República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaca' Laboral Sala sle Deacsalestlia N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL966-2023 Radicación n.° 95015 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de septiembre de 2021, en el proceso que adelantó HERNANDO RIVERA DELGADO en su contra y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA al que fue vinculado en calidad de litisconsorte necesario por pasiva LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Hernando Rivera Delgado llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 95015 la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA., con el objeto de que se declarara: i) la g nulidad» del traslado de régimen pensional realizado el 1 de septiembre de 1999; ii) la calidad de beneficiario de la transición pensional.

En consecuencia, pidió que se ordenara a Porvenir SA devolver a Colpensiones los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación, y a esta última entidad, reconocer la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 8 de junio de 2009, junto a los intereses moratorios o indexación de las sumas adeudadas, costas y lo que resultare probado extra y ultra petita.

De manera subsidiaria, pidió disponer en su favor la «devolución del bono pensional». Para fundamentar sus pretensiones narró que: nació el 8 de junio de 1949; cotizó al sistema pensional a través del ISS 609,43 semanas; el 1 de septiembre de 1999 se trasladó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir SA, administradora ante la cual reportó 325 semanas, de manera que reunió 934 semanas en toda su vida laboral, 729 de ellas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Expresó que a través de comunicación emitida por BBVA Horizonte, le fue realizada una proyección pensional y le fue informado que no era posible obtener la pensión de vejez en ninguno de los dos regímenes, pero que podía optar SCLA.IPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95015 por la devolución de saldos al arribar a los 62 arios; que solicitó el reconocimiento de la prestación, la cual le fue negada en oficio EPNI 11-3510 del 14 de diciembre de 2011, bajo el argumento según el cual no reunió el capital suficiente, ni el número de semanas necesarios para acceder a la garantía de pensión mínima; que le fue reconocida la suma de $6.873.897 por devolución de saldos.

Señaló que el 27 de julio de 2012 solicitó ante Porvenir SA el pago del bono pensional por los aportes realizados al ISS entre el 3 de julio de 1985 y el 30 de noviembre de 1988, sin obtener resultado favorable. Agregó que el 28 de febrero de 2014 pidió a Colpensiones la nulidad del traslado, teniendo en cuenta que BBVA Horizonte nunca le puso en conocimiento las consecuencias de dicho cambio «y prometiéndole prestaciones económicas que nunca le fueron cumplidas», así como el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 029 de 1990, frente a la cual no hubo respuesta (f.° 2-8, cdno. de primera instancia).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso (f.° 58-64, cdno. de primera instancia). De los hechos, solo aceptó la fecha de nacimiento del accionante. En su defensa, señaló que el demandante no reunió los requisitos legales para procurar el reconocimiento de la pensión de vejez. Agregó que la migración de régimen del SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 95015 demandante se realizó de forma voluntaria y conforme a las normas.

Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la sanción moratoria, innominada, buena fe, y la de cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA se opuso al éxito de las pretensiones (f.°88-133, cdno. de primera instancia).

Admitió las solicitudes de reconocimiento de pensión y de pago de bono pensional, así como las respuestas negativas brindadas. Expuso que la afiliación del demandante se produjo de forma libre, espontánea y sin presiones, tal y como se evidencia en el formulario de vinculación. Señaló que Rivera Delgado no ejerció su derecho al retracto, ni manifestó su deseo de retornar al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RSPMPD); que sus representantes comerciales están en constante capacitación, para que puedan explicar, de manera satisfactoria, las características, beneficios y limitaciones de cada sistema.

Agregó que, en criterio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el demandante no tiene derecho a la emisión de bono pensional por existir incompatibilidad. Como medios exceptivos invocó prescripción, y los que denominó inexistencia de la obligación., ausencia de derecho SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95015 sustantivo, carencia de acción, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda validez del traslado del actor al RATS a través de la vinculación al fondo de pensiones obligatorias administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, ratificación del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pago, buena fe, mala fe y enriquecimiento sin causa, compensación y la innominada o genérica.

