SL965-2022 — Corte Suprema

SL965-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2108 de 1992Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 700 de 2001Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 por la vía de la condición más beneficiosa, es posible la acumulación de tiempos de servicio públicos sin cotización al Instituto de Seguros sociales (ISS) con los aportes sufragados a esa entidad -suma de tiempos- Tesis: «[...] este asunto fue definido recientemente por la Corte en la sentencia CSJ SL5147-2020, oportunidad en la que modificó el criterio que adoctrinaba la imposibilidad de realizar esa sumatoria, para señalar, que en tratándose del principio de la condición más beneficiosa, cuando el tránsito legislativo que gobierna la situación pensional se da entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, es posible acumular dichos tiempos de servicio, a efectos de dejar causada las pensiones reguladas en los artículos 6 y 25 de aquel reglamento del ISS. En la providencia referida se enseñó: “[…] es oportuno rememorar la sentencia en la cual la Corporación justificó la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes que se concedieron con apoyo en la normativa anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, cuando se invoca la condición más beneficiosa. En esa ocasión, la Corte adujo que en dichas circunstancias las prestaciones mencionadas debían considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761). Este análisis tiene sustento en el hecho de no ser las pensiones así causadas ajenas a la nueva legislación, en cuanto el riesgo se verificó en su vigencia y, por tanto, “deben ser consideradas como pertenecientes al régimen solidario de prima media con prestación definida” y “como de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993”. Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez. [...] De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad. Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado". Conforme al precedente traído y a los supuestos fácticos indiscutidos, se tiene que, al sumar los tiempos de servicios que Luis Alejandro Osorio Suárez prestó a favor de la Policía Nacional y no cotizados, con los aportes al ISS, emerge con claridad que dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable al presente asunto por el principio de la condición más beneficiosa. Lo indicado como quiera que el causante se afilió al ISS antes de la entrada vigencia del sistema general de pensiones y, hasta entonces, sufragó 154,29 semanas, las que al ser sumadas con las laboradas para la Policía Nacional en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1969 y el 4 de mayo de 1976 arrojan un total de 502 semanas, lo que evidencia que cotizó más de 300 en toda su vida laboral». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior -cómputo de las ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores al deceso del causante o trescientas semanas de aportes en toda la vida laboral- Tesis: «Tampoco se controvierte que el óbito del causante ocurrió el 3 de diciembre de 2002, esto es, en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, de manera que es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa a efectos de que sus beneficiarios puedan reclamar la pensión de sobrevivientes con base en la norma inmediatamente anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, que en sus artículos 6 y 25 exigía para dicha prestación periódica por muerte, 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o, 150 en los 6 años anteriores a tal hecho, exigencias que se cumplen en este asunto, pues se reitera, se acreditó la primera hipótesis. [...] Pues bien, con el propósito de resolver la discrepancia de la demandada, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria a efectos de establecer la procedencia del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida en el trámite del proceso, pero por las razones expuestas por la Corte, relativas al criterio fijado por esta corporación en torno a la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude por virtud del principio de la condición más beneficiosa a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990. Lo precisado como quiera que en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, la pensión de sobrevivientes se causa, en tratándose de afiliados, por haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 semanas en cualquier época, último presupuesto que se satisface en el asunto de autos, como quiera que al sumar los tiempos de servicios que Luis Alejandro Osorio Suárez prestó a favor de la Policía Nacional con los aportes al ISS, antes de la entrada vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 arroja un total de 502 semanas, siendo clara para la Sala expectativa legítima sujeto de protección (CSJ SL11548-2015, CSJ SL4064-2019). Al respecto en la sentencia CSJ SL1663-2021 sobre este particular se explicó: "En todo caso, cabría decir, que no se equivocó el Tribunal al estudiar el asunto de esa manera, ya que la jurisprudencia de la Corte ha enseñado, que en tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, cuando ella acontezca en vigencia de la Ley 100 de 1993, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, aunque el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso (afiliado cotizante) o en el año inmediatamente anterior (afiliado no cotizante), exigidas por el artículo 46 de dicha ley -en su versión original-. Pero para hacer efectivo tal principio, el causante deberá haber reunido -al momento de entrar a regir el sistema, las condiciones (semanas cotizadas) exigidas por los artículos 6° y 25° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o sea, las requeridas por el régimen inmediatamente anterior a la citada ley". Así, la Sala ha establecido que, para considerar viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el evento de una pensión de sobrevivientes, el causante debió haber reunido una de las siguientes condiciones: 1) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de1993, haber cotizado al menos 300 semanas en cualquier tiempo; o 2) haber cotizado al menos 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del fallecimiento, e igual número a la entrada en vigencia de la citada ley». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra demostrada la calidad de cónyuge supérstite de la actora para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 por aplicación de la condición más beneficiosa Tesis: «[...] es relevante destacar que la juez unipersonal advirtió que la actora acreditó la calidad de cónyuge supérstite y, por tanto, al ser beneficiaria de la prestación; condición que no fue discutida por la demandada, dispuso el reconocimiento a su favor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, tiene derecho a la pensión, máxime cuando demostró con los testimonios recibidos en la primera instancia, haber convivido con el causante hasta la fecha en que se produjo su deceso; hecho que además no fue controvertido en el trámite administrativo ni procesal». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 obedece al cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «En cuanto al reproche de la demandante, relativo a la procedencia de los intereses moratorios, habrá de advertirse que esta corporación ha señalado en forma reiterada, que la imposición de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no es procedente cuando el reconocimiento de la prestación se origina en un cambio jurisprudencial, en consideración a que el proceder de la entidad no puede calificarse como arbitrario o caprichoso. Sobre este particular en la providencia CSJ SL1586-2020 se destacó: “Esta Corte, en sentencia CSJ SL2941-2016, explicó que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que para ello resulte menester evaluar las circunstancias por las que el derecho pensional se encontraba en discusión o el actuar de las entidades encargadas del reconocimiento y pago del derecho pensional. Igualmente, en la misma providencia la Corporación, sostuvo: (…) Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602; SL10504-2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015) […] Entonces, la Sala ha admitido que cuando la prestación se origina en un cambio jurisprudencial, como sucede en el presente caso, es posible la exoneración de los intereses moratorios […] Por consiguiente, cuando el reconocimiento de la prestación obedece a un cambio jurisprudencial, corresponde al fallador estudiar con detenimiento las particularidades del caso, tales como la fecha en que se presenta la reclamación, la naturaleza de la prestación, la reiteración de la doctrina sobre el particular, a efectos de valorar si el comportamiento de aquella puede justificarse". Así en el caso bajo estudio, no resulta procedente condenar a la accionada al pago de los intereses moratorios consagrados en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que la pensión de sobrevivientes que aquí se ordena reconocer, lo es con sujeción al reciente cambio de criterio de esta corporación en torno a la posibilidad de computar tiempos públicos no cotizados con aportes al ISS, en tratándose de prestaciones pensionales causadas a la égida el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, unido a que la negativa de la accionada en sede administrativa, estuvo fundada en la intelección que imperaba para la data de la reclamación de la actora». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados Tesis: «Al no prosperar la condena por intereses moratorios, se confirmará el pago de la respectiva indexación, súplica que fue debidamente formulada en la demanda inaugural, y a la que se accedió por la juez de primera instancia, en razón a que las mesadas atrasadas sufrieron una devaluación monetaria». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - Prescripción de las mesadas pensionales causadas con más tres años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda con que se reclama el derecho pensional Tesis: «En lo atinente a las excepciones propuestas por la demandada, se declaran no probadas a excepción de la prescripción, en consideración a que tal como lo estableció el juzgado de conocimiento, si bien con ocasión a la reclamación administrativa agotada mediante Resolución 017871 de 8 de junio de 2005 se interrumpió la prescripción, entre dicha calenda y aquella en que se promovió la presente demanda, 5 de noviembre de 2015 (f.o 32), transcurrieron más de tres años, lo que impone que, se declaren prescritas todas aquellas mesadas causadas con anterioridad al 5 de noviembre de 2012, en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO MÍNIMO - El valor de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser inferior al SMLMV Tesis: «Ahora bien, al avocar la Sala el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, advierte que en torno al monto de la mesada pensional fijada en primera instancia en la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, no fue controvertido, ni de los medios de convicción obrantes en el plenario aflora que esta pudiera ser superior; de otro lado ha de recordarse que por disposición legal, tal prestación no puede ser inferior a aquel». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Si el derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se causa con anterioridad al Acto legislativo 01 de 2005 proceden las mesadas adicionales, cuando el valor de la mesada no supera los tres SMLMV y la prestación se obtiene con anterioridad al 31 de julio de 2011 Tesis: «En lo que al reconocimiento de la mesada catorce se refiere, resulta a todas luces procedente, toda vez que, la prestación se causó con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y en cuantía inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así se destacó en la decisión CSJ SL5132-2020 al memorar la CSJ SL2054-2019, en los siguientes términos: “1.- De la mesada catorce Las mesadas adicionales de diciembre y junio, fueron creadas en dos momentos distintos: la primera a través del artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 recogido en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, y la segunda -que se discute- a través del artículo 142 de la misma norma sustancial la cual prevé: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. - (sic) Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión?sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Como se observa, inicialmente el legislador restringió el alcance de la mesada de junio -la catorce- a quienes causaran la pensión antes del 1.º de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados “otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988”. Por tanto, la mesada adicional de junio que se instituyó para beneficiar a un grupo selecto, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Posteriormente, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, aquella fue suprimida para quienes se pensionarán a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, y cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, después de esta fecha la mesada adicional analizada dejó de existir. Del anterior recuento se concluye que: (i) en virtud de la sentencia CC C-409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se aplica a todos los pensionados sin excepción; (ii) a partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), dicha prerrogativa fue derogada, salvo para quienes recibieran pensiones iguales o inferiores a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y (iii) tal beneficio se extinguió definitivamente a partir del 31 de julio de 2011 por virtud de la citada norma supralegal, es decir, las pensiones causadas con posterioridad a tal fecha no pueden ser reconocidas en 14 mesadas al año"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Con las precisiones efectuadas se tiene que, con una mesada pensional equivalente al salario mínimo mensual legal vigente y por catorce de ellas al año, a favor de la demandante, para el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero de 2022, se ha causado un retroactivo pensional que asciende a la suma de $96.454.987, así se extrae del siguiente cuadro: [...]». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «De la condena en precedencia, la entidad demandada descontará el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud y se facultará para que cobre a la Policía Nacional la respectiva cuota parte por los tiempos públicos no cotizados. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia condenatoria de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas, en lo que respecta a los motivos que sustentan el cómputo de tiempos públicos no cotizados con aportes al ISS y, por ende, la procedencia del derecho pensional reclamado, al igual que la facultad para cobrar la respectiva cuota parte; se modificará para liquidar el retroactivo hasta el mes de febrero de 2022 y se adicionará en el sentido de autorizar a la demandada a descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Ante todo debe la Sala advertir que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, de ella se extrae un reparo jurídico dable de ser definido, consistente en la equivocación del Tribunal al no computar los tiempos de servicios públicos sin cotizaciones, con las efectuadas ante el sistema general de pensiones por servicios en el sector privado, a fin de verificar la satisfacción de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del deceso del señor Luis Alejandro Osorio Suárez, bajo las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, entendiéndose que la alusión a la vía indirecta resultó ser un error de digitación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL965-2022 Radicación n.° 80226 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA ROSA ÁVILA DE OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Ana Rosa Ávila de Osorio demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones con el fin de que se ordenara el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Luis Alejandro Osorio Suárez, en aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 2 y condición más beneficiosa, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 3 de diciembre de 2002; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y 4 de la Ley 700 de 2001; la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Luis Alejandro Osorio Suárez nació el 19 de agosto de 1946; contrajo matrimonio por el rito católico con éste, el 26 de febrero de 1973, procrearon tres hijos; su esposo prestó servicios a la Policía Nacional entre el 1 de agosto de 1969 y 4 de mayo de 1976, para un total de «606,857» semanas, además cotizó al sistema general de pensiones 284 semanas y falleció el 3 de diciembre de 2002.

