CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52190 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9622-2017 Radicación n.° 52190 Acta 24 Bogotá, D. C., cinco (05) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JUAN ELIÉCER CASTELLANOS GARZÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de abril de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Juan Eliécer Castellanos Garzón presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de mayo de 2003, momento en que falleció su esposa, María Herminia García Barbosa, en cuantía igual a la que ésta percibía, junto con las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, la indexación y los intereses moratorios.

Como fundamento fáctico relevante de sus pretensiones, adujo que había contraído matrimonio con la señora María Herminia García Barbosa el 14 de diciembre de 1972; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la citada pensión de invalidez, desde el 9 de octubre de 2002, mediante Resolución No. 14919 de 27 de junio de 2001; que su esposa falleció el 28 de mayo de 2003; que presentó el 16 de junio de 2003 solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que la vía gubernativa se encontraba agotada, pues la entidad negó el mencionado derecho, a través de las resoluciones nros. 048310 de 12 de octubre de 2007, 036841 de 25 de agosto de 2008 y 005339 de 29 de septiembre de 2009; y que convivió con su cónyuge durante 30 años y 4 meses, desde el 14 de diciembre de 1972 hasta la data del fallecimiento, sin interrupción. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a la fecha de fallecimiento de la cónyuge del demandante, el otorgamiento que le hizo en vida de la pensión de invalidez, la solicitud del actor de la prestación de sobrevivientes y el contenido de los actos administrativos que negaron dicho beneficio.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de noviembre de 2010, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 7 de abril de 2011, confirmó en su integridad la decisión emitida por el juez de primera instancia. Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que el problema jurídico que debía resolver se limitaba a definir si el demandante hacía vida marital con la cónyuge fallecida y si había convivido con ella por un espacio no inferior a cinco (5) años antes del deceso.

Para tal fin, se remitió al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual cuando el causante era pensionado exigía como requisito que la cónyuge o compañera permanente hubiese convivido con aquél por un tiempo igual o superior a cinco (5) años antes de la fecha del fallecimiento.

Destacó que en el juicio se encontraban acreditados los hechos relativos a que i) el demandante contrajo matrimonio católico con la señora María Herminia García Barbosa el 14 de diciembre de 1972, quien falleció el 28 de mayo de 2003; ii) que en la valoración de pérdida de la capacidad laboral de 31 de enero de 2001, efectuada por el Instituto de Seguros Sociales, la citada había declarado que su estado civil era separada y allí se había señalado como hallazgo que se encontraba consciente y orientada en tiempo y espacio, además de que respondía con lenguaje claro y coherente; iii) que, en el formulario de afiliación al sistema de salud, suscrito por la causante, radicado el 10 de septiembre de 2001, afirmaba no tener beneficiarios; iv) y que en acta de declaración extrajuicio rendida el 16 de junio de 2003, el demandante había declarado que estuvo separado de su esposa retomando la convivencia en 1999 hasta el momento de su fallecimiento.

Estimó que, de conformidad con los artículos 229 y 299 del C.P.C., no se les otorgaba valor probatorio a los testimonios de los señores Jorge Enrique Tovar Lizarazo, Sorlina Castellanos García, Luz Yaneth Bernal Vargas, Reinaldo Rife Alarcón y Alirio Gómez Gaitán, por cuanto habían sido rendidos de manera extrajudicial y no habían sido ratificados dentro del proceso.

Aseveró que, para probar la convivencia exigida legalmente para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, la parte actora pretendía con los testimonios desvirtuar lo acreditado por la prueba documental referida anteriormente, la cual corroboraba, básicamente, dos hechos, a saber: en primer lugar, el vínculo matrimonial del demandante con la señora María Herminia García Barbosa y, en segundo lugar, la convivencia reconocida por el actor, en el mejor de los casos, por un tiempo de 4 años, 4 meses y 27 días.