Además, formuló demanda de reconvención. Pidió que de accederse a la pretensión de. nulidad» de la afiliación y «autorizarse el traslado de régimen», Rivera Delgado fuera condenado a reintegrar la suma cancelada por devolución de saldos, debidamente indexada. Reclamó costas. Reiteró que el señor Rivera se afilió a esa AFP de manera libre y voluntaria en el 1 de septiembre de 1999 y que, en razón a la falta de requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, le fue reconocida la devolución de saldos, aceptada en el valor de $6.873.897 Por auto del 3 de mayo de 2016 (f.°194-195, cdno. de primera instancia), el a quo ordenó la vinculación de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, que se opuso a las pretensiones, y no admitió ninguno de los supuestos fácticos relatados en el escrito inicial.

Luego de precisar que desconoce las circunstancias en que ocurrió el traslado de régimen del accionante. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95015 Expuso que no había lugar a la expedición de bono pensional en la medida en que Rivera Delgado oeste/ reportado tanto por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como por la POLICIA NACIONAL como beneficiario de sendas PENSIONES DE INVALIDEZ, más no de una ASIGNACIÓN DE RETIRO».

Acudió a las excepciones que tituló, Hernando Rivera Delgado no tiene derecho a recibir alguna prestación del RATS, por encontrarse percibiendo dos (2) prestaciones asimilables a las reconocidas por el régimen de prima media con prestación definida, la oficina de bonos pensionales no funge como entidad de previsión social, ni fondo, ni administrador pensional, buena fe, y la genérica (f.°217-222, cdno. de primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 1 de diciembre de 2020 (pá.g.° 501 cdno. digital de primera instancia), en el que resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las demandadas. Segundo: Declarar la ineficacia y por tanto, sin validez alguna, la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir, proveniente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Segundo (sic): Declarar para todos los efectos legales, la afiliación válida del demandante es la del Régimen de Prima Media antiguamente administrado por el ISS hoy administrado por Colpensiones. SCLA3PT-10 V.00 6 Radicación n.° 95015 Cuarto: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a realizar el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en retorno de todos los valores que hubiere recibido, por concepto de los rendimientos que hubiere percibido, sumas adicionales del fondo de pensión mínima, sumas correspondientes a la aseguradora para la invalidez y sobrevivientes, junto con todos sus rendimientos, frutos e intereses, asili como los valores por conceptos de gastos de administración que hubiere percibido el fondo privado durante el tiempo que hubiere administrado los recursos del demandante, que serán trasladados a Colpensiones.

Quinto: Condenar a Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del demandante, en cuantía igual al SMLMV, a partir del 08 de junio 06 del ario 2009. Sexto: Condenar a Colpensiones a pagar el retroactivo pensional al demandante, por concepto de mesadas pensionales causadas y no prescritas entre el 28 de febrero de 2011 y el 30 de noviembre de 2020, la suma de $94.235.319 y a continuar pagando mesada mínima a partir del 01 de diciembre de 2020, en cuantía del SMLMV.

Octavo (sic): Autorizar a Colpensiones descontar del valor de las mesadas pensionales aquí reconocidas, el valor percibido por el demandante por concepto de devolución de saldos, en cuantía de $6.876.897. Noveno: Autorizar a Colpensiones descontar de los valores reconocidos por concepto de mesadas pensionales, los aportes al sistema de seguridad social en salud a cargo del demandante.

Décimo: Absolver de cualquier obligación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con bonos pensionales. Décimo primero: Condenar en costas la AFP Porvenir, las que deben liquidarse por secretaría debiéndose incluir la suma de $1.000.000, por concepto de agencias en derecho, en favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada Porvenir SA.

Décimo segundo: Condenar en Costas a Colpensiones, las que deben liquidarse por Secretaría, debiéndose incluir la suma de $500.000 por concepto de agencias en derecho, en favor del demandante y a cargo de la parte demandada. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 95015 Décimo tercero: Absolver al demandante de las pretensiones formuladas por Porvenir en su demanda de reconvención frente al reintegro de los valores correspondientes a la devolución de saldos.

Disconformes, el demandante, Porvenir SA y Colpensiones apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 24 de septiembre de 2021 (págs.. 19-, cdno. digital de segunda instancia), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR el numeral Primero de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción formulada por COLPENSIONES respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28/02/2011.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones impetradas por COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

TERCERO: MODIFICAR el numeral Cuarto de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y ORDENAR a PORVENIR S.A. transferir a COLPENSIONES los rubros por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y retornar las cotizaciones voluntarias al actor, si se hicieron; todas las sumas a retornar con cargo a su propio patrimonio, conforme a los respectivos periodos de vinculación en HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. Las anteriores sumas deben devolverse junto con sus rendimientos.

