Radicación n.° 79542 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL965-2021 Radicación n.° 79542 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2017, en el proceso ordinario que promovió en su contra GABRIEL OSPINA PERDOMO. 1.
ANTECEDENTES Gabriel Ospina Perdomo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, para que una vez se declare que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo como trabajador oficial entre el 12 de marzo de 2002 y el 30 de noviembre de 2010, se imponga el reconocimiento y pago de los siguientes derechos de origen convencional: auxilio de cesantía e intereses, compensación en dinero de las vacaciones; primas de: vacaciones, servicios y técnica convencional; la prima de navidad y de antigüedad de origen legal; la indemnización moratoria, la devolución del 10% de su remuneración mensual que le fue descontada mensualmente sin autorización; la devolución del mayor valor pagado por concepto de aportes en pensión (75%) y salud (2/3) que le correspondía al empleador; el valor pagado por pólizas; la afiliación como trabajador oficial dependiente; convalidar ajustar la historia laboral con base en el real ingreso base de cotización y demás derechos ultra y extra petita.
En subsidio, reclamó la indemnización convencional por despido injusto y de no acceder a la moratoria, la indexación o corrección monetaria. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el actor adujo que: se vinculó a la demandada mediante contrato de prestación de servicios el 12 de marzo de 2002 como profesional universitario en la Vicepresidencia Administrativa de la Gerencia Nacional del ISS en liquidación, cargo que existía en la planta de personal; la relación se mantuvo de manera ininterrumpida hasta el 30 de noviembre de 2010; recibía órdenes directamente del Jefe de Departamento Nacional de Operaciones Bancarias y que fue despedido sin justa causa.
Adujo que los contratos y las ofertas de servicios eran elaborados por el ISS en formatos preelaborados que solamente debía firmar; se le impuso afiliarse a EPS, a un fondo de pensiones y tomar pólizas de cumplimiento; estaba sometido a órdenes e instrucciones y desempeñaba sus labores en un horario de 8 am a 5 pm; durante la vinculación laboró en horas extras diurnas y nocturnas, así como en días de descanso obligatorio; debía desarrollar sus labores en las instalaciones de la entidad demandada con los elementos suministrados por ésta como computador, escritorio, papelería, etcétera; debía solicitar permiso en caso de tener que ausentarse de sus labores y presentar la correspondiente justificación; las funciones asignadas corresponden a las propias de la demandada, rendir informes de su gestión en idénticas condiciones al personal de planta; que recibía como retribución la suma de $2.196.468 mensuales, valor inferior al salario de los trabajadores oficiales que desempeñaban el cargo de profesional universitario en condiciones de eficiencia, cantidad y calidad de trabajo similares.
Añadió que contaba con un jefe inmediato, realizó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud en su totalidad; que se le descontaba el 10% de su remuneración sin su autorización; que el ISS suscribió varias convenciones colectivas con el sindicato, de las que debe beneficiarse, por lo que se le adeudan las prestaciones reclamadas en la demanda, tanto de origen convencional como legal, así como las sanciones e indemnizaciones reclamadas.
Por último, adujo que el 30 de junio de 2011 reclamó sus prestaciones y demás derechos laborales, y el 23 de septiembre de ese mismo año, se le respondió. El ISS en liquidación, al contestar el escrito generatriz de la contienda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, afirmó no constarle ninguno de los hechos; y formuló las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y «otras excepciones o genérica».
Por auto del 26 de mayo de 2015 se vinculó a la Fiduagraria como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de julio de 2016, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo «desde el 13 de marzo de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2010» y condenó al «INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entidad liquidada representada por FIDUAGRARIA S.A. como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES» al pago de los siguientes conceptos:
SEGUNDO: […] a. $16.944.645 por cesantías. b. $1.935.531 por intereses a las cesantías c. $4.301.417 por compensación en dinero de las vacaciones d. $6.349.868 por prima de navidad e. $6.326.094 por prima de servicios convencional f. $1.830.390 por prima especial convencional de vacaciones g. $5.594.025 por devolución de aportes a pensión h. $2.466.666 por devolución de aportes a salud i. $204.884 por devolución de pólizas de cumplimiento j. $52.275.938 por concepto de indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 por el no pago oportuno de prestaciones sociales e indemnizaciones.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la motiva.
