SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL962-2020 Radicación n.° 77593 Acta 9 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JUAN MARINO QUINTANA PINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de diciembre de 2016, en el proceso que instauró en contra de ASCENSORES SCHINDLER DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Juan Marino Quintana Pino, llamó a juicio a Ascensores Schindler de Colombia S.A. a fin de que se declarara, que fue despedido sin justa causa estando limitado físicamente, en virtud de un accidente de trabajo sufrido al servicio de la demandada; consecuentemente, se le condenara a: reinstalarlo o reintegrarlo al cargo que desempeñaba al Radicación n.° 77593 momento del despido en las mismas condiciones laborales o en aquellas que determinara el médico tratante, con el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta aquella en la que se restablezca, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, indemnización por despido en estado de incapacidad, perjuicios materiales y morales por la culpa patronal en el accidente trabajo y las costas.

Como sustento de las peticiones, informó que: prestó servicios a la demandada en el cargo de técnico de servicio, en ejecución de contrato de trabajo celebrado a término fijo inferior a un ario (6 meses), desde el 5 de agosto de 2013, con un salario de $793.200 mensuales. Explicó que el 6 de diciembre de esa anualidad, sufrió accidente cuando se encontraba realizando el arreglo de un ascensor para un cliente de la compañía, por lo que se le prestó la asistencia médica pertinente.

Advirtió que el 26 de diciembre del citado ario, fue despedido sin justa causa, cuando se encontraba incapacitado como consecuencia de accidente de trabajo sufrido. Afirmó que el 9 de enero de 2014, fue valorado por la ARL Colmena con diagnóstico «Luxación Acrimioclavicular Grado II, Acromio tipo II y Síndrome de Pinzamiento Subacromial», patologías derivadas del accidente de trabajo, entidad que ordenó su reubicación y restricción de actividades.

SCUUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 77593 Explicó que fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, para la definición de origen del siniestro, autoridad que confirmó su naturaleza laboral, corroborado por la Junta Nacional. Para terminar, aseveró que el siniestro laboral ocurrió por culpa del empleador, quien no le suministró los elementos específicos de seguridad para el desempeño de su labor y que, a la fecha de presentación de la demanda aún se encontraba en tratamientos médico asistenciales, que instauró queja ante el Ministerio de Trabajo el 17 de abril de 2014 La sociedad convocada al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 67 a 89) se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: la vinculación laboral, (a plazo fijo de 6 meses) y sus extremos. En su defensa alegó que, no le constaban las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el suceso, pues no existió ningún testigo, y según lo narrado por el trabajador, al parecer sufrió un desgarre en el hombro derecho cuando realizaba el mantenimiento de un ascensor por fuera de las instalaciones de la empresa, que la compañía lo reportó a la ARL, por lo cual fue incapacitado solo tres días.

Mencionó que a la fecha en que remitió el preaviso de no prórroga del contrato, el trabajador no se encontraba incapacitado, que no conoció el proceso de calificación de origen del suceso, ni recibió comunicación de restricciones o reubicación laboral. SCUOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 77593 Propuso las excepciones de Prescripción, pago, y compensación, así como las que denominó, la relación laboral que existió se dio en el marco de un contrato de trabajo a término fijo de 6 meses, que no fue prorrogado por no requerirse los servicios del trabajador, buena fe, e inexistencia de invalidez o discapacidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 25 de abril de 2016 (CD a f.° 214 del cuaderno de primera instancia), en el que, absolvió íntegramente a la demandada e impuso costas al demandante. Inconforme, el promotor del juicio impugnó la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió fallo el 13 de diciembre de 2016 (CD a f.° 9 del cuaderno del Tribunal), en el que confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas a cargo del apelante.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó dos problemas jurídicos a resolver: i) si era aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que impedía a la accionada dar por terminado el SCL43PT-10 V.00 4 Radicación n.° 77593 contrato de trabajo por discapacidad, y, ji) si. existió culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo.

