demanda se ha buscado el traslado de régimen de PORVENIR S.A. a COLPENSIONES con la única finalidad de recibir ulteriormente EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ a la que tiene derecho, tanto así que en el fallo de primera instancia se ordenó a COLPENSIONES estudiar la procedencia de la pensión, motivo por el que resulta falto de toda sindéresis colegir que operó el fenómeno de la prescripción trienal previsto en los artículos 488 C.S.T., 151 CPT, ya que los ACTOS DECLARATIVOS PUEDEN DEMANDARSE SIN LIMITACIÓN EN EL TIEMPO, para luego si examinar la posibilidad de que la actora pueda ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ.

(Mayúsculas del original). Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL1421-2019 y expresa que no era posible aplicar la prescripción debido a que el fin último de la demanda no es otro que buscar el reconocimiento del derecho pensional. X. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones señala que la declaratoria de la prescripción es solo uno de los pilares de la providencia impugnada, pues el Tribunal consideró además que la actora no acreditó vicio en el consentimiento.

Añade que al momento en que se efectuó el traslado de régimen pensional, no era exigible el cumplimiento del deber de la doble asesoría y que de ordenarse la devolución de los aportes, deberá disponerse el retorno, no solo de los saldos que figuren en la cuenta de ahorro individual, sino también de las cuotas de administración y rendimientos.

Porvenir S.A argumenta que el artículo 488 CST y 151 Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 17 CPTSS señalan el término de tres años «para que opere la prescripción de las leyes sociales, como se puede identificar también las que pertenecen al sistema general de pensiones». Expresa que de no operar tal figura, se introduciría un elemento de total inseguridad jurídica al acto de selección y traslado de régimen pensional.

Añade que la demandante no retornó al RPM dentro de la oportunidad legalmente prevista y que la obligación de la doble asesoría solo nació hasta el año 2014, de conformidad con la Ley 1748 de 2014. XI. CONSIDERACIONES El cuestionamiento de orden jurídico que la censura le atribuye a la decisión recurrida y que la Sala está llamada a dilucidar, se centra en determinar si el sentenciador de la alzada erró al declarar probada la excepción de prescripción de cara a la pretensión encaminada a lograr la ineficacia del cambio de Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por falta de información. Para resolver el asunto importa recordar que el Tribunal dio por acreditado que Porvenir S.A. no le suministró a la demandante la información suficiente, clara y precisa para que se cambiara de régimen pensional, fundamento fáctico que, dada la vía de ataque seleccionada, resulta invariable.

Ahora bien, a pesar de haber arribado a la conclusión Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 18 anotada, la colegiatura consideró que no era viable declarar la ineficacia del traslado, puesto que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva de la obligación, en razón a que la acción fue iniciada el 10 de mayo del año 2017, esto es por fuera del término trienal previsto por el artículo 488 del CST, plazo que consideró debía contabilizarse desde el 12 de mayo 2009, cuando la actora conoció de los perjuicios originados en su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Planteado así el asunto, de entrada, encuentra la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, toda vez que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2611- 2020, tiene adoctrinado que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de la obligación; lo cierto es que, tratándose del asunto sometido a escrutinio, ello resulta inaplicable.

Así se ha afirmado porque de un lado, el pedimento de la nulidad o ineficacia tiene su nexo de causalidad en un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, como lo es la pensión, y de otro, por cuanto tales pretensiones son simplemente declarativas, pues se relacionan con la expectativa de mantener inalterable la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre el particular, en la última de las sentencias citadas, esto es, la CSJ SL2611-2020, reiterada en la decisión CSJ SL5254-2021, se precisó lo siguiente: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 20 sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (Subraya ahora la Sala) Siguiendo el precedente que se acaba de transcribir, el que resulta aplicable al caso de autos, emerge evidente que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la accionante pretende la declaratoria de nulidad o ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues, se insiste, pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones, lo que conduce a tener esta reclamación como imprescriptible.

Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera. De suerte que, habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado y afiliación al RAIS de la demandante, con las consecuencias del caso, y para fundamentar su decisión estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Porvenir S.A. le suministró a la actora la información concreta sobre las desventajas que acarreaba tal decisión. Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 21 Aseguró que dentro del plenario no existía medio de convicción que acreditara la realización de un estudio sobre la calidad de beneficiaria del régimen de transición de Muñoz de Mora, o se le hubiera informado sobre su pérdida; tampoco se probó que se le comunicara sobre los aportes que debía realizar para adquirir la prestación, ni el valor de la pensión que percibiría. De las declaraciones rendidas por los testigos, estimó que la vinculación no fue libre y espontánea, lo que no se contradecía con la documental allegada por Porvenir, pues estas no registraban el suministro de información a la demandante al momento del traslado.