TERCERO: Condenar a la demandada a pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones los mayores valores de cotizaciones a seguridad social en pensiones que debe consignar a favor del demandante como aportes, por el lapso laborado entre el 13 de marzo de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta los verdaderos salarios recibidos durante la relación laboral demostrados.
Así: Años 2002, 2003 y 2004 $1.541.240 Años 2005 y 2006 %$1.626.008 Año 2007 $1.911.175 Año 2008 $2.000.000 Año 2009 $2.153.400 y Año 2010 $2.196.468.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, frente a la prima de navidad y la prima de servicios causadas con anterioridad al 30 de noviembre de 2007, y las vacaciones causado(sic) del 13 de marzo de 2002 a 12 de marzo de 2007, así como los aportes a pensión y pago de pólizas de cumplimiento causadas con anterioridad al 30 de noviembre de 2007 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Condenó en costas a la parte demandada. A continuación, aclaró el numeral segundo en cuanto a que la indemnización moratoria corresponde a $104.698.308. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar los recursos de apelación interpuestos por las partes, y, surtiendo el grado jurisdiccional de consulta a favor del PAR ISS, mediante sentencia del 15 de agosto de 2017, modificó el numeral segundo y, como consecuencia, condenó a la demandada al pago de los siguientes conceptos: · $16.060.185 por cesantías · $818.901 por intereses a las cesantías. · $4.301.417 por vacaciones. · $1.830.390 por prima de vacaciones. · $1.460.842 por prima de navidad. · $4.705.987 por prima de servicios convencional. · $6.094.356 por prima técnica. · $5.594.025 por devolución de aportes a pensión. · $2.466.666 por devolución de aportes a salud. · $204.884 por devolución de pólizas de cumplimiento. · $104.698.308 por indemnización moratoria.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numera quinto de la parte resolutiva de la sentencia […] en el sentido de DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción frente a alagunas prestaciones causadas con anterioridad al 30 de junio de 208, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. Confirmó en lo demás, e impuso condena en costas a la demandada.
El Tribunal se remitió a las pruebas documentales aportadas, de las que derivó que entre las partes se suscribieron contratos de prestación de servicios en los términos previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no obstante recordó que de demostrarse los elementos que configuran una relación laboral regida por un contrato de trabajo, se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad; luego de lo anterior encontró prueba de las funciones desempeñadas por el demandante, las cuales consideró que son evidentemente subordinadas pues requieren de la dirección de un superior jerárquico en la dirección nacional del ISS.
También señaló que los testigos corroboraron las funciones desempeñadas por el actor y que éstas eran propias del personal de planta, había subordinación y se desempeñaban en las instalaciones de la empresa demandada, lo que desvirtúa la autonomía propia de los contratos de servicios, de manera que concluyó la existencia de un verdadero contrato de trabajo en los términos del Decreto 2127 de 1945 y la presunción allí establecida.
Posteriormente, derivó la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por lo que procedió a la cuantificación de las condenas reclamadas. Para decidir la excepción de prescripción se remitió a algunas decisiones de esta Corporación, y luego determinó que no estaban prescritas las obligaciones causadas a la terminación del contrato de trabajo, pero sí aquellas con anterioridad al 30 de junio de 2008, por lo que en ese sentido modificó la decisión de primer grado.
Finalmente, con respecto a la indemnización moratoria, también acudió a providencias de esta Sala de Casación, con base en las cuales estableció que la conducta de la demandada no se puede catalogar como de buena fe por la reiterada utilización de los contratos de prestación de servicios profesionales como «fachada» para desconocer una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo.