Señaló que, en efecto, había rendido testimonio la señora Luby Castellanos García, hija del actor y de la causante, quien había sostenido que sus padres vivían juntos y que ella había residido con ellos hasta el año de 1992 y que desconocía o no sabía el tema de la separación. Asimismo, el testigo Reinaldo Rife Alarcón, consuegro del demandante, había declarado que la pareja no se había separado; y que Alirio Gómez Gaitán, yerno del demandante, había manifestado que los citados habían convivido juntos y que la pensionada siempre había tenido lucidez mental.

Precisó igualmente que en el interrogatorio de parte, el demandante había pretendido desconocer el contenido de la declaración extrajuicio obrante a folio 109 del expediente, bajo el argumento de que la funcionaria de la notaría no había transcrito la información que realmente suministraba, relativa a que siempre había convivido con la causante hasta el momento del fallecimiento, aunque se separaba de ella por periodos cortos de dos o tres días para realizar sus ventas, además de que el día que había rendido la declaración no portaba lentes lo cual le había impedido leer el contenido de la misma y lo había obligado a simplemente suscribirlo.

Subrayó que estas afirmaciones, a la luz de la sana crítica, no tenían asidero alguno, por cuanto, tal como lo estimó el juez de primera instancia, solamente al cónyuge le interesaba el contenido de la declaración, la cual guardaba armonía con las actuaciones de la causante ante el instituto demandado, en las cuales había omitido referirse a su convivencia con el demandante, tanto en la valoración de pérdida de la capacidad laboral en enero de 2001, como en el formulario de afiliación en salud en septiembre del mismo año. Indicó que también resultaba relevante destacar que la pensionada fallecida no hubiese afiliado a su cónyuge como beneficiario al sistema de seguridad social en salud y, por el contrario, hubiese indicado que su estado civil era separada, situación frente a la cual el demandante no había efectuado reclamación alguna, dada la presunta convivencia permanente alegada en la demanda, respecto de la cual había declarado en el interrogatorio de parte que la causante le decía que no se preocupara por ese tema, que “ella le dejaba otras cosas”.

Concluyó que la parte actora no había logrado desvirtuar los supuestos de hecho alegados por el ISS para negar el reconocimiento pensional a través de los testimonios, y que tenía suficiente acervo probatorio documental que informaba la falta de convivencia del demandante con la pensionada durante los últimos cinco años de vida de ésta, imponiéndose así la confirmación de la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, denominado “Cargo primero”, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993. Afirma que esta trasgresión fue producto de los siguientes errores de hecho: 1.

Al no dar por demostrado, estándolo, que el actor reunía los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. 2. Al no dar por evidenciado, sin estarlo, que el actor no reunía los requisitos para ser beneficiario de la referida prestación. En la fundamentación del ataque, sostiene que con fundamento en el documento de folio 109 del expediente, el fallador de segundo grado estimó que el demandante había cesado su convivencia con la causante de forma definitiva cuando dicha prueba lo que muestra es que la declaración es atemporal, pues literalmente se consignó allí que la pareja había estado separada durante un tiempo, sin que se concretara cuánto tiempo y si la separación había sido definitiva.

Resalta que, de esta manera, el a quo y el Tribunal le hicieron decir algo al documento que no contiene en estricto rigor, en cuanto a que la separación fue definitiva cuando ello no consta allí, máxime que lo demostrado por el conjunto probatorio es que, si se presentó una separación, había estado fundada en la labor desarrollada por el demandante como vendedor ambulante.

Afirma que “se dio mucha importancia al documento de folio 277 del cuaderno principal”, según el cual la esposa del difunto había manifestado que era separada, pues tal prueba fue utilizada como elemento para corroborar la presunta separación que surgió “como fruto de la imaginación del sentenciador”, aunque no se reparó en que dicho documento no fue elaborado ni firmado por la señora Herminia García y, por tal motivo, no podía acreditar la conclusión derivada por el ad quem.