Se refirió al propósito de la Ley 361 de 1997, dio lectura a su art. 26 y precisó, que, no le asistía razón al apelante, en consideración a que no era sujeto de la protección especial consagrada en la referida disposición, toda vez, que a la terminación del vínculo laboral no acreditaba una pérdida de la capacidad laboral, por lo que, la demandada no estuvo obligada a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo, principalmente porque la autoridad administrativa, en diligencia realizada el 15 de mayo de 2014, había constatado que no se probó, que para el momento de la finalización del contrato el demandante se encontrara incapacitado, pues solo le fue expedida certificación de ese estado por los tres días siguientes al accidente de trabajo, lo que le condujo a razonar que no le amparaba la garantía de estabilidad laboral reforzada.

Hizo referencia a la sentencia CSJ SL15 jul. 2008, rad. 32532, reiterada entre otras, en la CSJ SL 14 oct. 2015, rad. 53083, que igualmente cita para precisar, que cuando el art. 26 de la Ley 361 de 1997 se refiere a personas con limitación, lo hace en relación con las calificadas con un grado moderado, severo o profundo, entendiéndose que solo aquellas con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, deben ser sujetos de especial protección, por lo que, quien pretenda ese amparo debe acreditar en juicio esa condición, lo que no ocurrió en este proceso.

SCIMPT-10 V.00 5 Radicación n.° 77593 En lo tocante al segundo de los problemas jurídicos, la culpa patronal en la ocurrencia del accidente de trabajo acaecido, señaló que la inconformidad del actor con la sentencia de primera instancia consistió en que, existían indicios probados que demostraban una causa directa entre el trabajo desarrollado y su estado patológico, al no haber probado la empresa que cumplía rigurosamente las exigencias de la ley en materia de protección y seguridad industrial, ni aportado el programa de salud ocupacional, el panorama de riesgos, así como las medidas específicas y generales tendientes a prevenir los riesgos que ocasionan esta clase de siniestros de trabajo.

El ad quem afirmó, que el demandante no demostró las acciones u omisiones concretas en las que incurrió en empleador durante la ejecución del contrato, y su nexo causal con el origen de las patologías calificadas como de origen profesional en los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez y, además, que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad parcial, siempre correspondió al ario 2014.

Agregó que los testigos convocados al proceso coincidieron en afirmar, que la empresa siempre entregó al demandante los elementos de protección necesarios para el desarrollo de trabajo en alturas, que en repetidas oportunidades aquél recibió capacitaciones para el desempeño de las labores para las que fue contratado, que en la empresa existía un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, así como el manual de trabajo en alturas, SCLMFT-10 V.00 6 Radicación n.° 77593 y que si bien no habían sido allegados al proceso, no por ello podía colegirse su inexistencia, pues su demostración podía darse a través de los diferentes medios de prueba establecidos en la ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado y, acceda a las pretensiones de la demanda, sobre costas resuelva como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Dirige el cargo así: Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la ley 361 de 1997 y 216 del C.S.T., en relación con los artículos 165, 167y 176 de la ley 1564 de 2012, 5 de la ley 361 de 1997, 1 ° y 7° del Decreto 2463 de 2001, 60, 61 y 66A del CPL y SS, 41 a 43 de la ley 100 de 1993, 56 y.57 numerales 1° y 2° del CST, 46 ibídem, 4, 13, 48 y53 de la Constitución Nacional.

SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 77593 La censura afirma, que la violación normativa tuvo origen en los siguientes errores de hecho, que califica de protuberantes: I. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el actor " no es sujeto de la protección indicada en el artículo 26 de la ley 31(6) de 1997 " por cuanto no se probó la pérdida de la capacidad laboral al momento de la terminación del vínculo contractual, ni existe soporte probatorio de alguna incapacidad. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JUAN MARINO QUINTANA no posee una pérdida de la capacidad laboral superior al 15% por lo que no se encuentra dentro de un grado de limitación moderado, severo o profundo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JUAN MARINO QUINTANA PINO y como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por éste al servicio de la empresa accionada el 6 de diciembre de 2013, adquirió y desarrolló una patología denominada "Luxación acromioclavicular - esguince hombro derecho", y como consecuencia de esta fue calificado con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 15.1% encontrándose por lo tanto en condición de debilidad manifiesta o de indefensión al 26 de diciembre de 2013. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el motivo de la terminación del contrato de trabajo del actor el 26 de diciembre de 2013 fue con ocasión a la situación de debilidad manifiesta en que quedó el demandante luego de sufrir el accidente de trabajo el día 6 de diciembre del mismo mes y año. 5. No dar por demostrado, siendo ello evidente dentro del plenario, que el señor JUAN MARINO QUINTAN PINO como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 6 de diciembre de 2013, tuvo que iniciar una serie de terapias y tratamientos médicos en atención a la patología adquirida. 6.