Indicó que presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante la demandada, la que mediante Resolución 024174 de 2003 le otorgó una indemnización sustitutiva en cuantía de $1.409.085. No obstante, ello fue el resultado de no haber tenido en cuenta los periodos de servicios públicos prestados por el causante en la Policía Nacional entre el 1 de agosto de 1969 y el 4 de mayo de 1976.

Manifestó que el 22 de diciembre de 2003 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el que fue resuelto a través de la Resolución 017871 del 8 de junio de 2005, confirmando la decisión inicial. Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que en la medida que su cónyuge cotizó durante toda su vida laboral más de 300 semanas, le asistía a ella el derecho al reconocimiento y pago de la correspondiente pensión de sobrevivientes; y que agotó en debida forma la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del causante; aquella en que contrajo matrimonio con la actora; que el afiliado aportó 284 semanas al sistema general de pensiones; la calenda de su deceso y la Resolución mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación por la promotora de la contienda, en contra de la determinación de concederle la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló «es importante aclarar que respecto al pago de cotizaciones en mora tratándose pensión de sobrevivientes, el mismo no es procedente como quiera que los pagos efectuados con posterioridad a la fecha de la muerte excepto para pensiones de invalidez», pues según criterio jurisprudencial «debe tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada».

Propuso las excepciones que denominó prescripción e inexistencia del derecho y de la obligación. Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de mayo de 2017 dispuso: PRIMERO.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora ANA ROSA ÁVILA DE OSORIO la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del causante LUIS ALEJANDRO OSORIO SUAREZ, a partir de la fecha de fallecimiento de este, es decir, el 3 de diciembre de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO. - DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA, la excepción de prescripción respecto del retroactivo pensional causado con anterioridad al 5 de noviembre de 2012. TERCERO.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a cancelar a la demandante el retroactivo pensional causado desde el 5 de noviembre de 2012, hasta la fecha que sea incluida en nómina de pensionados, indexado, de conformidad con el IPC certificado por el DANE al momento de su pago.

CUARTO. - SIN CONDENA EN COSTAS. Luego concedido el uso de la palabra a las apoderadas de las partes, quienes interpusieron recurso de apelación y antes de pronunciarse sobre su procedencia, la a quo adicionó la providencia proferida en los siguientes términos: SEXTO.- (sic) Autorizar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, para que reclame la cuota parte de la pensión reconocida ante el Fondo de la Policía Nacional.

SÉPTIMO. - Autorizar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES para que del retroactivo adeudado, descuente el valor que le fue cancelado a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva, dicho valor también deberá ser descontado de manera indexada. Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante fallo del 17 de octubre de 2017 dispuso revocar la sentencia impugnada y en su lugar absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas por la actora, imponiendo a esta última, el pago de las costas de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada a efectos de pronunciarse sobre la materia objeto de discusión destacó en primer lugar que antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de una sustitución pensional de un empleado del sector público, era necesario que este último hubiera completado el tiempo de servicio, tal como fue expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2017, rad. 38365.

Señaló que esta corporación ha sostenido que el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado se rige por la norma que estaba vigente al momento de producirse tal hecho, de manera que para el asunto en concreto correspondía al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exigía que los afiliados hubieran cotizado al sistema, un mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, situación que no se acreditaba en el sub lite, ya que el causante no se encontraba cotizando al momento de su deceso.

Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 6 Por ello consideró que era necesario aplicar el principio de la condición más beneficiosa y así determinar si la accionante podía acceder a la pensión de sobrevivientes bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, norma que, para aquellos que fallecían con anterioridad al 31 de marzo de 2000, debían dejar acreditada alguna de las hipótesis dispuestas en el literal b) del artículo 6, esto es, 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 o 150 semanas de aportes dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento, las cuales se debían contabilizar desde el 1 de abril de 1994 hacia atrás, «es decir remontándose en el tiempo hasta el 1 de abril de 1988», en adición a que se debe alcanzar esa misma densidad de semanas, 150, en los 6 años que anteceden al fallecimiento.

Descendiendo al caso en estudio adujo que el causante había reunido 274,76 semanas cotizadas para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que no había acreditado las circunstancias de la primera hipótesis; y en cuanto a la segunda, acotó que no demostraba 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como tampoco dentro de las posteriores, de conformidad con la historia laboral obrante a folios 67 a 71 del expediente, por lo que «por esta vía no tendría derecho a la prestación».

Por otro lado y en lo que respecta a los tiempos públicos de prestación de servicios del causante, señaló que la demandante «tan solo tendría derecho a una sustitución pensional siempre y cuando el afiliado causante hubiese Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 7 acumulado el tiempo de servicio requerido para acceder a una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 o una pensión por aportes Ley 71 de 1988», lo que no ocurrió, toda vez que el señor Osorio no cumplió tal requisito, pues el tiempo de la Policía Nacional correspondía a 6,76 años y no los 20 años exigidos en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 7 de la Ley 71 de 1988.

Adujo que en tratándose del principio de la condición más beneficiosa y la sumatoria de tiempos públicos la Sala en sentencia CSJ SL, 12 ag. 2017, rad. 53576, había precisado que bajo el Acuerdo 049 de 1990, no existía una disposición que permitiera adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontecía a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se regían en su integridad por ella.

Así las cosas, revocó la sentencia impugnada y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, absteniéndose de estudiar la apelación presentada por la apoderada la parte actora «por sustracción de materia al no considerarse que hay lugar a pensión de sobrevivientes». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta oposición por la demandada y se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía «indirecta» en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, así como los artículos 48 y 53 de la CP. Para demostrar el cargo alude a las consideraciones del fallador de segundo grado y destaca que a través de la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 28503, se precisó el criterio sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el sentido de que «para esos eventos» no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicar ambas.

A continuación, reproduce apartes de la aludida CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 28503 y de la CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 29042 y concluye que, teniendo en cuenta que el causante Luis Alejandro Osorio Suárez, tenía acumulados entre tiempo público sin cotizaciones y privado con Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 9 cotizaciones un total de 890,8 semanas, de las cuales 881 lo fueron antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y por ende del Acuerdo 049 de 1990 «habida cuenta que el causante en vida había cotizado una densidad suficiente de semanas» y en esa medida no se afecta la sostenibilidad del sistema pensional.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, en tanto adolece de yerros técnicos tales como: i) acusar la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, sin aducir concretamente «en que consistió esa equivocada exégesis, mucho menos argumentó cómo debió ser el acertado proceder de la segunda instancia»; ii) en la demostración del cargo hace referencia a cuestiones fácticas las que no son propias de la senda elegida para el ataque; y iii) no se atacaron los pilares del proveído impugnado.

A pesar de lo expuesto y en lo que hace al asunto de fondo, pone de presente que el reparo de la recurrente radica en que se ha debido reconocer la prestación pensional reclamada en aplicación de la condición más beneficiosa, sin embargo, aun considerando que ello procede, se advertiría que el afiliado no dejó causado el derecho al no haber reunido 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ni 300 en cualquier tiempo, Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 10 pues reunió solamente 274,76.

Finalmente alude a que no es posible que, al amparo del Acuerdo 049 de 1990 se computen tiempos públicos con cotizaciones realizadas al sistema para efectos pensionales, tal como fue señalado por la Corte a través de las decisiones CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651; CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 de la que reproduce un fragmento y en la CSJ SL, 1 feb. 2011. rad. 41703, la que así mismo transcribe, para colegir que, no hay lugar a ordenar el reconocimiento del derecho implorado.

VIII. CONSIDERACIONES Ante todo debe la Sala advertir que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, de ella se extrae un reparo jurídico dable de ser definido, consistente en la equivocación del Tribunal al no computar los tiempos de servicios públicos sin cotizaciones, con las efectuadas ante el sistema general de pensiones por servicios en el sector privado, a fin de verificar la satisfacción de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del deceso del señor Luis Alejandro Osorio Suárez, bajo las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, entendiéndose que la alusión a la vía indirecta resultó ser un error de digitación. Aclarado lo anterior, debe destacarse que aun cuando el colegiado consideró que el principio de la condición más Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 11 beneficiosa resultaba aplicable para definir la procedencia del derecho pensional pretendido, al adentrarse en el estudio de las condiciones exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 y su cumplimiento en torno a la causación de la pensión de sobrevivientes, entendió que no se satisfacían, pues el aludido Acuerdo no permitía la sumatoria de tiempos públicos sin cotización al ISS con los efectivamente aportados a ese Instituto, de modo que no se reunía el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causada la prestación pensional.