CUARTO: MODIFICAR el numeral Quinto de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95015 emanada del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y determinar como fecha de disfrute de la mesada a partir del 01/06/2010, confirmar en lo demás el citado numeral.

QUINTO: MODIFICAR el numeral Sexto de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y establecer la suma de $103.236.282 como mesadas adeudadas entre el 01/03/2011 al 31/08/2021 por COLPENSIONES y en favor del señor HERNANDO RIVERA DELGADO, suma que deberá ser indexada a partir del día 30 de ejecutoriada esta providencia.

SEXTO: ADICIONAR al numeral Octavo de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, la indexación de la suma de $6.873.897 por concepto de devolución de saldos, confirmar en lo demás el mentado numeral.

SÉPTIMO: REVOCAR el numeral Decimo de la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Decimo Laboral del Circuito de Cali y ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO remitir a COLPENSIONES lo que le correspondería al señor HERNANDO RIVERA DELGADO a titulo de bono pensional para financiar la prestación.

OCTAVO: CONFIRMAR en todo lo demás sustancial, la Sentencia Consultada y Apelada N° 305 del 01 de diciembre del 2020, proferida por el Juzgado Decimo Laboral del Circuito de Cali.

NOVENO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte DEMANDANTE por la suma de $100.000 a favor de COLPENSIONES y costas a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. por la suma de $1.000.000 cada una y en favor del demandante HERNANDO RIVERA DELGADO.

DÉCIMO: A partir del día siguiente a la inserción de la presente decisión en la página web de la Rama Judicial en el link de sentencias del Despacho, comienza a correr el termino para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar (Negritas del original).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juez plural señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las AFP deben proporcionar al futuro afiliado datos inherentes al traslado y SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95015 sus implicaciones (CSJ SL12136-2014). Agregó que sobre dichas entidades, como entidades financieras expertas en asuntos de alta complejidad, recae el deber de demostrar que dieron a conocer la totalidad de rasgos positivos y negativos de cada régimen, para desvirtuar la acusación del afiliado.

Indicó que la simple firma del afiliado en la solicitud de traslado de régimen no exhibe una comprensión integral de dicho acto. Destacó que la demandada Porvenir SA incumplió los mandatos de los artículos 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, 72, literal f) 97 numeral 1, 98 numeral 4, 325 literales c y d del Decreto 663 de 1993. Tras reproducir segmentos de la sentencia CSJ SL2946-2021, concluyó sobre el particular: A raíz de lo expuesto profusamente se colige que, HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. no le brindol ' al señor HERNANDO RIVERA DELGADO asesoría integral, adecuada y pertinente de su traslado de régimen e implicaciones del mismo, con la finalidad de que el trabajador pudiera haber tomado su decisión informada, libre y voluntaria que se ajustara a sus intereses, tal como lo señala el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literal b); por ende, al no acreditarse por parte del fondo privado (sic) el cumplimiento del deber legal de información y buen consejo implica que nunca lo acato configurándose la ineficacia deprecada, cuyo efecto es privar de todo efecto práctico el traslado de bajo la ficción jurídica de que, el actor nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPMPD.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95015 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar sea absuelta de los pedimentos incoados en su contra.

Con tal finalidad, sustenta dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica del demandante, y la Sala estudiará de manera conjunta pues, denuncian la trasgresión de similares normas, sus argumentos se complementan y persiguen el mismo objetivo. Si bien Porvenir SA presentó escrito, lo expuesto constituye un discurso de apoyo para la prosperidad del recurso y no una oposición, en tanto dijo que tiene razón la recurrente al cuestionar en sede de casación lo resuelto por el ad quem, pues cumplió con lo ordenado en la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias vigentes al momento en que se realizó el traslado.

Agrega que le suministró al actor la información clara, suficiente y oportuna que le permitiera conocer adecuada y oportunamente sus derechos, obligaciones y costos inherentes a los dos regímenes pensionales; que el accionante hizo omiso de las reglas mínimas que rigen en la selección y traslado de régimen que son de su exclusivo resorte, pues entre 1999 y 2014 nunca solicitó el traslado de régimen.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 95015 procedimiento laboral por remisión del 145 CPTSS, como violación medio que produjo la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, 13, 36 y 272 ibídem, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 1746 del Código Civil, 15 del Decreto 656 de 1994, 72, 97, 98 y 325 del Decreto 663 de 1993, 3° del Decreto 1661 de 1994, Acto Legislativo 01 de 2005, así como la infracción directa del art. 4 del Decreto 2241 de 2010 y 112 de la ley 100 de 1993.