Adujo que, si bien la entidad se encuentra en liquidación, en el caso intervino la liquidadora, «circunstancia que descarta de tajo que el actuar de la entidad demandada estuviera revestido de buena fe». En ese orden, calculó la moratoria a partir del 11 de abril de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, data en la que culminó el proceso liquidatorio del ISS, por lo que cuantificó la condena en la suma de $104.698.308 a razón de $73.216 diarios durante 1430 días, por lo que en tal sentido confirmó la sentencia apelada.
Finalmente, dijo que no había lugar a la indemnización por despido por cuanto el actor alegó una renuncia provocada pero no demostró que hubiera comunicado su decisión a la demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada- PAR ISS-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en su orden. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Corte case la sentencia impugnada « y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros sociales liquidado PAR-ISS, de todas las pretensiones de la demanda ».
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica, los cuales se acumulan por cuanto los dos primeros atacan similar compendio normativo, y todos persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «por falta de aplicación, el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo».
Señala que el juzgador incurrió en la infracción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 toda vez que el actor fue vinculado para el ejercicio de su profesión como contador, actividad relacionada con la administración y el funcionamiento de la entidad, por lo que se le reconocieron los correspondientes honorarios, se cumplieron las condiciones contractuales pactadas, sin que hubiera reclamación alguna durante los años 2002 a 2010.
Agrega que: […] el demandante prestó sus servicios profesionales a la entidad bajo las condiciones de los servicios contratados y, durante las relaciones contractuales, ésta dejó claridad frente a la necesidad de un servicio frente a las acciones profesionales como contador, en cuanto al asesoramiento en el manejo contable a la dirección jurídica, el apoyo y asesoramiento en la elaboración de propuestas y requerimientos contables ante entes de control, entre otros, de tal manera que no se entiende como el Tribunal, puede afirmar que haya una relación laboral basada en la realidad de los hechos sobre las formas, ya que las acciones que se determinan en la relación contractual, dejan claridad frente a la inexistencia de una actuación tendiente a ello, por la naturaleza y conocimiento de las partes, por los objetivos desarrollados que siempre fueron enmarcados en el asesoramiento como prestador de servicios profesionales por parte del contratista y, en general, por la diversidad de situaciones que se presentan frente a la relación contractual y los actos propios de éstas, que están allegados como medios probatorios por el mismo demandante.
Es claro que existe una infracción directa a la ley de contratación, pues además de desconocerse por el ad quem la relación eminentemente contractual enmarcada claramente en la ley 80 de 1993, no se tiene en cuenta la condición profesional del demandante, quien prestó sus servicios profesionales en calidad de contador público en su calidad de asesor y apoyo profesional, actividades propias de un prestador de servicios que explota su conocimiento y con el ánimo e intención por las partes acordadas, de obtener, por una parte, el conocimiento necesario para el funcionamiento óptimo de la entidad en algunas asesorías contables frente al departamento jurídico de la entidad y, de otra parte, la obtención de unos honorarios a cambio de los servicios profesionales, en su calidad de contador público, siendo ésta necesidad suprimida, en el momento que dejó de requerirse.
Más adelante asevera: Así las cosas, cómo puede decir el demandante que, durante más de ocho (8) años, con la naturaleza de la prestación de servicios profesionales en calidad de contador público en la dirección administrativa en el Departamento jurídico en calidad de asesor y ejerciendo su profesión, no conocía que al ser empleado no debía pagar la totalidad de los montos del sistema de seguridad social, que nunca debió hacer una oferta comercial o suscribir un acta de inicio del contrato que ejecutaba, o presentar informes de sus actividades profesionales, o que no estaba obligado a cumplir un horario, pero si a cumplir con el objeto contractual y los fines del mismo, que fue lo que realizó durante la totalidad de la relación contractual.
