CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55925 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL964-2018 Radicación n.° 55925 Acta 8 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SACRAMENTO OCHICA DE SERNA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que se vinculó a LUZ MARINA GONZÁLEZ DE SERNA como litis consorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES Sacramento Ochica de Serna llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el fin de que fuera condenado a sustituirle, por causa de muerte, la totalidad de la pensión de vejez que en vida le fue reconocida a su cónyuge por el ISS, a partir del 29 de septiembre de 2003, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que el causante José Antonio Serna Moque cotizó al ISS 78 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento y un total de 1.667 semanas en toda su vida laboral, las cuales superan el 25% de fidelidad al sistema de pensiones; que el de cujus falleció el 29 de septiembre de 2003 y que el 29 de octubre de la misma anualidad elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite pues contrajo matrimonio con aquel el 27 de junio de 1970.

Refirió que de la unión con el fallecido se procrearon 4 hijos, hoy mayores de edad, y que la convivencia de la pareja se extendió desde la fecha del matrimonio hasta el año de 1995, data en la que él los abandonó, pero, a pesar de ello, continuó respondiendo por los gastos del hogar hasta la fecha de su deceso y, que jamás disolvieron la sociedad conyugal ni se divorciaron.

El ISS mediante Resolución n.° 0032624 de 2005, dejó en suspenso el reconocimiento del 50% de la pensión ante la concurrencia a reclamar la prestación por parte de la cónyuge y la compañera permanente del causante “ que dice tener derecho a la pensión de sobreviviente, era la esposa del hermano del fallecido JOSE ANTONIO SERNA MOQUE ”. El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, (f.° 28-31 cuaderno principal), se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó las cotizaciones efectuadas por el causante, la fecha de su fallecimiento, la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la demandante, su calidad de cónyuge supérstite del causante y la decisión de la entidad de dejar en suspenso el otorgamiento de la prestación por conflicto de beneficiarias. En su defensa, propuso la excepción de mérito de prescripción y las que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, «la no configuración del derecho al pago de mesadas retroactivas» y enriquecimiento sin causa.

En audiencia celebrada el 28 de julio de 2008 (f.° 48-50 cuaderno principal) el juzgado del conocimiento dispuso, la vinculación al juicio de la compañera permanente del causante, Luz Marina González de Serna, en calidad de Litis consorte necesaria, quien presentó oposición a los pedimentos de la demanda. Aceptó los mismos hechos que fueron aceptados por la entidad demandada y negó los restantes.

Propuso la excepción de falta de legitimidad en la causa (f.° 210-214 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 30 de abril de 2010 (f.° 270-284 cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante señora SACRAMENTO OCHICHA (sic) DE SERNA el 76,71%, del equivalente al 50% de la pensión de sobrevivientes del señor JORGE ANTONIO SERNA MOQUE a partir del 29 de septiembre de 2003, y a la señora LUZ MARIAN GOZNALEZ (sic) el equivalente al 23.29% del 50% de la pensión de sobrevivientes del causante a partir del 29 de septiembre de 2003, con sus reajustes correspondientes, debidamente indexada, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA: ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demandada (sic).

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y por la vinculada, profirió fallo el 31 de enero de 2012 (f.° 7-16 cuaderno Tribunal), en el que revocó la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones reclamadas por la cónyuge demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de establecer que no es motivo de controversia que el de cujus dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reclama, así como que la entidad mediante Resolución n.° 0032624 de 10 de octubre de 2005 reconoció el 50% de la prestación a Jhon Alexander Serna González y dejó en suspenso el restante 50% ante la controversia de beneficiarias pensionales suscitada por la reclamación elevada sobre el mismo derecho por la cónyuge y la compañera permanente del fallecido, inició el estudio de la declaración rendida por Sacramento Ochica de Serna ante el Instituto de Seguros Sociales así como el acta notarial suscrita por las declarantes Emilsen Pérez Ochica y Myriam Morales Hernández y el testimonio rendido por Nora Beatriz Bernal y, encontró que: […] los medios de convicción analizados nos demuestran que la compañera permanente si cumplió los requisitos exigidos por el art. 47 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto para la Sala no le cabe duda que la unión marital de la señora LUZ MARINA GONZALEZ DE SERNA, con el causante se mantuvo vigente hasta el fin de los días de éste y su efectiva convivencia a más de procrear un hijo; si bien pudo seguir aportando económicamente a sus hijos y cónyuge lo cierto es que convivieron hasta el año 1995, como bien lo afirma la propia cónyuge; pues de los testimonios se deduce la existencia de una unión marital estable real y efectiva, rodeada del compromiso de atención y cuidado mutuos hasta el día de su muerte, por lo que la resolución No. 036351 del ISS resolvió que a quien le corresponde el derecho a beneficiarse con la pensión de sobrevivientes fue a la compañera permanente; así las cosas debe revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar absolver al ISS de las condenas proferidas en la cónyuge demandante.

