Radicación n.° 78845 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL967-2020 Radicación n.°78845 Acta 7 Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte 2020. La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario que promovió CARLOS MANUEL TRES PALACIOS URIBE contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Carlos Manuel Trespalacios Uribe demandó a Termotécnica Coindustrial con el fin de que se le condenara al pago de la pensión sanción contemplada en el «artículo 133 de la Ley 100 de 1993», dada la negligencia de la empresa en realizar los pagos correspondientes «al sistema de seguridad social integral». Además, que se «compute a la pensión sanción» a la que tiene derecho, la «INDEXACIÓN de la 1ª mesada pensional», con fundamento en el promedio de salarios devengados en el último año de servicios, «proporcional al que habría correspondido (…) en caso de reunir requisitos para acceder a pensión de vejez en el régimen de prima media -ISS- y actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE», lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, arguyó que inició la prestación de sus servicios a la accionada de manera interrumpida a partir del 10 de junio de 1970 en Cartagena hasta el 1 de febrero de 1986 en Antioquia, por lo que completó 4460 días, 12 años, 4 meses y 20 días. Narró que fue despedido sin justa causa el 1 de febrero de 1986; que durante su vinculación, existieron periodos en los cuales no fue afiliado al sistema general de pensiones, como a continuación se ilustra: del 1 de febrero al 25 de julio de 1974, desde el 4 de junio de 1980 hasta el 26 de abril de 1981, del 5 de agosto de 1982 al 23 de septiembre de 1983 y a partir del 2 de junio de 1985 hasta el 1 de febrero de 1986.

Agregó que durante el transcurso de la relación laboral se le «descontó por concepto de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), las sumas correspondientes al aporte según lo devengado hacía salud y pensión»; que para 1980 ascendió a $2982, para 1981 el valor de $1148, para el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 1982 y 23 de septiembre de 1983, los valores de $5332 y $12634 respectivamente, lo que se observa en los certificados de «Retención en la Fuente».

Insistió que en el reporte de semanas cotizadas del Instituto de Seguros Sociales en los períodos de enero de 1967 a julio de 2009, «no figuran los pagos de las etapas» del 4 de junio de 1980 al 26 de abril de 1981 y del 5 de agosto de 1982 al 23 de septiembre de 1983, los «cuales fueron descontados» y «no destinadas al sistema de seguridad social en pensión».

Dijo que desde el 18 de marzo de 2002 hasta el 2009, realizó solicitudes de corrección de historia laboral y de reconocimiento de pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales, petición que se le negó mediante la Resolución n.º 011323 de 2009, bajo el argumento de que no cumplía con el tiempo mínimo exigido para acceder a la prestación. Indicó que ante la negativa de la entidad de seguridad social, acudió a la sociedad empleadora, para que se le expidiera una copia de su historia laboral, pedimento que no fue atendido bajo el argumento que esa documental es destruida después de 20 años.

Agregó que en el 2012, pidió de nuevo su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, la que se despachó de manera desfavorable, bajo el argumento que solo reunía 815 semanas, por ende no alcanzó la totalidad de los requisitos. Enfatizó que cuenta con 71 años, que no ha logrado acceder a su prestación por vejez, por falta de cotización de las semanas que no le fueron canceladas por la entidad accionada (f.º 1 a 7; 9 a 13).

Termotécnica Coindustrial S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, no admitió ninguno de los hechos, propuso las excepciones de cosa juzgada, buena fe, prescripción, inexistencia de las obligaciones a cargo del demandado y compensación (f.º 126 a 137). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en fallo del 7 de junio de 2016 (f.° 239CD, 240 y 241) resolvió, PRIMERO: CONDENAR a la sociedad TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., a reconocer y pagar al señor CARLOS MANUEL TRESPALACIOS URIBE la pensión restringida de jubilación o de jubilación de que trata el art. 8 de la Ley 171 de 1961 a partir del 1 de diciembre de 2012 en cuantía de $612.810, cuyo retroactivo pensional causado y no cancelado entre el 1 de diciembre de 2012 a 31 de mayo de 2016, asciende a la suma de $31.446.003, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, a partir del 1 de junio de 2016 la sociedad TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., debe continuar reconociendo y cancelando al señor TRESPALACIOS URIBE, la suma de $695.165 junto con los reajustes anuales, legales y mesadas adicionales de junio y de diciembre.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. (…) Negrillas del original. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 28 de marzo de 2017 (f.º 255CD; 256 y 257), por apelación de la sociedad demandada confirmó la decisión del a quo. De manera preliminar, señaló que se relevaba de estudiar la excepción de cosa juzgada, propuesta por la accionada, por cuanto el juez de primer grado, en audiencia del artículo 77 del CPTSS la declaró no probada, decisión que se impugnó y confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, señaló que el artículo 8 de la Ley 171 de 1988, contiene varios escenarios para que el afiliado o el trabajador acceda a la pensión […] el primero, que el trabajador sea despedido luego de haber laborado 10 años y menos de 15 continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley, si para entonces tiene cumplidos 60 años de edad o desde la fecha en que los cumpla luego del despido; un segundo si el despido del trabajador ocurre luego de 15 años de servicios, la pensión se reconoce una vez el trabajador cumpla 50 años de edad o desde la fecha del despido, si los hubiere cumplido y, un tercer escenario, cuando el retiro del servicio al trabajador es voluntario, la pensión se reconocerá cuando alcance 60 años de edad.