Alega que es necesario remitirse a las consideraciones vertidas en la sentencia CSJ SL, 8 oct. 2008, rad. 33912, a la cual se remite in extenso. Asimismo, indica que: “Se ha traído a colación la anterior doctrina para corroborar el yerro que se endilga al Tribunal en la apreciación de los dos documentos antes mencionados, pues de su lectura y concretamente de la expresión “estuvimos separados durante un tiempo” que figura en el del folio 109 y “SEPARADA” en el folio 227 no puede deducirse que existió una separación definitiva entre el actor y esposa, o que dejaron de apoyarse mutuamente”.

En la misma dirección, argumenta que el Tribunal omitió la declaración efectuada por el actor ante el Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 17 a 22 del expediente, que tiene cardinal importancia, dado que cuando se le puso de presente la declaración extrajuicio, el citado allí explicó las razones por las cuales firmó dicho documento, lo cual permitía corroborar que no existió una separación definitiva de los cónyuges sino apenas temporal, motivada en los desplazamientos o viajes que debía realizar el demandante como vendedor.

Precisa que la actuación administrativa de folios 87 a 277 del expediente contiene declaraciones de terceros que, de igual forma, fueron inadvertidos por el ad quem, y que demuestran fehacientemente que el demandante y su esposa convivieron como pareja por más de 30 años hasta el fallecimiento de ésta, que conformaron un hogar y tuvieron siete (7) hijos.

Dice que, en efecto, allí se encuentran las declaraciones de Jorge Enrique Tovar, Sorlinda Castellanos, Luz Bernal, Alirio Gómez Gaitán y Reinaldo Rippe (fls. 225- 226), quienes de manera unánime predican la convivencia ininterrumpida entre la pareja, de donde se infiere que la conclusión del ad quem resulta contra la evidencia de esta prueba.

VII. RÉPLICA Arguye que el cargo adolece de deficiencias de orden técnico, pues, a pesar de estar enfocado por la vía indirecta, alega la infracción de las normas denunciadas; que tampoco especifica el cargo si las pruebas fueron apreciadas erróneamente por el sentenciador o si fueron dejadas de valorar; que se acusan los testimonios que no son prueba calificada en la casación del trabajo; y que, en todo caso, las pruebas no permiten predicar una convivencia superior a cinco (5) años.

VIII. CONSIDERACIONES El fundamento fáctico de la sentencia del Tribunal estribó en que i) la prueba documental acredita el matrimonio del demandante con la señora María Herminia García Barbosa y la convivencia con el demandante, en el mejor de los casos, por un tiempo de 4 años, 4 meses y 27 días, tal como consta en la valoración de pérdida de la capacidad laboral, el formulario de afiliación al sistema de salud y el acta de declaración extrajuicio rendida por el demandante; ii) que las afirmaciones del actor, contenidas en el interrogatorio de parte y dirigidas a desconocer el valor de la declaración extrajuicio, en donde admitió la convivencia desde el año 1999, no tenían fundamento alguno, pues, además de que su contenido solamente interesaba al demandante, guardaba concordancia con las actuaciones realizadas por la causante ante el Instituto de Seguros Sociales; iii) y que la causante no había afiliado al demandante como beneficiario del sistema de seguridad social en salud y, por el contrario, en el formulario indicó que su estado civil era separada.

No incurrió el sentenciador de segunda instancia en yerro de apreciación respecto de la declaración del demandante contenida en el documento de folio 109 del expediente, toda vez que allí se acredita, tal como lo asentó el ad quem, que el demandante declaró ante la Notaría Cuarenta y Siete del Círculo de Bogotá básicamente que estuvo casado durante 30 años con la señora María Herminia García Barbosa, que estuvieron separados un tiempo y que en el año 1999 volvieron a vivir debido a que ella se encontraba enferma y, desde esta data, volvieron a convivir hasta la fecha de su fallecimiento, de manera que el fallador, contrario a lo aducido por la censura, no tergiversó el contenido de la prueba denunciada.