La anterior determinación conlleva a concluir que por sustracción de materia, le asiste la razón revocatoria al apoderado de la compañera permanente en los términos ya dichos, y que por tanto la Sala se encuentra relevada del estudio de la alzada propuesta por el apoderado de la cónyuge demandante que propugnaba por el pago de los intereses moratorios sobre la condena que fue revocada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Sacramento Ochica de Serna, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada para que, en sede de instancia, modifique la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, condene al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, se otorgue a su favor la sustitución pensional a partir del 29 de septiembre de 2003 en su condición de «esposa legítima supérstite», junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y, «consecuencialmente de la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, sentencia 40055 del 29 de noviembre de 2011 MP.

Gustavo José Gnecco». Luego de transcribir el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993 literal a) indica que el Tribunal ignora la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, que le «asigna nueva interpretación» a la disposición legal referida, al establecer que la subsistencia del vínculo matrimonial y la convivencia por 5 años en cualquier tiempo, son suficientes para que la cónyuge obtenga el derecho a la pensión de sobrevivientes, «dejando de lado la tesis que la efectiva convivencia de la pareja hasta el fallecimiento del causante es un requisito ineludible para reconocer pensión al conyugue (sic) separado de hecho».

Señala que en el caso sub examine no es objeto de discusión, pues así lo aceptó el Tribunal, que la demandante estuvo casada con José Antonio Serna Moque, que procrearon 4 hijos y que convivieron desde la fecha de su matrimonio -27 de junio de 1970- hasta diciembre de 1995, cuando el causante decidió irse del hogar, «fecha a partir de la cual comenzó la separación de hecho y que se perpetuo (sic) hasta la fecha del fallecimiento del causante esto fue 29 de septiembre de 2003 inclusive, circunstancias con las que queda demostrado y se quiebra la sentencia atacada en su argumentación».

RÉPLICA Se duele la entidad opositora de la manera como se vinculó al juicio a Luz Marina González de Serna pues considera que no se trata de un caso que se ajuste a lo dispuesto en el artículo 83 del CPC, para tenerla como litis consorte necesaria ya que sus actuaciones no pueden favorecer ni a quien demandó ni a quien es demandado, motivo por el cual la cuestión litigiosa no podía ser resuelta de manera uniforme para todos los litisconsortes.

En cuanto al cargo, indica que «el concepto de violación de la ley que ha debido ser aducido como causal de casación es el de interpretación errónea y no el de infracción directa, puesto que lo reprochado a la decisión judicial es haber ignorado la jurisprudencia existente sobre el punto de derecho». CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor en cuanto considera que resulta equivocada la manera como se vinculó al juicio a Luz Marina González de Serna en su calidad de compañera permanente del de cujus, pues como lo ha señalado en reiteradas ocasiones esta Corporación, en tratándose de pensión de sobrevivientes no se predica el litis consorcio necesario entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, a menos que previo al inicio del proceso, la pensión se le hubiese reconocido a uno de ellos, que es el caso, pues tal como dan cuenta las Resoluciones n.° 006354 de 19 de febrero de 2008 y 036351 de 7 de septiembre de 2006 (f.° 42-47 cuaderno principal) el Instituto de Seguros Sociales con antelación al juicio le reconoció la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente del fallecido, Luz Marina González de Serna.