Dar por demostrado, siendo ello totalmente desacertado, que ASCENSORES SCHINDLER DE COLOBIA S.A.S. cumplió con las obligaciones de "entregar de manera oportuna todos los elementos de seguridad para el trabajo en alturas al aquí demandante, que en repetidas oportunidades recibió capacitación para desempeñar la labor contratada" y además que " en la empresa existe un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo y manual para el trabajo en alturas". 7.

No dar por demostrado, estándolo, que ASCENSORES SCHINDLER DE COLOBIA S.A.S. no cumplió con sus obligaciones SCL1UPT-10 V.00 8 Radicación n.° 77593 patronales de proveer al trabajador los elementos de seguridad industrial necesarios, así como tampoco los instruyó para desempeñar trabajo en alturas, ni mediante la entrega de manual o capacitación alguna. 8.

No dar por demostrado, siendo ello evidente, que el accidente de trabajo sufrido por el actor el 6 de diciembre de 2013 se dio por causa imputables al empleador. Como causa de los yerros atribuye la errada apreciación de: 1. Diligencia Administrativa llevada a cabo por el grupo de Inspección, Control y Vigilancia del Ministerio del Trabajo el 15 de mayo de 2014 (Fl. 122 a 125 del Cuaderno Principal) 2.

Informe de ponencia rendido el 3 de noviembre de 2015 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. (Fl. 184 a 184 Vto ibídem) 3. Dictamen calificación pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. (Fl. 185 a 186 ibídem) 4. Testimonio rendido por el señor FRANCO ANDRES PANTOJA y MARTHA EUGENIA SIERRA (CD Folio 78 ibídem).

Y la ausencia de valoración de: I. Informe de accidente de trabajo (Fl. 22 a 23 y 127 a 128 ibídem) 2. Concepto de tratamiento médico y evolución expedido por el centro de acondicionamiento fisico el 20 de marzo de 2015 (Fl. 10 ibídem) 3. Consulta llevada a cabo en marzo de 2015 ante COMFENLCO (Fl. 12 ibídem) 4. Evolución de la patología desarrollada por el señor JUAN MARINO PINO, atendida en el consultorio de ortopedia y traumatología del Dr. JOSÉ JOAQUIN DIAZ BAENA desde el mes d enero de 2014 a abril de 2015 (Fl. 13 a 17 ibídem) 5.

Certificado médico para trabajo en alturas expedido por CONFANDE (FI. 18 ibídem) 6. Respuesta al recurso de reposición interpuesto por COLMENA ARL contra la calificación de origen de la patología, expedida el 21 de agosto de 2014 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (Fl. 41 a 43 ibídem) SCLA.1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 77593 7.

Calificación de origen de la patología (trabajo) efectuada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 22 de enero de 2015. (Fl. 45 vto y 203 vto ibídem) 8. Ponencia emitida el 22 de enero de 2015 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (Fl. 46 a 49 y 204 a 207 ibídem) 9. Comunicación emitida por COLMENA ARL y dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la misma entidad (Fl. 136 a 138 ibídem) 10.

Dictamen de pérdida de la capacidad del actor en un 15.1% emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. (Fl. 185 a 186) 11. Carta de terminación del contrato de trabajo (Fl. 24 y 108 ibídem) En el desarrollo argumenta, que el Tribunal consideró que el demandante no era sujeto de la especial protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por no tener al momento de la terminación del contrato de trabajo una pérdida de la capacidad laboral en grado moderado, severo o profundo, y dice que tal aseveración no resulta cierta, y que para ello basta con analizar en conjunto las pruebas enlistadas, para determinar que el demandante y, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 6 de diciembre de 2013, fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 15.1%.

Luego agrega, que el actor ingresó al servicio de la demanda en condiciones sanas y que el 6 de diciembre de 2013 sufrió un accidente de trabajo que le generó una incapacidad de tres días; que de acuerdo con la documental obrante en el proceso, debió someterse constantemente a una serie de análisis, terapias y tratamientos, de los que da cuenta el concepto de tratamiento médico y evolución del 25 de marzo de 2015 (f.° 10) y la consulta de marzo de 2015 en Comfenalco (f.° 12).