Ahora bien, no obstante que en la referida declaración el demandante afirmó que estuvo separado “durante un tiempo” y no especificó en qué periodo, lo cierto es que a reglón seguido aclaró allí de manera expresa que la convivencia con la causante se retomó en el año 1999 y que, a partir de esta data, volvieron a convivir en razón de la enfermedad de la citada, de donde se concluye que la circunstancia echada de menos por la censura, esto es, el periodo exacto de separación, no impide determinar, tal como lo hizo el ad quem, la época en que retomaron la convivencia como pareja.

De igual forma, se equivoca la censura, al afirmar que el fallador predicó a partir de esta documental que la separación entre los cónyuges fue definitiva cuando lo que consideró fue la presencia de la convivencia, por lo menos, durante 4 años, 4 meses y 27 días antes del fallecimiento de la causante. Tampoco se configuró un error de hecho evidente y trascendente respecto de la documental de folio 277 del expediente, contentiva de la evaluación de pérdida de la capacidad laboral de la causante para el 31 de enero de 2001, pues, en efecto, demuestra que ante el Instituto de Seguros Sociales la señora María Herminia García Barbosa se presentó como separada y no hizo referencia alguna a una posible convivencia con su esposo para tal época.

Lo claro es que si el fallador le otorgó una “mayor importancia” o mayor peso probatorio a esta documental, a la declaración del demandante de folio 109, atrás analizada y al formulario de afiliación al sistema de salud de folio 119 frente a otras pruebas obrantes dentro del juicio, ello no puede configurar un error de hecho evidente y relevante en sede del recurso extraordinario de casación, pues el ejercicio ponderativo de los medios de convicción arrimados al plenario, mediante el cual el juzgador otorga una mayor credibilidad a unas pruebas sobre otras se encuentra dentro del marco de las facultades legales del juez, dispuestas por el artículo 61 del C.P.T. y de la S.S., según el cual el fallador puede formar libremente su convencimiento, de conformidad con los principios que informan la crítica de la prueba y la conducta procesal observada por las partes.

De igual forma, el ad quem no cometió desacierto fáctico frente a la declaración rendida por el demandante ante la entidad accionada de folios 17 a 22 del expediente, pues la circunstancia que alega la censura contiene dicho medio no fue desconocida en ningún momento por el fallador. En efecto, a partir del interrogatorio de parte del actor, el Tribunal estimó que éste había aducido ciertas razones para desconocer la declaración rendida ante notario, alegando que la funcionaria no había transcrito exactamente la información que había suministrado y que, de todas formas, ese día no había portado los lentes lo que le había impedido leer el contenido de la declaración que firmó, de suerte que lo echado de menos por la censura sí fue tenido en cuenta por el Tribunal, solo que estimó que dichas afirmaciones no podían ser de recibo, por cuanto, además de que el demandante era el único interesado en dicha declaración, su contenido guardaba coherencia con las actuaciones de la causante ante el instituto demandado.

En cuanto a la presunta omisión de las declaraciones de los señores Jorge Enrique Tovar, Sorlinda Castellanos, Luz Bernal, Alirio Gómez Gaitán y Reinaldo Rippe, contenidas en la investigación administrativa del ISS, en las que se dice que se demuestra la convivencia ininterrumpida de la pareja durante más de 30 años, debe resaltarse que el sentenciador no las examinó en la decisión, al estimar que se trataba de declaraciones extra proceso de terceros que debía ser ratificadas en el proceso, de conformidad con los artículos 229 y 299 del C.P.C., de forma tal que el cuestionamiento de esta consideración solamente era procedente por la vía directa y no por la planteada en el ataque.

En conclusión, como el recurrente no desvirtuó los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra edificada la sentencia impugnada, es por lo que se mantendrá en firme y amparada bajo las presunciones de acierto y legalidad que le otorga el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN ELIÉCER CASTELLANOS GARZÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16