En consideración a la senda directa a través de la que se encauza el ataque, se tienen como hechos indiscutidos los siguientes que: i) Luis Alejandro Osorio Suárez prestó servicios a la Policía Nacional del 1 de agosto de 1969 al 4 de mayo de 1976, esto es, 347,71 semanas; ii) cotizó 417,77 semanas al Instituto de Seguros Sociales entre el 21 de septiembre de 1987 y el 31 de marzo de 2001; iii) falleció el 3 de diciembre de 2002; iv) era cotizante inactivo al momento de su muerte y no sufragó 26 semanas en el año anterior a este suceso, de modo que no dejó causada la pensión de sobrevivientes bajo las reglas de la Ley 100 de 1993; y v) la demandante era su cónyuge.

Con el marco expuesto el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en definir si el fallador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al considerar que para efectos de acreditar las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, cuando se aplica en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no se pueden adicionar a los aportes realizados Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 12 al ISS, los tiempos de servicio público sin cotizaciones a esa entidad.

Pues bien, este asunto fue definido recientemente por la Corte en la sentencia CSJ SL5147-2020, oportunidad en la que modificó el criterio que adoctrinaba la imposibilidad de realizar esa sumatoria, para señalar, que en tratándose del principio de la condición más beneficiosa, cuando el tránsito legislativo que gobierna la situación pensional se da entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, es posible acumular dichos tiempos de servicio, a efectos de dejar causada las pensiones reguladas en los artículos 6 y 25 de aquel reglamento del ISS.

En la providencia referida se enseñó: […] es oportuno rememorar la sentencia en la cual la Corporación justificó la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes que se concedieron con apoyo en la normativa anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, cuando se invoca la condición más beneficiosa.

En esa ocasión, la Corte adujo que en dichas circunstancias las prestaciones mencionadas debían considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761). Este análisis tiene sustento en el hecho de no ser las pensiones así causadas ajenas a la nueva legislación, en cuanto el riesgo se verificó en su vigencia y, por tanto, «deben ser consideradas como pertenecientes al régimen solidario de prima media con prestación definida» y «como de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993».

Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 13 las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez.

En este punto es oportuno señalar que la parte pertinente de los preceptos acusados relativa a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, guarda coherencia con los aspectos mencionados, el entender que para efectos de definir el requisito mínimo de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se puede acudir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente al artículo 13 literal f), que establece: Art. 13.- El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o Entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;

En ese contexto, es claro que fue el propio legislador del año 1993 el que consagró como criterio rector en seguridad social, la posibilidad de acumular para el acceso a las distintas pensiones y prestaciones las variadas formas en que los afiliados concurren a la financiación del sistema. Así, se permitió la sumatoria de las cotizaciones a las distintas cajas o entidades administradoras del régimen con tiempos de servicios en el sector público, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se previeron los instrumentos para facilitarla, tales como los bonos pensionales, cálculos actuariales o cuotas partes pensionales.

Ese criterio de regulación inclusivo obedece al reconocimiento de la circunstancia relativa a que, durante su trayectoria profesional, los afiliados tienen movilidad en los sectores público y privado en razón a las contingencias del mercado laboral. Por tanto, el Estado en esas condiciones debe garantizar el acceso a las diversas prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que se protege es el trabajo humano como soporte de los derechos fundamentales e irrenunciables de la seguridad social.

La nueva orientación jurisprudencial sobre el tema guarda armonía con el criterio reciente de la Sala que abrió la posibilidad Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 14 de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1981-2020, CSJ SL1947-2020, CSJ SL 74937, 26 ago. 2020 y CSJ SL 55270, 26 ago. 2020).

( ). De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.

Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado.

Conforme al precedente traído y a los supuestos fácticos indiscutidos, se tiene que, al sumar los tiempos de servicios que Luis Alejandro Osorio Suárez prestó a favor de la Policía Nacional y no cotizados, con los aportes al ISS, emerge con claridad que dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, aplicable al presente asunto por el principio de la condición más beneficiosa.

Lo indicado como quiera que el causante se afilió al ISS antes de la entrada vigencia del sistema general de pensiones y, hasta entonces, sufragó 154,29 semanas, las que al ser sumadas con las laboradas para la Policía Nacional en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1969 y el 4 de mayo de 1976 arrojan un total de 502 semanas, lo que evidencia que cotizó más de 300 en toda su vida laboral.

Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 15 Tampoco se controvierte que el óbito del causante ocurrió el 3 de diciembre de 2002, esto es, en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, de manera que es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa a efectos de que sus beneficiarios puedan reclamar la pensión de sobrevivientes con base en la norma inmediatamente anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, que en sus artículos 6 y 25 exigía para dicha prestación periódica por muerte, 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o, 150 en los 6 años anteriores a tal hecho, exigencias que se cumplen en este asunto, pues se reitera, se acreditó la primera hipótesis.

Por tanto, el Tribunal incurrió en el desatino jurídico que le endilga la censura, lo que conlleva casar la sentencia materia del recurso. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de la prosperidad del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia destacó que aun cuando de acuerdo con la normatividad legal vigente para la época en la que falleció el afiliado, esto es, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, se exigía como requisito para el reconocimiento de la pensión haber cotizado 26 semanas durante el año inmediatamente anterior al óbito, lo que no se acreditaba en el trámite del proceso, resultaba dable acudir a la norma anterior en aplicación del principio de la condición Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 16 más beneficiosa y con ello remitirse al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año a efectos de definir la procedencia del derecho a la pensión de sobrevivientes.