Como hechos fuera de discusión, indicó que el demandante trabajó por un período de 12 años, 8 meses y 23 días, que el vínculo finalizó por parte de la accionada el 1 de febrero de 1986 sin una justa causa, por lo que se originó la prestación que reclama; que la edad es un requisito de exigibilidad, en concordancia con la providencia CSJ SL, 31 jul. 2013, rad. 48887.

Agregó que de acuerdo con la sentencia «con radicación 45545 de 2011», la pensión especial consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, […] se causa desde el momento en que el trabajador es despedido sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicio, que corresponde a la pensión sanción o, cuando el retiro voluntario se presenta después de 15 años de servicios sin que interese el tiempo laborado para el empleador hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, por cuanto dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el Instituto de Seguros Sociales y corren a cargo exclusivo del empleador.

Indicó que en el sub examine, […] cuando se desvinculó el demandante en el año de 1980 (sic) y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades» en consecuencia, al Señor Carlos Manuel Trespalacios Uribe le asiste derecho a que la demandada Termotécnica Coindustrial S.A. le reconozca y pague la pensión sanción a partir de la fecha indicada por el juez de primera instancia, esto es, 1 de diciembre 2012, aunque, a juicio de la Sala, debió otorgarse a partir del momento en que la actora alcanzó 60 años de edad, es decir, a partir del 1 de diciembre 2002, pero como este no fue un aspecto apelado, la Sala no puede hacer más gravosa la situación del único apelante, razón por la cual se mantendrá la fecha determinada por el a quo.

En lo que refiere a la cuantía, no sé hizo reparo a lo decidido por el a quo y además, el número de días laborados por el actor contabilizados en esta instancia son mayores a los que obtuvo la primera instancia, por lo que también de modificar el fallo en este aspecto, se haría más gravosa la situación de la única apelante, luego, también se confirmará la decisión en este aspecto.

Por último, la prestación se debe reconocer en 14 mesadas, por cuanto, como se explicó, se causó con anterioridad vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y convertida en instancia, se revoque en todas sus partes la proferida por el a quo; de manera subsidiaria que, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia dictada el 28 de marzo de 2017, convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el día 7 de junio de 2016, para en su lugar absolver a mi representada de la totalidad de [las] pretensiones incoadas en la demanda.

De manera subsidiaria solicito se CASE TOTALMENTE la sentencia dictada el 28 de marzo de 2016 (sic), Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia deberá ordenar a la demandada convalidar para efectos pensionales, los períodos de prestación del servicio en los que no existieron cotizaciones para los riesgos de IVM en beneficio del actor y absolverla de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Negrilla del original. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán de manera conjunta, a pesar de dirigirse por vías diferentes, al tener la misma finalidad y acusar similar elenco normativo. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966, 259 del CST y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Para la fundamentación de la acusación expone que, · Que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada a través de diferentes contratos por duración de la obra o labor determinada, por espacio de 12 años, 8 meses y 23 días. · Que no se llevó a cabo en todos los contratos que se celebraron con el actor afiliación y pago de aportes al ISS para los riesgos de IVM, por cuanto en algunos municipios no hubo cobertura de dicho instituto con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. · Que el último contrato de trabajo celebrado con el actor terminó como consecuencia de la decisión unilateral y sin justa causa de la sociedad empleadora.

Afirma que el Colegiado para imponerle la condena de reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, argumentó que se encontraba probado que el contrato de trabajo terminó el 1 de enero de 1986 sin justa causa imputable al empleador, momento para el cual contaba con más de 10 años de servicios a la accionada. Expone que el yerro del Tribunal es palmario, cuando afirmó que la pensión sanción a su cargo, era independiente de la que llegare a reconocer el ISS.

Agrega que en el expediente se encuentran acreditados los contratos de trabajo que existieron entre las partes; que por existir llamamiento obligatorio a inscripción al ISS, la sociedad afilió y realizó aportes en su beneficio, no obstante precisó que durante 2 años y cinco meses no los efectuó; que ello respondió a que no era jurídica ni fácticamente posible llevarlo a cabo, lo que no le es imputable de ninguna manera; al efecto, copia el artículo 61 del Decreto 3041 de 1961 y concluye, que la finalidad de la pensión restringida de jubilación es prestacional; que la única conclusión admisible es que el empleador no está obligado a asumir el reconocimiento de una pensión de jubilación sino en el caso extremo la convalidación de los tiempos en los que no hubo cotizaciones.