SCLA.IPT-10 V.00 10 Radicación n.° 77593 Manifiesta que, con posterioridad a su desvinculación, entre los meses de enero y abril de 2014 inició terapias en el consultorio de ortopedia y trauma del Dr. José Joaquín Díaz Baena, que se prolongaron hasta el ario 2105 (L° 13 a 17), cuya condición se fue agravando al punto de prohibírsele trabajo en alturas, según el certificado médico para trabajo en alturas emitido por Confande (f.° 18).

Expone que la patología que padece, fue calificada como de origen profesional por la ARL Colmena, con ocasión del accidente de trabajo, ratificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y la Junta Nacional, determinándole «una pérdida de la capacidad laboral de 15.1%, con fecha de estructuración aquella en la que ocurrió el accidente» en consecuencia, para la fecha del despido se encontraba amparado por la protección del art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Para terminar esta parte, expresa: Así las cosas, queda plenamente acreditado que no obstante el señor JUAN MARIO PINO ser valorado y calificado con posterioridad a la fecha de la desvinculación de la empresa accionada, el hecho detonante que originó su patología, la cual se desarrolla y empeora con el transcurso del tiempo, se retrotrae al 6 de diciembre de 2013 cuando sufre el accidente de trabajo, y si ello es así con suma facilidad se concluye que para el 26 de diciembre de 2013 ya tenía la condición de persona disminuida fisicamente y en consecuencia gozaba de fuero de estabilidad reforzada, sin que le fuera posible a la empresa proceder a su despido, menos en la forma tan inicua como lo hizo, pues de la simple lectura de carta de terminación del contrato de trabajo (Fl. 24 y 108 ibídem) se extrae que es la misma Gerente de Recursos Humanos quien acepta que el contrato del señor QUINTANA PINO finalizaba el 2 de febrero de 2014, y no obstante ello decide de SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.° 77593 forma unilateral e intempestiva finalizarlo a partir del mismo día, ignorando que éste es sujeto de especial protección y por ende no podía ser despedido, cometiéndose así un acto de discriminación por parte de la demandada al desvincular una persona disminuida en su salud, en vez de velar por su recuperación y proteger su derecho al trabajo.

En otras palabras, no se puede consentir el actuar de la sociedad demandada al desvincular al trabajador tan prematuramente a la fecha en sufre el accidente de trabajo, ya que ni siquiera otorgó a éste la oportunidad ni el tiempo necesario de verificar las secuelas que generó en su salud el incidente, por cuanto la demandada acudió a la salida más práctica, lo despidió sin hacer reparo alguno, evitando así que fuera calificado y valorado por las entidades de salud correspondientes (ARL o EPS) en vigencia del contrato de trabajo.

En lo que corresponde al punto de la culpa patronal, en la ocurrencia del accidente de trabajo, afirma que el Colegiado incurrió en «garrafal dislate fáctico», pues no resultan suficientes las declaraciones traídas al proceso por la demandada para acreditar la entrega al demandante de los elementos de protección necesarios para el desempeño de sus funciones en alturas o si recibió las capacitaciones correspondientes, pues para ello resulta imperioso su demostración a través de un medio de convicción tangible o de prueba siquiera sumaria, por ser al empleador al que le incumbe probar que actuó de manera diligente y precavida frente a su trabajador.

VII. RÉPLICA La opositora afirma que los argumentos de la sentencia atacada, para no acceder al reintegro del demandante, se fundaron en que al momento de la terminación del vínculo laboral el demandante no se encontraba incapacitado y SCLA1PT-10 V.00 12 Radicación n.° 77593 además no se conocían los dictámenes sobre la pérdida de su capacidad laboral, los se produjeron con posterioridad al 26 de diciembre de 2013.

En cuanto al conocimiento que debía tener el empleador de la discapacidad del trabajador al momento de la terminación del vínculo laboral, hace referencia a la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 y, señala que, de acuerdo con ese precedente, el Tribunal aplicó debidamente el artículo 26 de la Ley 361 de1997. De la culpa patronal dice que no existió violación a la disposición sustancial contenida en el artículo 216 del CST, en la medida en que esa culpa es regulada por el sistema de la culpa probada y no por el de la culpa presunta, en tal virtud le correspondía al demandante demostrarla, lo que no ocurrió en este caso, pues no se acreditó cuáles fueron las acciones u omisiones del empleador que llevaron a la ocurrencia del suceso accidental.