Con ese norte el a quo adujo que, en los términos del mencionado Acuerdo, para acceder a la prestación pensional pretendida se requería haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso del causante o 300 en cualquier época, presupuestos que no se reunían en el caso en concreto como quiera que el afiliado cotizó un total de 274,85 semanas al ISS.

No obstante, consideró necesario establecer si era dable acumular el tiempo servido a la Policía Nacional, pues ello indudablemente llevaba a evidenciar que el asegurado «cotizó un número muy superior a las 600 semanas en toda su vida laboral». Destacó que aun cuando desde el punto de vista legal no era dable acumular los tiempos cotizados ante el ISS con aquellos derivados de la prestación de servicios públicos, no resultaba equitativo, como quiera que: […] cuando murió el causante solamente se requería haber cotizado 26 semanas, lo que resulta inequitativo frente a una persona que cotizó un total de más de 600 semanas, así entonces el despacho en aplicación del principio de equidad y aplicación analógica de la norma, podríamos entrar a determinar cumpliendo con los postulados del Régimen de Seguridad Social, no solamente consagrados en la Constitución nacional sino también, en el bloque de constitucionalidad, que sería dable aplicar o entrar a acumular estos tiempos y esto, aplicando como dije, analógicamente una norma mediante la cual se permite la Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 17 acumulación de estos tiempos para el reconocimiento de la pensión de vejez. […] Así entonces haciendo esta aplicación analógica, el despacho considera que en aras de materializar el principio de equidad, es dable aplicar lo señalado en la Ley 71 de 1988, para acumular tiempos públicos y privados, y recordemos que esta ley, en el caso de la pensión de vejez, pues señala que la entidad que debe reconocer la pensión debería ser la última a la cual estuvo afiliado el trabajador, en este caso sería el Instituto de Seguros Sociales y que dicha entidad puede repetir en este caso ante el fondo de la Policía Nacional por la cuota parte.

Señaló que del registro civil de matrimonio obrante a folio 9 del expediente se desprendía que la demandante tenía la calidad de cónyuge del causante. De otro lado, en lo que hace a la condición de beneficiaria de la prestación reclamada adujo que frente al cumplimiento del requisito de convivencia no se había planteado reparo alguno en sede administrativa, y que en todo caso estaba demostrado con las declaraciones de los señores Stella Iveth Devia, Gloria Stella Cuenca y José Rafael Cuervo, quienes habían señalado conocer a la pareja que mantuvo una comunidad de vida hasta la calenda del óbito del causante y quienes habían procreado tres hijos.

Así mismo, indicó que no era incompatible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con la indemnización sustitutiva que se le canceló a la demandante, toda vez que, en su momento, no se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas al Fondo de la Policía Nacional; por ello y como quiera que el derecho pensional es imprescriptible, ordenó que del retroactivo adeudado se descontara el valor que le fue cancelado como indemnización sustitutiva.

Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, destacó que aun cuando el derecho pensional era imprescriptible, no lo eran así las mesadas dejadas de cancelar, y en esa medida y como quiera que para el asunto en concreto la reclamación administrativa se resolvió en el año 2005, sin que con posterioridad se hubiera efectuado algún tipo de solicitud, el término de prescripción debía contarse a partir de la fecha en que se presentó la demanda, que lo fue el 5 de noviembre de 2015 (fo. 32).

Así precisó que todas las mesadas causadas con anterioridad al 5 de noviembre de 2012 se encontraban prescritas. Frente a los intereses moratorios consideró que no había lugar a condenar a su pago, dado que en su momento Colpensiones negó la pensión con base en lo señalado por la ley, que no «de manera caprichosa o arbitraria» sin embargo, condenó a la indexación del retroactivo causado de conformidad con el IPC certificado por el DANE.

Finalmente, la juez de primer grado sostuvo que, en la medida que la prestación pensional se causó con anterioridad al año 2011 era dable ordenar el reconocimiento de 14 mesadas al año. Inconformes con la anterior decisión las apoderadas de las partes interpusieron recurso de apelación, la demandante a efectos de que se accediera al reconocimiento de los intereses moratorios, «toda vez que la pensión que se solicitó Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 19 ante Colpensiones se encuentra inmersa dentro del régimen general de pensiones por lo tanto, pasado seis meses de haber radicado la solicitud y sus respectivos recursos sin que se hubiese reconocido favorablemente la prestación pues la entidad se halla en mora», lo que hacía procedente el pago de los réditos solicitados.

Por su parte, la demandada sostuvo que a la demandante no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión solicitada, en consideración a que mediante la Resolución 024174 de 2003 fue otorgada una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, lo que imposibilitaba incursionar en el estudio de la procedencia de la pensión de sobrevivientes, pues el artículo 128 de la CP prohibía expresamente la posibilidad de recibir dos prestaciones económicas que provinieran del erario público.

Así mismo señaló que en la medida que el fallecimiento del afiliado ocurrió el 3 de diciembre 2002, debía aplicarse la ley y no los «parámetros de justicia y equidad» pues en la historia laboral del causante se evidenciaba, que al 1 de abril de 1994 se registraban 274,85 semanas de cotización y por tanto no dejó causado este derecho pensional.

