CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 48392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9629-2016 Radicación n° 48392 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró OSCAR ALFONSO VÉLEZ FERRER contra la entidad recurrente y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El citado ciudadano instauró demanda contra el Instituto y COLFONDOS S. A., con el fin de que fueran condenados solidariamente a garantizar su régimen de transición, y obtener así la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por la primera de las entidades a partir del 1º de diciembre de 2005, pero de conformidad con dicho régimen y dando aplicación al Decreto 758 de 1990.

Solicitó igualmente los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo pensional reconocido, en el lapso comprendido entre el 24 de noviembre de 2005 y el 1º de enero de 2007, fecha en la cual efectivamente empezó el disfrute de la prestación. Como apoyo de sus pretensiones señaló que nació el 14 de noviembre de 1945; para el 1º de abril de 1994 data de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía más de 40 años de edad y había cotizado al Instituto 20 años, 8 meses y 21 días.

En el mes de febrero de 1997 se trasladó a COLFONDOS, y regresó al Instituto en el mes de septiembre de 2002. Esta administradora de pensiones mediante Resolución nº 012062 de 29 de marzo de 2007 concedió la pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 2005, con una mesada pensional de $4’604.203,oo, pero sin dar aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la tasa de reemplazo fue de 72,14% por 1.672 semanas de aportes calculada sobre un ingreso base de liquidación de $6’382.316,oo.

Presentó reclamación administrativa con el fin de que la pensión fuera definida con un monto del 90% según el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (sic). El acto de reconocimiento pensional fue confirmado mediante Resolución nº 01987 de 31 de octubre de 2007. En la contestación del libelo el Instituto convocado a proceso se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la edad del peticionario, el traslado al régimen de ahorro individual y el posterior retorno al de prima media con los saldos de la cuenta individual, el reconocimiento pensional y la forma en que fue efectuado.

Los demás los negó o dijo no constarle su existencia. Adujo que la prestación se concedió con apoyo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y se liquidó según lo previsto en el artículo 21, con un tasa de reemplazo del 72,14% como lo dispone el artículo 34 ibídem modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 sobre 1672 semanas de aportes y con un IBL de $6’382.316,oo.

En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de indexación, buena fe y la genérica. COLFONDOS a su turno, rechazó las súplicas; dijo que los hechos no le constaban en su mayoría y esgrimió como medios defensivos los de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Indicó que no se demuestra por parte del actor el daño sufrido por su traslado al régimen de ahorro individual.

Alega inexistencia de solidaridad por no existir culpa común y señala que su actuación fue ajustada a derecho al devolver el capital recibido, así como los rendimientos que fueron enviados al régimen de prima media. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante fallo de 26 de marzo de 2009, declaró que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obligación exclusiva del Instituto; condenó a esa entidad al reajuste de la pensión de vejez en aplicación del artículo 20 del Decreto 0758 de 1990 (sic) «esto es, sobre un porcentaje del noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación que para la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez equivalía a cinco millones setecientos cuarenta y cuatro mil ochenta y cuatro pesos con cuarenta centavos ($5’744.084,40); a partir del 1º de diciembre de 2005.

Impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Absolvió a COLFONDOS S. A. de todos los cargos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 31 de mayo de 2010, revocó el ordinal tercero de la de primer grado, para en su lugar, absolver al Instituto del pago de los intereses moratorios.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que de conformidad con jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dentro del concepto «monto» de la pensión debe también incluirse el ingreso base de liquidación «lo que implica que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normativa anterior a la ley 100 de 1993».

Agrega que: Como consecuencia de lo anterior, conforme a una interpretación de las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de los principios constitucionales estipulados en pro de los trabajadores, y dada la importancia del Ingreso Base de Liquidación a la hora de establecer el monto pensional, resulta conveniente dar aplicación al inciso segundo del artículo 36 de Ley 100, esto es que se aplique el régimen anterior en su integridad para la determinación del monto pensional, en el presente caso, el Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo a la tesis defendida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

En apoyo de sus aseveraciones cita apartes de las sentencias CE, 21 sep. 2000, exp. 470/99, CC T-651/04 y CC T-685/07, y concluye: Debido a lo anterior, considera el Tribunal que la pensión reconocida al actor por la entidad demandada no se ajusta a derecho, pues se observa que al momento de liquidarla no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, se Confirma la sentencia recurrida en este ítem, en el sentido de ordenar al ISS, a reliquidar la pensión de vejez del demandante, sobre un porcentaje del 90% del IBL, con las respectivas diferencias pensionales, a partir del 1 de diciembre de 2005 hasta el día en que se verifique su pago. Con respecto a los intereses moratorios, estima la Sala que no es procedente la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se configuró la mora en el pago de las mesadas pensionales sino lo que se adeuda es una diferencia de pensión. De otro lado, como es sabido, en el presente caso, la pensión otorgada no está regulada por la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, se Revoca la providencia apelada en este punto y en su lugar se absolverá a la demandada del pago de los intereses moratorios. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del actor y de COLFONDOS.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada (salvo la revocatoria de la condena al pago de intereses moratorios) y que en sede de instancia, se revoque el ordinal segundo del fallo de primer grado, y en su lugar, disponga que el IBL de la pensión se determine de acuerdo al art. 21 de la ley 100 de 1993».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «por interpretación errónea del segundo inciso del artículo 36 de le ley 100 de 1993; aplicación indebida del art. 20 parágrafo primero del acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 de 1990 y por infracción directa del artículo 21 de le ley 100 de 1993».