Para concluir, afirma que la demandada logró demostrar, a través de la prueba testimonial, que contaba con un sistema de seguridad y salud en el trabajo y, que el recurrente recibió las capacitaciones y los elementos de seguridad para el trabajo en alturas. VIII. CONSIDERACIONES No obstante la vía escogida para el ataque, debe dejarse claro que no fueron objeto de discusión los siguientes SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 77593 supuestos fácticos del fallo censurado: i) que el actor prestó sus servicios a la demandada en ejecución de un contrato de trabajo celebrado a término fijo inferior a un ario, del 5 de agosto al 26 de diciembre de 2013; ii) que el 6 de diciembre de 2013, acaeció un accidente de trabajo, que condujo a que le incapacitaran por un término de solo tres días y, iii) que a la terminación del contrato no se encontraba incapacitado, ni acreditó pérdida de la capacidad laboral.

Son dos los problemas que, desde el punto de vista fáctico, propone la censura consideración de la Corte, con el propósito de obtener la casación del fallo recurrido, en el primero, insiste en que el promotor del juicio era sujeto de la protección de la estabilidad reforzada consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, y en el segundo, recaba que el accidente de trabajo ocurrió por culpa imputable al empleador.

Recuerda la Sala, que el sentenciador de segunda instancia, como fundamentos centrales de la decisión confirmatoria consideró, que: i)al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante no se encontraba incapacitado, además, ii) no acreditó a ese momento pérdida de la capacidad laboral en grado moderado, severo o profundo, por lo que no estaba amparado por la estabilidad reforzada que reclama y, iii) no se demostró la culpa del emperador en la ocurrencia del siniestro laboral.

De los ocho yerros fácticos enlistados por el recurrente, los primeros 5 se encaminan a obtener el reintegro por SCLA1PT-10 V.00 14 Radicación n.° 77593 estabilidad reforzada y los 3 restantes, a la aspiración de que se declare la culpa patronal y por lo mismo, se acceda a la indemnización plena de perjuicios, en ese orden, procederá la Sala a estudiar los cuestionamientos.

Del análisis de las pruebas que la censura considera llevan a concluir que el actor es sujeto de estabilidad reforzada, encuentra la Sala lo siguiente: Informe de accidente de trabajo (f.° 22 a 23 y 127 a 128), solo contiene una descripción del siniestro ocurrido al actor el 6 de diciembre de 2013. El concepto de tratamiento médico y evolución emitido por el Centro de Acondicionamiento Físico del 20 de marzo de 2015 (f.° 10) y el informe de consulta del 25 de marzo de 2015 en Comfenalco por molestias en el hombro derecho y en la que se recomiendan 10 sesiones de terapia física (f.° 12), efectivamente acreditan que el demandante fue incapacitado por tres días y que después debió acudir a una serie de análisis, tratamientos y terapias con ocasión de las secuelas del referido accidente.

Los documentos de folios 13 a 17 contienen la evolución de patología atendida por el ortopedista José Joaquín Díaz Baena (13 a 17), desde el mes de enero de 2014 hasta abril de 2015, con recomendación final de que el demandante no realizara trabajo en alturas; podía realizar trabajos que implicaran carga leve a moderada, bajo el plano de la cabeza.

SCL/OPT-10 V.00 15 Radicación n.° 77593 La documental de folio 45, corresponde a la calificación de origen laboral de la patología, emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 22 de enero de 2015, que confirmó la realizada por la Junta Regional, con base en la ponencia emitida por la doctora Sandra Hernández Guevara (f.°46 a 49) según la cual, «En relación con la cuantificación del porcentaje de la Pérdida de la Capacidad, se aclara al paciente que para la determinación de la misma deberá seguir el procedimiento legalmente establecido en el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005.» En el Informe de ponencia rendido el 3 de noviembre de 2015 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca (f.° 184), se describe la patología que padecía entonces el actor y los antecedentes clínicos de importancia, que forman parte de calificación emitida (f.° 185 a 186), en la que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 15.1%, con fecha de estructuración: «23/02/15» y, en cuanto a su origen señala. «NO SE SOLICITA» La carta de terminación del contrato de trabajo del 26 de diciembre 2013 (f.° 24), en ella, la Gerente de Recursos Humanos de la accionada le informó al actor que su contrato a término fijo inferior a un ario, que vencía el 2 de febrero de 2014, terminaría unilateralmente en la fecha de emisión y entrega de la misiva.