Reprocha que en eventos de traslado de régimen, sin consideración a las particularidades de cada caso, se asigne la carga de la prueba a la AFP y se exima «a la parte demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS». Sostiene que con ello, se grava a la parte demandada, y se favorece al accionante, quien no debe hacer ningún esfuerzo procesal, de suerte que se vulneran los derechos de igualdad, buena fe y lealtad procesal.

Lo anterior, lo respalda en la sentencia CC C-086-2016, cuyos apartes transcribe Hace referencia a las acciones «a propio riesgo o autopuestas» (CSJ SP1291-2018) e insiste en la necesidad probatoria de que el demandante demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de su afiliación, en tanto fue aquel quien decidió asumir las consecuencias jurídicas de su traslado.

Transcribe el artículo 1604 del Código Civil y asevera que la tesis de la responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de fondos privados quiebra la lógica, en SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 95015 tanto ello exige que «la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño». Sostiene que no es esto lo que acontece en el caso objeto de estudio, en la medida en que «los potenciales pensionados, cuentan con el deber de asesorarse».

Copia el artículo 4 del Decreto 2241 de 2010 y asevera que dentro de los deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, se destaca que «el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado», de suerte que era claro que el demandante siempre mostró conformidad en su permanencia al RATS.

Agrega que el Tribunal desconoció el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, pues una vez reunidos los requisitos de la solicitud de traslado, la AFP no podía rechazarla. Para sustentar lo anterior, copia apartes de una «aclaración de voto», sin identificar. VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La sentencia acusada violó por la vía directa la Ley sustancial, por infracción directa de los arts. 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 4 del Decreto 2241 de 2010, 11 del Decreto 692 de 1994, art. 29 y 334 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 15 del Decreto 656 de 1994, 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 3 del Decreto 1661 de 1994 y Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Lo anterior en relación con los artículos 13, 36, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 1604 y 1746 del Código Civil. SCLAJPT-10 V.00 13, Radicación n.° 95015 Afirma que el error consistió en resolver con base en normas inexistentes al momento en que se efectuó el traslado del afiliado. Insiste que la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser evaluadas bajo las normas vigentes de la materialización del traslado; que no es razonable, ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones de información no previstas en el ordenamiento jurídico de la época, dado que ello vulnera los principios de confianza legítima, legalidad, debido proceso y defensa.

Para fundamentar lo anterior, copia apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019, frente a la que destaca, también fue reproducida por el ad quem, sin realizar el análisis del deber de información. Sostiene que el deber de información a los afiliados al sistema pensional, «progresiva evolución», de acuerdo al desarrollo histórico de las normas que regulan la materia, de las que destaca: 1) Primera Etapa: el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció en el numeral 10 del articulo 97, la obligación de las entidades de "suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado". 2) Segunda etapa: la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información) y establecieron SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 95015 el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. 3) Tercera etapa: la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, establecieron que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes, esto es, a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, con el fin de que se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

Afirma que el juez colegiado debió decidir el caso con fundamento en las normas vigentes para la época, por manera que eso implicaba «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Dice que, aunque la sentencia gravada se arguyera que « "HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. no le brindó al señor HERNANDO RIVERA DELGADO asesoría integral, adecuada y pertinente de su traslado de régimen e implicaciones del mismo, con la finalidad de que el trabajador pudiera haber tomado su decisión informada, libre y voluntaria que se ajustara a sus intereses"», desconoce que el accionante se trasladó del RPM al RATS en 1999, cuando regía el Decreto 663 de 1993, que solo obligaba a las administradoras a «" suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado"», el cual se halla acreditado con el formulario de afiliación. SCLAPT-10 V.00 Is Radicación n.° 95015 Tras copiar los artículos 13 y 97 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, afirma que el sentenciador no debió desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado; menos, exigir pruebas adicionales, en tanto ello es contrario al ordenamiento legal, pues la exigencia de la obligación de informar solo surgió el 1 de julio de 2010, cuando cobró vigencia el Decreto 2241 de 2010.