Es por ello que no debió declararse nunca la existencia de la primacía de la realidad en la relación contractual que nos trae presente recurso extraordinario, pues en el desarrollo de la misma, se evidencia que el contratista siempre tuvo un acuerdo expreso en la modalidad de contratación de prestación de servicios profesionales amparado siempre bajo la ley de contratación pública, siempre aceptó claramente las condiciones y lo hizo durante la suscripción [de los] contratos de servicios profesionales, celebrando contratos de prestación de servicios por más de ocho años con variados objetos, condiciones y funciones, ello lo que prueba es que su conformidad y sus obligaciones a cumplir frente a la condición contractual, le permitieron en varios momentos de la relación, realizar actividades propias de su condición profesional jurídica, sin entrar en inhabilidades o incompatibilidades sobre su situación inexistente laboral, independientemente de haberlo hecho o no, tuvo siempre tal posibilidad.
VII. CARGO SEGUNDO Controvierte la providencia por ser violatoria de la ley sustancial «por la violación indirecta en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo».
Estima que la infracción legal obedeció a los siguientes errores de hecho: Primero.- No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo.- No dar por probada estando demostrada la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con el demandante.
Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Lo anterior por la apreciación equivocada de los contratos de prestación de servicios, con los que considera que se demuestra la insubordinación e independencia frente a la demandada; y la falta de apreciación de los mismos documentos, las pólizas de garantía, certificados de cumplimiento, las actas de inicio suscritas por las partes, las actas de terminación contractual.
Explica que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993 expresamente dispone que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, no pueden ampararse en la primacía de la realidad; las acciones que desarrolló el demandante se sujetaron al ejercicio de su calidad de contador público de la vicepresidencia del ISS.
En lo demás reproduce el desarrollo del cargo anterior. X. TERCER CARGO Por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, denuncia la transgresión del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
Asevera que lo anterior se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: Primero.- Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales claramente inexistentes. Segundo.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.
Tercero.- No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Estima que la condena a la indemnización moratoria debió limitarse únicamente hasta la fecha de la liquidación del ISS, circunstancia que era conocida por el tribunal; además, considera que establecer la realidad de un contrato de trabajo no conduce a una condición basada en la mala fe, pues la accionada está amparada por la contratación pública, a la que se debió sujetar, por lo que no podía ningún funcionario inferir el pago de una situación laboral inexistente ni determinarse una conducta diferente a la reglada en el contrato de prestación de servicios.
Añade que el manejo presupuestal impone que los contratos de servicios profesionales, se apropia con cargo a los recursos del presupuesto de ejecución mientras que el de un empleo se hace al de funcionamiento, previo el estudio técnico respectivo, lo que deriva que no puede calificarse la conducta de la entidad como de mala fe. Finalmente, aduce que la sanción moratoria es una condición propia de un contrato de trabajo que solamente fue reconocido en la sentencia y, después, de que cesó el vínculo, por lo que no se puede aseverar intencionalidad frente al contratista que siempre tuvo conocimiento de sus acciones, derechos y deberes de acuerdo con el vínculo contractual.
XI. CONSIDERACIONES Aunque el cargo segundo, se dirige por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, aspectos que reiteradamente la Corte ha señalado que son incompatibles, pues esta última es de naturaleza estrictamente jurídica, dado que recae sobre el ejercicio hermenéutico de la autoridad judicial directamente frente a la ley, lo que excluye cualquier consideración de índole fáctica, es viable superar tal falencia en el entendido que el cuestionamiento se dirige a controvertir la conclusión del fallador al estimar que entre las partes existió una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo con aplicación del principio de la primacía de la realidad, por lo que procede el estudio correspondiente.
Dado el esquema del recurso extraordinario, la Corte abordará su estudio teniendo como báculo los siguientes puntos: 1º) presunción del contrato de trabajo; 2º) teoría de los actos propios-« venire contra factum proprium non valet» - y su desarrollo jurisprudencial- requisitos o condiciones- verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio y 3°) sanción moratoria.
Debe advertirse que, con el fin de dar respuesta a los diferentes planteamientos propuestos por el recurrente, la Sala acudirá a lo resuelto en la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada, entre otras, en la CSJ SL825-2020. 1º) Sobre la presunción del contrato de trabajo Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 1º de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.
De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), en los siguientes términos: Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo.