En lo que respecta a la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas con la Policía Nacional afirmó que ello no era procedente, como quiera que el Decreto 758 de 1990, que era la norma que «se le está aplicando el derecho a la parte actora» solo se pueden tener en cuenta las semanas efectivamente cotizadas a Colpensiones. Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 20 Pues bien, con el propósito de resolver la discrepancia de la demandada, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria a efectos de establecer la procedencia del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida en el trámite del proceso, pero por las razones expuestas por la Corte, relativas al criterio fijado por esta corporación en torno a la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude por virtud del principio de la condición más beneficiosa a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990.

Lo precisado como quiera que en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, la pensión de sobrevivientes se causa, en tratándose de afiliados, por haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 semanas en cualquier época, último presupuesto que se satisface en el asunto de autos, como quiera que al sumar los tiempos de servicios que Luis Alejandro Osorio Suárez prestó a favor de la Policía Nacional con los aportes al ISS, antes de la entrada vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 arroja un total de 502 semanas, siendo clara para la Sala expectativa legítima sujeto de protección (CSJ SL11548- 2015, CSJ SL4064-2019).

Al respecto en la sentencia CSJ SL1663-2021 sobre este particular se explicó: En todo caso, cabría decir, que no se equivocó el Tribunal al estudiar el asunto de esa manera, ya que la jurisprudencia de la Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 21 Corte ha enseñado, que en tratándose de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, cuando ella acontezca en vigencia de la Ley 100 de 1993, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, aunque el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso (afiliado cotizante) o en el año inmediatamente anterior (afiliado no cotizante), exigidas por el artículo 46 de dicha ley -en su versión original-.

Pero para hacer efectivo tal principio, el causante deberá haber reunido –al momento de entrar a regir el sistema, las condiciones (semanas cotizadas) exigidas por los artículos 6° y 25° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o sea, las requeridas por el régimen inmediatamente anterior a la citada ley. Así, la Sala ha establecido que, para considerar viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el evento de una pensión de sobrevivientes, el causante debió haber reunido una de las siguientes condiciones: 1) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de1993, haber cotizado al menos 300 semanas en cualquier tiempo; o 2) haber cotizado al menos 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del fallecimiento, e igual número a la entrada en vigencia de la citada ley.

Además, es relevante destacar que la juez unipersonal advirtió que la actora acreditó la calidad de cónyuge supérstite y, por tanto, al ser beneficiaria de la prestación; condición que no fue discutida por la demandada, dispuso el reconocimiento a su favor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, tiene derecho a la pensión, máxime cuando demostró con los testimonios recibidos en la primera instancia, haber convivido con el causante hasta la fecha en que se produjo su deceso; hecho que además no fue controvertido en el trámite administrativo ni procesal.

Ahora bien, en cuanto al reproche de la demandante, Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 22 relativo a la procedencia de los intereses moratorios, habrá de advertirse que esta corporación ha señalado en forma reiterada, que la imposición de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no es procedente cuando el reconocimiento de la prestación se origina en un cambio jurisprudencial, en consideración a que el proceder de la entidad no puede calificarse como arbitrario o caprichoso.

Sobre este particular en la providencia CSJ SL1586- 2020 se destacó: Esta Corte, en sentencia CSJ SL2941-2016, explicó que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que para ello resulte menester evaluar las circunstancias por las que el derecho pensional se encontraba en discusión o el actuar de las entidades encargadas del reconocimiento y pago del derecho pensional.

Igualmente, en la misma providencia la Corporación, sostuvo: (…) Ahora, si bien esta Sala ha indicado que excepcionalmente la entidad se encuentra exonerada del pago de los citados intereses, ello solo es posible en casos precisos y excepcionales, bien sea cuando la administradora de pensiones negó el derecho con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o cuando el reconocimiento de la prestación obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que dicha entidad no podía prever (ver sentencias CSJ SL 787-2013, rad.43602;

SL10504-2014, rad.46826; SL13076-2014, rad.55252; SL10637-2015, rad. 43396 y SL15975-2015) […] Entonces, la Sala ha admitido que cuando la prestación se origina en un cambio jurisprudencial, como sucede en el presente caso, es posible la exoneración de los intereses moratorios […] Por consiguiente, cuando el reconocimiento de la prestación obedece a un cambio jurisprudencial, corresponde al fallador estudiar con detenimiento las particularidades del caso, tales como la fecha en que se presenta la reclamación, la naturaleza de la prestación, la reiteración de la doctrina sobre el particular, Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 23 a efectos de valorar si el comportamiento de aquella puede justificarse.

Así en el caso bajo estudio, no resulta procedente condenar a la accionada al pago de los intereses moratorios consagrados en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que la pensión de sobrevivientes que aquí se ordena reconocer, lo es con sujeción al reciente cambio de criterio de esta corporación en torno a la posibilidad de computar tiempos públicos no cotizados con aportes al ISS, en tratándose de prestaciones pensionales causadas a la égida el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, unido a que la negativa de la accionada en sede administrativa, estuvo fundada en la intelección que imperaba para la data de la reclamación de la actora.