RÉPLICA Indica el opositor demandante, que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se indicó de manera equivocada la fecha de su nacimiento, lo que ocasionó una errada tasación del retroactivo, por lo que se dejó de amparar las mesadas comprendidas entre el 2002 y parte de 2012, razón por lo que peticiona se corrija aquel error.

Expone que el cargo debe desestimarse por cuando involucra un «aspecto normativo», que no fue tenido en cuenta en la decisión impugnada; que la sentencia se apoyó en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que «gobierna el caso». CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del ad quem de ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966, 259 del CST y el 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Como errores de hecho enlista, 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que durante los diferentes contratos de trabajo por duración u obra determinada que existieron entre las partes, la entidad empleadora no realizó aportes al instituto de Seguros Sociales y por ende, no subrogó el riesgo de vejez del actor. 2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que durante los diferentes contratos de trabajo por duración u obra determinada que existieron entre las partes, la entidad demandada llevó a cabo la afiliación y pago de aportes respecto de aquellos contratos de trabajo que se ejecutaron en zonas geográficas en las que el ISS había llevado a cabo el llamamiento obligatorio a inscripción para los riesgos de IVM.

PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Confesión vertida en el hecho 4 de la demanda, en el sentido que la vigencia de los diferentes contratos que el demandante sostuvo con mi representada, solamente por espacio de 2 años y 5 meses no se llevaron a cabo aportes para los riesgos de IVM. 2. Historia laboral del demandante aportada por Colpensiones, que da cuenta de las cotizaciones llevadas a cabo por Termotécnica Coindustrial S.A., en beneficio el actor para riesgos de IVM.

Reitera los argumentos de la acusación anterior y sostiene que en el plenario, se acreditó con la historia aportada por Colpensiones y la confesión al hecho 4 de la demanda, que en vigencia de los contratos de trabajo que ató a las partes, por existir llamamiento obligatorio a inscripción al ISS se realizaron los aportes correspondientes.

RÉPLICA Insiste el opositor, que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se dirige a la imposición de la sanción al empleador por la terminación sin justa causa del contrato de trabajo, que consiste en el pago de una pensión. CONSIDERACIONES El Tribunal argumentó que se encontraba por fuera de controversia que el trabajador prestó sus servicios a la accionada por un espacio de 12 años, 8 meses y 23 días; que aparecía una relación de contratos que ilustraba unos extremos temporales, que fueron aceptados en la contestación de la demanda así como en la historia laboral que obra a folio 37; que fue despedido sin justa causa el 1 de febrero de 1986; que la prestación reclamada era la preceptuada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, independiente a la que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y se encontraba a cargo del empleador.

La censura afirma, que durante «algunos» contratos que se celebraron con Trespalacios Uribe, no se realizó la afiliación y pago de aportes al ISS para los riegos de IVM, por cuanto en «algunos» municipios no hubo cobertura de dicha entidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que no se estaba obligada a asumir el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero que si le asistía algún deber, su responsabilidad únicamente podría consistir en la «convalidación para efectos pensionales del tiempo en el que no hubo cotizaciones».

En los términos de la parte recurrente y de lo que se deduce de la demostración de las acusaciones, argumenta que al trabajador le aplicaría el régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el cual define la cobertura del Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Para abordar el sub lite, debe memorarse que acorde con la jurisprudencia, las pensiones restringidas de jubilación previstas en la Ley 171 de 1961, en sus categorías de pensión sanción y pensión restringida por retiro voluntario, no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, ya que las primeras constituyen obligaciones económicas, cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Sobre el particular, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, se refirió a varias providencias en las cuales se ha tratado el tema de la subrogación de la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en las que se señaló lo siguiente: Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.” Como se observa, las prestaciones contenidas en la disposición, no incluían como requisito para su causación la omisión de afiliación al sistema de IVM regido por el Instituto de Seguros Sociales.

De modo, que dicha carencia, no constituía un impedimento para que se configurara la pensión reconocida, ya que el derecho surgía de la conjugación de tiempos de servicio superiores a 10 años y la terminación unilateral sin justa causa. En esas condiciones, inane resulta analizar lo concerniente a la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales a partir del 10 de junio de 1970, hecho que subrogaría al empleador del pago de la pensión de jubilación por despido sin justa causa prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en los términos de la sociedad recurrente, por cuanto, el régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no comprende la prestación reconocida.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, la cual se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C, en el proceso ordinario que promovió CARLOS MANUEL TRESPALACIOS URIBE contra TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 15