Del informe de la diligencia administrativa adelantada por ante el Ministerio del Trabajo, el 15 de mayo de 2014 (f.° 122 a 125) se extracta que dicha autoridad expuso: « es SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 77593 claro que no obstante haber sufrido un accidente que le generó algunas incapacidades dicha condición de salud de ninguna manera le impide desarrollar su vida de manera normal ni mucho menos le impide trabajar, por lo que no puede clasificarse dentro de la definición de discapacitado » y concluyó: Dentro de la queja radicada por el señor Quintana Pino no se menciona que no pueda o que dependa de otra persona para realizar sus actividades diarias por el contrario menciona que se encuentra trabajando de manera independiente adicional a esto el trabajador no se encontraba incapacitado al momento del despido y las incapacidades, si las hubiere, se dieron después de haber terminado el contrato laboral entre las partes teniendo en cuenta lo anterior solicitamos a este despacho se archive la queja sobre este caso.

(Resalta la Sala). De lo expuesto se corrobora que, como lo concluyó el colegiado, al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante no se encontraba incapacitado, ni contaba con calificación de pérdida de capacidad, por el contrario, se encontraba en condiciones de laborar, como en efecto lo continuó haciendo y, que la calificación de capacidad - realizada el 3 de noviembre de 2015-, le fijó una pérdida del 15.1%, con fecha de estructuración 23 de febrero de 2015, es decir, mucho después de la terminación del contrato de trabajo.

En lo que atañe, la Sala rememora lo dicho en la sentencia CSJ SL 28 oct. 2009, rad. 35421, reiterada en la CSJ 5L471-2018: Ahora bien, aun si la Sala dispensara las anteriores irregularidades, los cargos no lograrían tener vocación de SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 77593 prosperidad, en la medida en que ninguna de las pruebas que acusa el impugnante, alcanza a acreditar el grado de pérdida de la capacidad laboral del actor para el momento en que fue desvinculado del servicio de la empresa demandada, dado que, como con acierto lo infirió el sentenciador de alzada, la sola enfermedad del trabajador, no impone determinar que sea un limitado físico, psíquico o sensorial, con vocación para ser beneficiario de las prerrogativas consagradas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En efecto, para merecer la protección especial a que se refiere la norma antes mencionada, es condición ineludible establecer, el grado de limitación o porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del asalariado, situación que no aparece demostrada en el proceso, pues sin tal referente no resulta posible deducir, si quien busca la citada protección legal es evidentemente un limitado fisico, psíquico o sensorial.

Precisamente, la Corte al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en sentencia del 31 de marzo del presente año, radicación 32510, en un proceso donde fungió como tal la misma sociedad demandada, al reiterar la del 15 de julio de 2008, radicación 32532, precisó, que "la minus valía a que se refiere el citado artículo son: (a) la "moderada", perdida de la capacidad laboral entre el 15% y 25%; b) "severa" mayor al 25% pero inferior al 50%; o c) "profunda" cuando el grado de minusvalía supera el 50%, todo de conformidad con el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 361 de 1997.

(Destaca la Sala) De lo transcrito, se concluye que era el trabajador quien debía acreditar que, a la fecha de la desvinculación se encontraba en condición de especial protección, supuesto de hecho indispensable para hacerse merecedor de la protecci��n de estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y como así lo entendió y explicó el Tribunal al afirmar «( ) al momento de la terminación del vínculo contractual no se probó una pérdida de la capacidad laboral del actor», no incurrió en yerro, por lo que en esta parte, el cargo resulta infundado.

SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 77593 En cuanto a la alegada culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro laboral, como fundamento de la indemnización pretendida, y frente a cuya absolución el demandante argumenta, «que no resulta suficiente la prueba testimonial traída al proceso por la accionada», señala la Sala de una parte, que el discutido medio de convicción, no tiene la calidad de ser calificado o apto, para fundar en forma directa un cargo en casación laboral, de conformidad con lo previsto por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, según el cual, « El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial».