Al no prosperar la condena por intereses moratorios, se confirmará el pago de la respectiva indexación, súplica que fue debidamente formulada en la demanda inaugural, y a la que se accedió por la juez de primera instancia, en razón a que las mesadas atrasadas sufrieron una devaluación monetaria. En lo atinente a las excepciones propuestas por la demandada, se declaran no probadas a excepción de la prescripción, en consideración a que tal como lo estableció el juzgado de conocimiento, si bien con ocasión a la reclamación administrativa agotada mediante Resolución 017871 de 8 de junio de 2005 se interrumpió la prescripción, entre dicha calenda y aquella en que se promovió la presente Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 24 demanda, 5 de noviembre de 2015 (f.o 32), transcurrieron más de tres años, lo que impone que, se declaren prescritas todas aquellas mesadas causadas con anterioridad al 5 de noviembre de 2012, en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Ahora bien, al avocar la Sala el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, advierte que en torno al monto de la mesada pensional fijada en primera instancia en la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, no fue controvertido, ni de los medios de convicción obrantes en el plenario aflora que esta pudiera ser superior; de otro lado ha de recordarse que por disposición legal, tal prestación no puede ser inferior a aquel.

En lo que al reconocimiento de la mesada catorce se refiere, resulta a todas luces procedente, toda vez que, la prestación se causó con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y en cuantía inferior a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así se destacó en la decisión CSJ SL5132-2020 al memorar la CSJ SL2054-2019, en los siguientes términos: 1.- De la mesada catorce Las mesadas adicionales de diciembre y junio, fueron creadas en dos momentos distintos: la primera a través del artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 recogido en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, y la segunda –que se discute– a través del artículo 142 de la misma norma sustancial la cual prevé: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 25 Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. - (sic) Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Como se observa, inicialmente el legislador restringió el alcance de la mesada de junio –la catorce– a quienes causaran la pensión antes del 1.º de enero de 1988, pero tal límite fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-409-1994, al considerar que esa exclusión quebrantó la prohibición supralegal de crear situaciones discriminatorias al interior de los mismos grupos de jubilados «otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988».

Por tanto, la mesada adicional de junio que se instituyó para beneficiar a un grupo selecto, se extendió a todos los pensionados sin excepción. Posteriormente, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, aquella fue suprimida para quienes se pensionarán a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una mesada igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, y cuyo derecho se causara antes del 31 de julio de 2011, es decir, después de esta fecha la mesada adicional analizada dejó de existir.

Del anterior recuento se concluye que: (i) en virtud de la sentencia CC C-409-1994, la mesada adicional de junio de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 se aplica a todos los pensionados sin excepción; (ii) a partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), dicha prerrogativa fue derogada, salvo para quienes recibieran pensiones iguales o inferiores a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y (iii) tal beneficio se extinguió definitivamente a partir del 31 de julio de 2011 por virtud de la citada norma supralegal, es decir, las pensiones causadas con posterioridad a tal fecha no pueden ser reconocidas en 14 mesadas al año. Con las precisiones efectuadas se tiene que, con una Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 26 mesada pensional equivalente al salario mínimo mensual legal vigente y por catorce de ellas al año, a favor de la demandante, para el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero de 2022, se ha causado un retroactivo pensional que asciende a la suma de $96.454.987, así se extrae del siguiente cuadro: FECHAS No. DE PAGOS VALOR MESADA TOTAL MESADAS INICIO FIN 5/11/2012 31/12/2012 1,83 $ 566.700 $ 1.037.061 1/01/2013 31/12/2013 14 $ 589.500 $ 8.253.000 1/01/2014 31/12/2014 14 $ 616.000 $ 8.624.000 1/01/2015 31/12/2015 14 $ 644.350 $ 9.020.900 1/01/2016 31/12/2016 14 $ 689.455 $ 9.652.370 1/01/2017 31/12/2017 14 $ 737.717 $ 10.328.038 1/01/2018 31/12/2018 14 $ 781.242 $ 10.937.388 1/01/2019 31/12/2019 14 $ 828.116 $ 11.593.624 1/01/2020 31/12/2020 14 $ 877.803 $ 12.289.242 1/01/2021 31/12/2021 14 $ 908.526 $ 12.719.364 1/01/2022 28/02/2022 2 $ 1.000.000 $ 2.000.000 RETROACTIVO $ 96.454.987 De la condena en precedencia, la entidad demandada descontará el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud y se facultará para que cobre a la Policía Nacional la respectiva cuota parte por los tiempos públicos no cotizados.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia condenatoria de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas, en lo que respecta a los motivos que sustentan el cómputo de tiempos públicos no cotizados con aportes al ISS Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 27 y, por ende, la procedencia del derecho pensional reclamado, al igual que la facultad para cobrar la respectiva cuota parte; se modificará para liquidar el retroactivo hasta el mes de febrero de 2022 y se adicionará en el sentido de autorizar a la demandada a descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

Sin costas en la alzada por no haberse causado; las de primera instancia lo serán a cargo de la parte vencida que es la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA ROSA ÁVILA DE OSORIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2017 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR al pago del retroactivo pensional, que liquidado hasta el mes de febrero de 2022, asciende a la suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS Radicación n.° 80226 SCLAJPT-10 V.00 28 CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($96.454.987 M/CTE.); valor que deberá indexarse al momento de su pago, siendo la mesada para el año 2022 la cantidad equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, que se deberá seguir cancelando con los incrementos anuales de ley a favor de la demandante en un 100% en su calidad de cónyuge supérstite.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia del a quo, en el sentido de AUTORIZAR a la entidad demandada a descontar los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo condenatorio de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.