Así, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, y las consecuencias de esta, para adoptar una decisión consciente e informada. Finalmente, precisó que no era posible el reconocimiento de la pensión en los términos solicitados en la demanda inicial, debido a que no se podían establecer los valores que se debían tener en cuenta, dado que solo con la decisión adoptada [la del juzgado] se reactivaba la afiliación de la actora al régimen de prima media.

De esta manera, ordenó a Colpensiones estudiar la viabilidad del reconocimiento pensional, una vez se hiciera efectiva la afiliación de la actora al RPM. Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 22 Pues bien, con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, es pertinente memorar el criterio adoptado por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, adoctrinó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 23 explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 24 afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 25 conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 26 en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, pone al descubierto que el a quo no se equivocó en su decisión, pues su planteamiento, tuvo el propósito de no permitir que se desconociera el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Bajo las anteriores circunstancias, tal y como lo dice la jurisprudencia transcrita, la carga de la prueba se invierte y era Porvenir S.A., quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la demandante la información de manera correcta, oportuna y veraz, como lo dispuso el juzgado, lo cual no hizo. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, es claro que acertó el sentenciador de primer grado en centrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella esta en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias, lo cual lejos estuvo de realizar la citada AFP.

En efecto, en el proceso no aparece prueba de que la pasiva hubiere suministrado la información que se requería, como lo puso de presente el testigo Rodrigo Vásquez González Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 27 en su declaración obrante en el CD de folio 172, en la que al preguntársele sobre las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional de la demandante, concretamente frente a la pregunta realizada atinente a: «¿Usted sabe o le consta si para el momento de la afiliación la señora Luz Marina se le habló de las ventajas y desventajas que podía tener este traslado?» (min. 16:30), contestó: «Si claro, a nosotros nos dijeron que si nos afiliábamos a Porvenir que nos podíamos pensionar a la edad que quisiéramos, sino estoy mal nos dijeron eso, y que nos íbamos a pensionar, tal vez nos dijeron que nos pensionábamos con el 100% del sueldo que estuviéramos devengando».

Y al indagársele si les fueron informadas las desventajas del RAIS, contestó «No, de ninguna desventaja». Más adelante, a la pregunta «¿El asesor les informó las consecuencias que tenía dejar el fondo, en ese entonces Colpensiones, Instituto de Seguros Sociales?» (min. 21:15), respondió: «No, nos informaron las ventajas, pero las consecuencias no».

De igual forma, el testigo Aubdias Guluma, declaró: (Min. 27:35) P: ¿Usted sabe o le consta si el asesor de Porvenir en ese momento le habló de las consecuencias del traslado, de las ventajas y desventajas que iba a tener ella? R: Si, ella explicó las ventajas de Porvenir, que era que se pensionaba con menor edad, y que iba a obtener algunos beneficios con Porvenir.

(Min 31:47) P: ¿Les explicaron las ventajas o desventajas que tenía de dejar el régimen de prima media con prestación definida, es decir, en ese entonces el Instituto de Seguros Sociales? R: Si, tanto es así que explicaron y nos manifestaron en varias oportunidades de que el Seguro Social se iba a acabar y nos trajo Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 28 como un recorte de periódico donde decía que mire que el seguro social se iba a acabar y que, por supuesto, la pensión iba a quedar.

De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario del traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como que: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE […]» como aparece en la documental visible a folio 121, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021). De otra parte, importa precisar que, tampoco resulta necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 29 años para pensionarse.

Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Ahora bien, la declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y demás sumas que se encuentren depositadas en la cuenta de ahorro individual. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 30 consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, debe precisar la Sala que, aunque en la demanda inaugural la parte actora solicitó se condenara a la pasiva al reconocimiento de la correspondiente pensión, la juez se abstuvo de hacerlo, sin que contra dicha decisión se Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 31 manifestara inconformidad alguna; de tal suerte que al conocer en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, no es posible alterarla.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el, 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA MUÑOZ DE MORA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral segundo de la decisión de primer grado emitida el 22 de agosto de 2018 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y Radicación n.° 84338 SCLAJPT-10 V.00 32 comisiones, con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.