CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49304 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL9628-2016 Radicación n.° 49304 Acta 25 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente JHON DE JESÚS CASTAÑEDA ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES JHON DE JESÚS CASTAÑEDA ZAPATA llamó a proceso a PROTECCIÓN S. A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 20 de septiembre de 2007, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió a PROTECCIÓN y cotizó allí para pensiones.

Tiene una pérdida de capacidad laboral del 51,70% de origen común, con fecha de estructuración 20 de septiembre de 2007. Solicitó a la administradora demandada la prestación periódica por invalidez, a lo cual respondió negativamente por no cumplir el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en la Ley 860 de 2003. Tiene cotizadas al sistema 167,29 semanas.

Nació el 2 de diciembre de 1965. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la pérdida de capacidad laboral, la afiliación a esa administradora de pensiones y que el demandante tiene cotizadas 167,29 semanas; dijo no constarle la fecha de nacimiento. Adujo que el afiliado no acreditó el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de septiembre de 2009 (fls. 62 a 69), condenó a la demandada al pago de la pensión de invalidez a partir del 20 de septiembre de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo legal e impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde la fecha de causación de la pensión hasta que se haga efectivo el pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 24 de septiembre de 2010, confirmó el del Juzgado y cuantificó la condena entre el 20 de septiembre de 2007 y el 30 de julio de 2010, en la suma de $19’054.866,oo. Fijó el valor de la mesada a partir del 1º de octubre del 2010 en la suma de $515.000,oo sin perjuicio de los incrementos anuales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es lo relativo al requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, el Tribunal expuso: -De acuerdo con los documentos anteriormente relacionados, en criterio de la Sala le asiste razón al Juez de instancia al condenar a la entidad al pago de la pensión de invalidez, aún cuando no se hubiese acreditado el cumplimiento del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues atendiendo a lo analizado en el numeral 3o de esta providencia, al ser declarado inexequible el requisito de fidelidad con el sistema, la única exigencia para acceder a la pensión de invalidez es que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la invalidez, el que como se vio fue superado con creces, pues durante este lapso cotizó un total de 130.91 semanas. - A juicio de la Sala, resulta evidente que con la modificación introducida a la Ley 100 de 1993 con la Ley 860, los requisitos de la pensión de invalidez se incrementaron fuertemente, principalmente en lo que tiene que ver con la exigencia de fidelidad al sistema, pues en relación con el requisito de densidad de semanas no podría afirmarse lo mismo, en tanto se amplió el rango de uno (1) a tres (3) años, aún cuando se incrementaron de 26 a 50 las semanas.

Justamente, tras haber arribado a dicha conclusión, la Corte Constitucional mediante sentencia C 428 del mes de julio de 2009 declaró la exequibilidad del requisito de densidad de semanas, por considerar que no vulneraba el principio de progresividad a que se hace referencia en el recurso, no así el de fidelidad, por lo que se debe concluir que en estos eventos la pensión debe reconocerse siempre y cuando se cumpla con el requisito de densidad de semanas, el que no vulnera la Carta Política.

Ahora bien, atendiendo a los planteamientos de la entidad en su recurso, debe señalarse que no desconoce la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad del requisito de fidelidad se presentó a partir del mes de julio de 2009, con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, pero se trata en todo caso de una exigencia legal que fue abiertamente inconstitucional desde un comienzo; que hace nugatorio el derecho a la prestación y en relación con la cual, la Corte Constitucional había ordenado de manera reiterada su inaplicación mediante providencias de Tutela, por lo que debe entenderse que habiéndose retirado la exigencia del Ordenamiento Jurídico, resultaría contrario a los principios de progresividad, de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social, el ampararse en él para negar la prestación; acogiendo así la Sala el criterio que sobre el particular ha adoptada la Corte Constitucional en providencias tales como la T 609 de 2009 cuyos apartes fueron previamente transcritos.

Frente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo que respecto a esa condena la demandada no manifestó inconformidad alguna, por lo que no podía ser revocada en razón de lo consagrado en el Código Procesal del trabajo sobre el principio de consonancia en lo que atañe al recurso de apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgador A quo y absuelva a PROTECCIÓN de todo lo pedido en la demanda inicial. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, Por la aplicación indebida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003 … y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo concerniente a la ‘fidelidad de cotización para con el sistema’ pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

En la demostración el censor alude a las sentencias de esta Sala CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33.185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32.765 y CSJ SL, 27 jun. 2010, rad. 42.794 de las cuales transcribe apartes; y cita el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-428/09, y afirma: …es potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, de modo que una vez dicha Corte haya examinado una norma sometida a su control y haya determinado lo que considere pertinente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad pero no haya dado efectividad hacia el pasado a tal decisión, la jurisdicción ordinaria estará impedida para hacerlo pues es evidente que si la máxima autoridad en materia constitucional no estimó adecuado otorgarle un efecto retroactivo a su sentencia ( con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna) mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones (reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política) Más adelante precisa: En consecuencia, es incontrovertible que, obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna el juzgador de segundo grado estaba compelido a dirimir el litigio sometido a su criterio con base en el texto completo y primigenio del pluricitado artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, atendiendo a lo contemplado por el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 (…) VII.

RÉPLICA El replicante estima que no se equivocó el Tribunal al inaplicar el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema y exigir sólo las 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, porque esa exigencia viola el principio de progresividad como lo definió la Corte Constitucional. VIII. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque que: i) El demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 51,70% de origen común, estructurada el 20 de septiembre de 2007; ii) Dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez sufragó 130,91 semanas; iii) la fidelidad de aportes al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación, no superó el 20%, pues debió haber aportado 228,14 semanas y sólo registra 167,29 semanas. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Por las razones anteriores, no prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JHON DE JESÚS CASTAÑEDA ZAPATA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15