Asegura que, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal trasgredió los artículos 1495 y 1503 del Código Civil, pues invirtió la carga de la prueba para exigir a la AFP la demostración de haber suministrado la información, lo cual deviene incoherente pues debe partirse de que quien alega un vicio en el consentimiento debe demostrarlo. Explica que casos como el presente, ponen en estado de indefensión a Colpensiones quien no participó en la afiliación y traslado del demandante y es quien, en últimas, debe soportar los efectos de la decisión judicial, pues debe responder por la carga prestacional de una persona que no aportó al fondo común, con afectación del principio de sostenibilidad fiscal.

Reproduce fragmentos de las sentencias CC C-596-1997, CC C-789-2002 y refiere el contenido de las CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, para argumentar lo anterior. VIII. RÉPLICA Rivera Delgado expresa que la decisión del Tribunal se acompasa al entendimiento dado por esta Corporación en SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 95015 materia de carga dinámica de la prueba, esto es, que le corresponde a las AFP acreditar el cumplimiento del deber de información, debido a que, exigirle al afiliado una prueba de este alcance es desfasado, pues se realiza bajo una afirmación negativa del afiliado, es decir, el no haber recibido la información adecuada por parte del fondo, y es este último el llamado a desvirtuar mediante la prueba que cumplió con esta obligación. Asegura que al interior del proceso quedó demostrado que las administradoras de fondos pensiones no le suministraron asesoría integral.

IX. CONSIDERACIONES Conforme lo relatado, la Sala debe resolver si el fallador plural erró al confirmar la decisión de primer grado, que declaró ineficaz el traslado de del actor del RSPMPD al RATS, el 1 de septiembre de 1999 e impuso las ordenes consecuenciales. En lo que concierne a la carga de la prueba, en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención, esta Sala ha adoctrinado que el deber de demostrar que se impartió debida ilustración al afiliado que manifiesta la intención de migrar de un régimen a otro, recae sobre las administradoras de pensiones.

La jurisprudencia ha considerado que son estos entes, quienes tienen acceso expedito a información técnica y suficiente; igualmente, ha dicho que el afiliado es la parte débil de la relación SCLAWT-10 V.00 17 Radicación n.° 95015 contractual, en tanto se encuentra en desventaja probatoria. En proveído CSJ SL1688-2019, se dejó expuesto: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) Así las cosas, emerge evidente que no se equivocó el colegiado de instancia al gravar a la administradora de fondos de pensiones con la obligación procesal de acreditar que la información suministrada al demandante, fue suficiente en aras de garantizar al usuario la opción que mejor conviniera a sus intereses; es decir, para que optara por continuar en el régimen de prima media administrado por Colpensiones o, como lo hizo, trasladarse al de ahorro individual.

SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 95015 En torno a la intemporalidad de la solución impartida por el juzgador de la alzada, debe señalarse que esta Corte ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de ahorro individual con solidaridad - septiembre de 1999-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda SCLAJPT-10 V.00 1 9 Radicación n.° 95015 tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente SCLAJPT-10 V.00 ")0 Radicación n.° 95015 y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, sin que para ello bastara, el cumplimiento de los requisitos de vinculación. En esa medida, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales.

En punto a la suficiencia del formulario de inscripción firmado por el afiliado, como elemento de convicción que genere certidumbre sobre la satisfacción del deber de información, en casos como el que ahora concita la atención de la Sala, basta considerar que es una problemática ya resuelta por esta Sala de la Corte; en efecto, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ 5L4964-2018, la Sala, explicó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 95015 ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

( ). En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) Por lo anterior, tampoco se equivocó el juez de apelación al exigir la acreditación del asesoramiento previo sobre los pros y contras del paso al sistema de ahorro individual, administrado por Porvenir SA. SCLAJPT-10 V.00 7, Radicación n.° 95015 También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

En consecuencia, los cargos resultan infundados. Costas en el trámite extraordinario a cargo de la entidad recurrente, a favor exclusivamente del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de septiembre de 2021, en el proceso que adelantó HERNANDO RIVERA DELGADO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA al que fue vinculado en calidad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95015 de litisconsorte necesario por pasiva LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO N SCLAJPT-10 V.00 24