O sea que, si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.
Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. Como surge de la sentencia arriba transcrita, la presunción que consagra el mencionado precepto se puede desvirtuar, por manera que si la plataforma probatoria, obrante en el proceso, demuestra que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma así habrá de declararse.
Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.
En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio del actor activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante.
En lo atinente al argumento según el cual si el contrato duró un poco más de ocho años sin elevar reclamación alguna, solo basta rememorar lo asentado por esta Corte en la sentencia CSJ SL 9156-2015, en cuanto a que no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, «dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.
Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho». 2°) La teoría de los actos propios - « venire contra factum proprium non valet» - y su desarrollo jurisprudencial El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».
En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, sostuvo que la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.
Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.
Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.
En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que, partiendo de él, estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».
Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. - Corte Suprema de Justicia a) Sala de Casación Laboral En sentencia CSJ SL6633-2017, enseñó: […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual –en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).
De otra parte, en fallo CSJ SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe -artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).
Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible.
Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. Mediante providencia CSJ SL16887-2016, expuso: Por ello mismo, para la Corte no resulta plausible que las partes desconozcan los acuerdos, reglas y demás bases de la negociación colectiva sobre los cuales han actuado de buena fe, de manera que pretendan restarles validez a sus propias normas de procedimiento, durante un trámite judicial posterior.
Por el contrario, la naturaleza de la negociación colectiva y el respeto de la buena fe y la confianza legítima suponen que, dentro del conflicto colectivo y con posterioridad al mismo, se honren y respeten los compromisos y demás reglas construidas por las mismas partes, de manera que no son admisibles las conductas desleales con los actos propios. […] En el caso concreto, no resulta aceptable para la Sala que la sociedad demandante alegue la inexistencia del conflicto colectivo, si durante el trámite del mismo admitió expresamente su existencia y su validez, de manera voluntaria, clara e inequívoca, sin condicionamiento alguno, al punto que negoció con el sindicato y, entre los dos, agotaron la etapa de arreglo directo y cumplieron los demás términos legales.
Una conducta de tales contornos es contraria al principio de los actos propios, a la buena fe y la confianza legítima de la contraparte, de manera que no puede ser admitida por la Corte. Con lo anterior la Sala quiere advertir que, en virtud de los principios de buena fe y de respeto por los actos propios, no es posible aducir la inexistencia de un conflicto colectivo en el trámite de calificación de la huelga, si en la etapa de concertación anterior la parte interesada abandona las presuntas irregularidades del trámite y mantiene su voluntad inequívoca de reconocimiento del conflicto y el interés por encontrarle una solución. Siendo ello así, el juez está en la obligación de respetar esa regla autónoma de las partes de reconocimiento del conflicto.
Y en decisión CSJ SL870-2018, destacó: con apoyo en los principios de la buena fe y de la confianza legítima, la doctrina y la jurisprudencia tanto foráneas como patria, han desarrollado la “teoría de los actos propios”, conforme la cual, en líneas generales, no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base en el comportamiento pretérito del que lo realiza. b) Sala de Casación Civil En sentencia CSJ SC, del 24 de ene. 2011, rad. 11001 3103 025 2001 00457 01, sostuvo: […] referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado. […] […] la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. […] Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que, con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
En fallo CSJ SC0326-2014, explicó: Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.
Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.
Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que “actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio” (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001-3103-025-2001-00457-01). Sobre el acto propio, también existe una sólida jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, de la que destacamos: · Consejo de Estado La Sección Tercera, en fallo CE del 10 de mar. 2011, rad. 52001-23-31-000-1996-07742-01(15666), dijo: En este caso resulta entonces predicable la doctrina de los actos propios al interior de los negocios jurídicos, la cual constituye una manifestación del principio de la buena fe que debe regir las relaciones y es una regla que considera inadmisible el venire contra factum propium, es decir que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración, lo cual halla su razón de ser en la “[…] protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos”, teoría que pretende, en últimas, “[…] proteger la confianza de quien ha creído en la estabilidad de las situaciones jurídicas surgidas al amparo del acto realizado por quien luego pretende desconocerlo” y respecto de la cual, la Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse, manifestando que “[…] nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”.