Soporta lo anterior, entre otras, la sentencia con radicación CSJ SL 16855-2015, en la que sobre tal aspecto se señaló: Ahora bien, y sin que en casación haga parte de la discusión la legalidad de ese auto del juez, estima la Sala pertinente traer a la memoria que en casos como el presente, la Corte ha dicho que entre posibles beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, verbi gracia entre cónyuge y compañera(o) permanente, no es posible predicar un litis consorcio necesario, pues la resolución de la controversia judicial puede darse en favor de una de ellas sin que sea necesario la comparecencia de la otra, pues el eventual mejor derecho de la última puede ser objeto de declaración en otro juicio.

En sentencia del CSJ SL, del 2 de nov. de 1994, rad.6810, esta Corte dijo: “EL LITISCONSORCIO NECESARIO: “Conforme acontece en materia civil de acuerdo con los artículos 51 y 83 del C.P.C, en los procesos laborales puede suceder que sea indispensable la integración de un litisconsorcio necesario, vale decir que las partes en conflicto o una de ellas deban estar obligatoriamente compuestas por una pluralidad de sujetos en razón a que en los términos de la última norma aludida, " el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos " “Desde luego, la razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo con los ritos preestablecidos (C.N art 29) y es que el litisconsorcio necesario se explica porque es imperativo para la justicia decidir uniformemente para todos los que deben ser litisconsortes.

“Acorde con lo que establecen los textos mencionados, los cuales son aplicables en los juicios del trabajo a falta de norma específica sobre el tema en el C.P.L, la exigencia de conformar el litisconsorcio obedece en primer término a la naturaleza de la relación jurídica sustancial que da lugar al litigio o, en segundo lugar, a que la ley en forma expresa y en precisos casos imponga su integración. Ahora bien, se hace indispensable la integración de parte plural en atención a la índole de la relación sustancial, cuando ella está conformada por un conjunto de sujetos, bien sea en posición activa o pasiva, en modo tal que no sea " susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos.

En tal hipótesis, por consiguiente un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Sólo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto sólo cuando las cosas son así podrá el Juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado.

En caso contrario, deberá limitarse a proferir el fallo inhibitorio " (G.J., Ts. CXXXIV, pág. 170 y CLXXX, pág 381, recientemente reiteradas en Casación Civil de 16 de mayo de 1.990, aún no publicada). (Ver, extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tercer Trimestre de 1.992, págs 47 a 50, Imprenta Nacional, 1.993) (…).

“NECESIDAD DEL LITISCONSORCIO Y VIABILIDAD DEL CARGO: “Ahora bien, acerca de si al proceso debió concurrir como litisconsorte de la parte actora la otra supuesta compañera permanente, ante todo debe descartarse que ello se constituya en una exigencia expresa de la ley, pues ni el artículo 295 citado, ni otros preceptos lo prevén así. Antes por el contrario, este canon lo que indica es que los beneficiarios en conflicto deben ser contrapartes en un posible litigio pero en modo alguno litisconsortes obligados, figura que como se ha visto, supone defender idéntico interés en el juicio.

Menos aún se impone la conformación litisconsorcial por la naturaleza del asunto. En efecto, el derecho de los beneficiarios del trabajador o jubilado, aunque puedan acudir a reclamar en conjunto, es un derecho individual emanado normalmente de su relación familiar o de dependencia frente al fallecido. En otros términos, los derechohabientes en general no se consideran como herederos, sucesores de la persona del causante en su relación de trabajo, cosa que por demás se excluye en razón del carácter intuito personae del operario en el nexo laboral, sino que cada cual tiene su propia relación jurídica con el patrono o entidad responsable de los derechos laborales del fallecido, tanto es así que entre ellos es dable que existan intereses encontrados y si acuden a la justicia en conjunto, el correspondiente fallo ha de puntualizar la situación de cada uno, de suerte que algunos pueden resultar triunfantes al paso que otros derrotados.