De otro lado, tampoco demostró el recurrente que el Colegiado de segunda instancia incurrió en yerro evidente en la valoración de prueba calificada, por lo cual, no encuentra abierto el camino la Sala para analizar la cuestionada testimonial. Con todo, se recuerda que el juez de la apelación para confirmar la decisión absolutoria en este tópico, afirmó que los testigos convocados al proceso, coincidían en manifestar que la demandada siempre entregó de manera oportuna todos los elementos de seguridad para el trabajo en alturas al demandante; que recibió las capacitaciones necesarias para el desarrollo del trabajo en alturas y que en la empresa existe un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo y manual para el trabajo en alturas, los que si bien SCLUPT-10 V.00 19 Radicación n.° 77593 no reposaban en el plenario no por ello se podía colegir su inexistencia. Si se entendiera que la discusión propuesta por el memorialista se refiere al valor que le dio el ad quem a la prueba testimonial para acreditar los hechos que tuvo por probados, tampoco podría salir avante esta parte del cargo pues, al tenor de lo establecido en el art. 61 del CPTSS, el juez en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, por regla general, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de pruebas, por lo que puede formar libremente su convencimiento, con todos o algunos de los medios de convicción allegados al proceso, con la única excepción de la exigencia legal de prueba solemne, ad substantiam actus, evento para el cual no se admite su prueba por ningún otro medio.

En este caso, lo que tuvo por probado con la testimonial no estaba sujeto a la excepción, es decir, no requería de prueba solemne. La Sala de Casación Laboral de la Corte, de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que cuando el trabajador pretende la indemnización total y ordinaria por perjuicios derivada de la consagración del art. 216 del CST, tiene la carga de probar suficientemente, además de la ocurrencia del siniestro, la culpa del empleador en la ocurrencia del de aquél, los daños sufridos y la relación causal de la que se derive la responsabilidad subjetiva reclamada.

Recientemente en sentencia CSJ SL2206-2019 se confirmó: SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 77593 Recuerda esta Sala, que para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de la ocurrencia del riesgo, accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe encontrarse la culpa suficientemente comprobada del empleador, responsabilidad de naturaleza eminentemente subjetiva, que lleva a que se establezca en estos casos no solo el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, sino que se demuestre también el incumplimiento del empleador a los deberes de protección y seguridad, que le exige tomar las medidas adecuadas atendiendo las condiciones generales y especiales del trabajo, tendientes a evitar que el trabajador, como se dijo, sufra menoscabo en su salud e integridad a causa de los riesgos laborales.

Cuando el empleador incumple culposamente dichos deberes derivados del contrato de trabajo, se presenta la responsabilidad de indemnizar al trabajador que sufre el infortunio laboral o la enfermedad profesional, o a sus beneficiarios, respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder, que comprende toda clase de perjuicios, ya sean materiales o morales.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidados debidos en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige la citada normativa legal. La prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante o sus beneficiarios, según las reglas de la carga de la prueba, lo que significa que demostrada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera la obligación de indemnizar al trabajador o causahabientes los perjuicios causados, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo consagrado en el artículo 1604 del•Código Civil, la prueba de la «diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», si el empleador pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal como lo dispone el artículo 1757 ibídem.

Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia CSJ 5L13653-2015 del 7 oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que «[ ] la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en la realización del trabajo (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, [ ] ha dicho que a pesar de lo anterior " cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no SCL/OPT-10 V.00 21 Radicación n.° 77593 incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad fisica de sus trabajadores" (CSJ SL7181- 2015)», lo que quiere decir que al trabajador o a sus herederos le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil hoy 167 del Código General del Proceso y 1.604 del Código Civil, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores» (CSJ SL12707-2017, radicado n°. 39230).

De lo que viene de estudiarse, como no se demostró yerro en la actuación del Tribunal, el fallo debe mantenerse intacto. Por lo expuesto en cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo del demandante para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000.00 que se incluirán en la liquidación que se realice en primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 366 de CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 77593 MARIO QUINTANA PINO contra ASCENSORES SCHINDLER DE COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en las consideraciones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ IX PONNEFZ ID 1 IM. -- rC.) 1" -- JIMENA ISABEL GODOY FAJÁRDO 'e GE P D SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23