Es decir, va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. - Corte Constitucional En providencia CC T-295 del 4 de may. 1999, indicó: 6. El respeto al acto propio Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.
Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. · Requisitos o condiciones del acto propio según la jurisprudencia a) Sentencia CSJ SC, del 24 de ene. 2011, rad. 11001 3103 025 2001 00457 01: […] oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iii) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” (se subraya). b) Sentencia CC T-295 del 4 de may. 1999: El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.
Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.
Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.
La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.
Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior. · Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.
En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.
No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.
Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado ( pacta sunt servanda ), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».
Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019).
Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.
Por último, y como quiera que la recurrente cuestiona la calidad de contador público del actor como manera de desvirtuar la presunción del contrato de trabajo, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, al respecto. Es así como en la providencia CSJ SL225-2020, la Sala explicó: Las profesiones liberales, como la contaduría, son disciplinas reconocidas por el Estado, en ellas predomina el ejercicio del intelecto y para su ejercicio se requiere además de un título académico, una licencia o matrícula profesional.
Se les califica como liberales porque en su desempeño media la autonomía técnica, organizativa y profesional. Sus rasgos distintivos son la autodeterminación en el desarrollo de las tareas, la responsabilidad personal atribuible a quienes las ejercen y el código ético profesional que guía su ejercicio. Esto no quiere decir, como parecen entenderlo los recurrentes, que estén exentas de la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en razón a que esta opera, sin excepción o distinción, en « toda relación de trabajo personal» regulada por dicho estatuto.
De hecho, en sentencia C – 665 de 1998 se definió la inexequibilidad del inciso 2.° del artículo 2.° de la Ley 50 de 1990, por el cual se modificó el artículo previamente referido que exceptuaba de la presunción a quienes presten servicios personales en ejercicio de una profesión liberal y a quienes lo hagan en desarrollo de un contrato civil o comercial.
Sobre la presunción de contrato de trabajo, la Corte Constitucional precisó: Como ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual.
Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual (artículo 13 CP.).
Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.
Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.
Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción. Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades de contratos civiles o comerciales, o con profesionales liberales, desde luego, mientras no constituyan apenas una fórmula usada por quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los derechos reconocidos en la Constitución y la ley a los trabajadores.
No sobra mencionar que la Sala ha aplicado la presunción de existencia de contrato de trabajo en profesiones liberales, sin distinción en cuanto al sector público o privado, la naturaleza de las funciones y sin exigir requisitos adicionales más que la demostración de la prestación personal del servicio. Así por ejemplo, en sentencia CSJ SL4816-2015 aplicó la mencionada presunción en una relación laboral sostenida con un abogado; en la CSJ SL6621-2017 la evocó al estudiar una relación laboral con un médico especialista en medicina interna y cuidados intensivos; en la CSJ SL13020-2017 se empleó en el caso de un médico ginecobstetra; en la CSJ SL 41579, 23 oct. 2012, se declaró la relación subordinada con una odontopediatra y en la CSJ SL981-2019 se hizo lo propio frente a una administradora de empresas. 3º) Sanción moratoria No es suficiente argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva.
Sobre el tema particular en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL1920-2019, se rememoró la CSJ SL1012-2015, en la que se expuso: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.
No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
De otra parte, la aquiescencia del actor para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe. Esta Corte en sentencia CSJ SL1035-2016, dijo: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Así las cosas, resulta diáfano, que no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la tasación de la sanción moratoria deben hacerse las siguientes precisiones: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso.
Esta Corte, en decisión CSJ SL986-2019, asentó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Puestas en esa dimensión las cosas, el juzgador no se equivocó al confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto dispuso que la sanción moratoria a partir del día 91 y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la entidad demandada, por lo que carece de asidero el cargo.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de agosto de 2017, en el proceso ordinario que promovió GABRIEL OSPINA PERDOMO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00