(…) “ALGUNAS POSIBLES CONTROVERSIAS JUDICIALES Y LA FORMA COMO DEBEN COMPARECER LOS INTERESADOS A LAS MISMAS: “En ocasiones se da el caso de que el supuesto empleador de un trabajador fallecido, niegue en absoluto la existencia de derechos para beneficiarios, pues estima, por ejemplo, que no existió contrato de trabajo. En tal hipótesis los posibles beneficiarios podrán individualmente o en conjunto acudir ante la justicia en reclamo de su derecho.

Si no tienen controversias entre sí lo indicado, por razones de economía procesal, es que comparezcan conjuntamente en calidad de litisconsortes facultativos por parte activa (C.P.C, art 50). Pero si hay controversia deberán comparecer, unos como demandantes y otros en calidad de intervinientes "ad excludendum", pues estos habrán de formular su pretensión frente a demandante y demandado (C.P.C art 53).

En este caso la sentencia resolverá por razones obvias el conflicto con el presunto empleador y si éste resulta obligado se decidirá seguidamente el litigio entre los reclamantes. “Suele acontecer también, como en el asunto de los autos, que el empleador no niegue los derechos pero que decida retenerlos en atención a la controversia entre los que se dicen, con algún respaldo, titulares de ellos.

Para esta hipótesis estos pueden acudir a un proceso puramente declarativo en el que la justicia dirimirá su conflicto, pero sin producir decisiones condenatorias en tanto que todos los litigantes sólo pretenden ubicarse en calidad de acreedores. Uno de los interesados puede obrar como demandante y el otro u otros como demandados o si es el caso intervinientes ad excludendum.

Igualmente, en la situación que se analiza es viable que los presuntos derechohabientes decidan demandar al patrono, caso en el cual surgirá un proceso declarativo y de condena, cuya decisión dirimiría la controversia entre los reclamantes y ordenaría al empleador cancelar a quien corresponda. Si sólo demanda uno de los peticionarios, los demás podrán intervenir con posterioridad en calidad de excluyentes en los términos del art 53 del C. de P.C, mas si no lo hacen así el asunto habrá de decidirse sólo con respecto a las partes que actuaron, caso en el cual el fallo no vincula a los ausentes.

“En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan.

“Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia”.

Ese criterio ha sido constante y pacífico, como se refleja, entre otras, en sentencias CSJ SL, del 24 jun. 1999, rad. 11862, del 21 de feb. de 2006, rad. 24954, del 15 de feb. y 25 de oct. del 2011, radicaciones 34939 y 36379; y más recientemente en la del 22 de ag. de 2012, rad. 38450 (…)”. Dada la senda de ataque escogida, no hay discusión en los aspectos puntuales que el juez de la alzada dio por probados respecto de la aquí recurrente Sacramento Ochica de Serna, tales como: (i) que el causante Jorge Antonio Serna Moque falleció el 29 de septiembre de 2003, (ii) que contrajo matrimonio católico con aquel el 27 de junio de 1970, (iii) que no convivió con su cónyuge los 5 años anteriores a su deceso y que lo hizo desde la fecha del matrimonio y hasta el año 1995 y, (iv) que a reclamar la prestación pensional de sobrevivientes además de la demandante concurrió Luz Marina González de Serna como compañera permanente del causante.

No hay controversia en cuanto a que la fecha de fallecimiento del causante, que para este caso lo fue el 29 de septiembre de 2003, es la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación pensional de sobrevivencia, por lo que la que resulta aplicable es el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, que en su tenor literal reza: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o   la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o   la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y   una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) (…) Del precepto legal se extrae que, en cualquiera de las hipótesis allí descritas, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes el acreditar convivencia real y efectiva con el causante. Ahora bien, tal como lo indica la censura, en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis de la Ley 797 de 2003, artículo 13, literal b, inciso 3º, solo aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los 5 años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una «cuota parte» de la prestación, puede ser cumplida en cualquier tiempo.

En esa oportunidad, la Sala señaló: Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.

De conformidad con lo anterior, resulta acreditado el error que la recurrente le endilga al Tribunal, pues contrario a lo que dicha Corporación sostiene, Sacramento Ochica de Serna acreditó convivencia real y efectiva con el causante Jorge Antonio Serna Moque, por los cinco años a los que alude dicho precepto «cumplidos en cualquier época», lo que la hace beneficiaria de la prestación pensional.