En el desarrollo afirma el impugnante: El tribunal interpretó erróneamente el segundo inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al sostener que dentro del concepto ‘monto’ se encuentra incluido el IBL y al estimar que era, por lo tanto, aplicable para calcular el IBL el régimen anterior a la ley 100 de 1993; el art. 36 distingue claramente el monto de la pensión del IBL para liquidarla, y este último no se determina con la normatividad anterior a la ley 100 de 1993 sino de acuerdo al artículo 21 de esta ley, … Para respaldar sus razonamientos invoca la sentencia de esta Sala CSJ SL, 5 may. 2009, rad. 35439.

VII. RÉPLICA El demandante opositor manifiesta que el fallo gravado se encuentra en un todo ajustado a la ley, y que si el sentenciador Ad quem hizo referencia al IBL fue en el entendido de que no podía ser desligado del monto propiamente dicho y que corresponde al 90%, «que es lo que precisamente se busca en las pretensiones de la demanda, y es que al IBL que liquidó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con base en las cotizaciones de los últimos diez (10) años del demandante, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le aplique un monto del 90%».

Asevera que a las personas beneficiarias del régimen de transición que a 1º de abril de 1994, les hiciera falta 10 años o más para cumplir la edad, se les debe liquidar el IBL con base en los salarios de los últimos diez años, o de toda la vida laboral si este fuere superior. Precisa que las pretensiones de la demanda estuvieron encaminadas a que se aplique en estricto sentido el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, y no hace referencia al IBL que se tuvo en cuenta al momento de liquidarse la prestación, «pues lo que se persigue es que al IBL se le aplique el monto del 90% por ser el demandante beneficiario del régimen de transición consagrado en la normativa mencionada».

COLFONDOS a su vez puntualizó que se equivocó el Tribunal en la interpretación que realizó del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque con base en ella consideró que la norma lo autorizaba para aplicar «en su integridad» el régimen anterior, incluyendo la manera de determinar el ingreso base de liquidación la cual se encontraba excluida.

Señala que de todas maneras el recurso de casación del Instituto no va encaminado contra COLFONDOS y la parte demandante tampoco interpuso la impugnación extraordinaria contra la sentencia que le fue favorable, por lo que la absolución que la beneficia debe quedar incólume. VIII. CONSIDERACIONES 1.- Se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En consecuencia de lo explicado, se equivocó el Tribunal cuando consideró que «dentro del concepto ‘monto’ de la pensión debe incluirse también el Ingreso Base de Liquidación’, lo que implica que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normativa anterior a ley 100 de 1993». 2.

No obstante la equivocación jurídica del sentenciador Ad quem, y que hace que el cargo sea fundado, lo cierto es que el desvío hermenéutico en últimas no tuvo incidencia en el sentido de la decisión que fue confirmatoria de la del Juzgado, salvo en lo relativo a la condena a intereses moratorios que fue revocada para absolver al Instituto por ese concepto.

El Juzgado ciertamente condenó a la reliquidación de la pensión por encontrar que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 del Ley 100 de 1993, en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, pero en lo relativo al «porcentaje del noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación», es decir la tasa de reemplazo, lo cual estuvo en armonía con la parte motiva del proveído donde expresamente al analizar el caso concreto en la letra i) señaló que «el ingreso base de liquidación se estableció en la suma de $6’382.316,oo, monto mencionado en la Resolución 01987 de 2007, asunto que no fue tema de controversia judicial».

Esto concuerda con las pretensiones de la demanda y lo referido por la parte actora en el escrito de oposición. En consecuencia, el A quo fijó el valor de la prestación en $5’744.084,40 que corresponde exactamente al 90% del ingreso base de liquidación fijado por el Instituto, de donde se deriva que el IBL quedó en la forma en que fue establecido por esa entidad en la resolución de reconocimiento, y como el tribunal en este aspecto confirmó lo decidido en la sentencia de primer grado, forzoso es concluir que el yerro jurídico en que incurrió resultó intrascendente y no tuvo la virtualidad de alterar el IBL establecido por el Juzgado.

De todas maneras no sobra advertir que el IBL fue liquidado por el Instituto de conformidad con la ley y el criterio jurisprudencial esbozado en el punto primero de estas consideraciones, pues siendo un hecho indiscutido que el demandante -beneficiario del régimen de transición-, nació el 14 de noviembre de 1945 y cumplió los 60 años de edad en esa fecha del año 2005, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994, le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho por lo que el ingreso base de liquidación debía ser definido conforme a las reglas del artículo 21 ibídem.

La tasa de reemplazo corresponde al 90% en aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, por 1.672 semanas de cotización, como quedó definido en instancias. Por las razones anteriores, el cargo es fundado pero no próspero. Sin costas por hallarse fundado el cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR ALFONSO VÉLEZ FERRER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17