Por lo dicho, el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Se encuentra demostrado en el juicio que el vínculo marital de la demandante con el causante, inició el 27 de junio de 1970, calenda en la cual contrajeron matrimonio católico tal como da cuenta el registro civil del folio 19 del cuaderno principal, el que no estaba extinguido para el momento de la muerte del causante que lo fue el 29 de septiembre de 2003 (f.° 21 cuaderno principal), convivencia que de conformidad con la declaración rendida por la cónyuge supérstite, Sacramento Ochica de Serna ante el ISS (f.°120-122 cuaderno principal), así como de su interrogatorio de parte (f.° 239-242) en el que afirmó haber convivido por 25 años con el fallecido hasta el año 1995, sin que hubiera separación y, de los testimonios rendidos por Yenny Marcela Sánchez López (f.° 242-245), María del Rosario Sánchez Nivia (f.° 247-250) y, María Angélica Rojas (f.° 255-258) se extendió hasta el año 1995, anualidad a partir de la cual como lo indicaron las deponentes, el señor Serna Moque se fue de la casa pero continuó brindando apoyo y ayuda económica en forma permanente a su cónyuge y a sus hijos hasta el momento de su deceso; así lo afirmó María del Rosario Sánchez Nivia al rendir declaración, «Si el después que se separo (sic) de ella el siguió normalmente frecuentando la casa y ayudándole económicamente» (f.° 250 cuaderno principal).

Así las cosas, al no ser un hecho debatido la separación de hecho de la pareja Serna Ochica, así como tampoco su convivencia por espacio de 25 años, queda debidamente acreditado el derecho al reconocimiento de la pensión que reclama la demandante Sacramento Ochica Parra, la que, en todo caso, como lo concluyó la jueza de primera instancia, deberá ser compartida con la compañera permanente del de cujus, Luz Marina González de Serna con quien convivió los 5 años anteriores a la fecha de su fallecimiento.

En lo atinente a la inconformidad que en relación con la sentencia de primera instancia elevó la compañera permanente del causante, Luz Marina González de Serna y que se contrae a que se corrijan los porcentajes allí establecidos asignándole a ella el 100% de la prestación pensional por haber iniciado la convivencia con su compañero desde el año 1984, encuentra la Sala que el hecho de la procreación del hijo de la pareja en dicha anualidad, como lo afirma en el escrito de impugnación, en manera alguna implica de manera indubitable convivencia de pareja como lo afirma la recurrente, la que, en todo caso, no fue demostrada desde dicha calenda en el curso del proceso.

Respecto de la apelación del ISS (f.°290-291 cuaderno principal) como lo afirmó el Tribunal, no se hará pronunciamiento alguno ya que de su texto se advierte que corresponde a un juicio distinto al que ocupa la atención de la Sala, en tanto en su encabezado se lee «REF: PROCESO ORDINARIO DE LUIS APOLINAR ARIAS CONTRA EL ISS. EXPEDIENTE: 2008-01067» y los asuntos que allí controvierte resultan ajenos al objeto del presente litigio ( naturaleza jurídica de los incrementos pensionales del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 ).

Finalmente, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de los intereses moratorios que en el recurso de apelación reclama la demandante Sacramento Ochica de Serna le sean cancelados a partir del 29 de septiembre de 2003, cierto es, que esta Corte desde la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512, ha señalado que deben ser ordenados siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas; no obstante, también ha aceptado su improcedencia en eventos como el del sub examine, en el que la entidad administradora no se abstuvo de reconocer la pensión de sobrevivientes de manera arbitraria o injustificada, sino por una controversia legítima entre potenciales beneficiarios (CSJ SL 11940-2017, CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014 y CSJ SL14528-2014).

En consecuencia, no se impartirá condena en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, por ese concepto. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de abril de 2010. Sin costas en segunda instancia. Las de primera se confirman. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró SACRAMENTO OCHICA DE SERNA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al que se llamó a LUZ MARINA GONZÁLEZ DE SERNA como litis consorte necesaria.

En sede de instancia CONFIRMA en todas sus partes la decisión proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá el 30 de abril de 2010. Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 3 SCLAJPT-10 V.00