Radicación n.° 48540 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9619-2017 Radicación n.° 48540 Acta n° 14 Santa Marta D.T.C.H., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ EDILMA PALACIO FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora LUZ EDILMA PALACIO FERNÁNDEZ promovió proceso ordinario laboral, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en aras de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, en forma retroactiva desde el 29 de junio de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios contemplados en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento fáctico, esgrimió la recurrente que nació el 29 de junio de 1953 y al 1 de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida, desde febrero de 1996 hasta el mes mayo de 2008, efectuando aportes para un total de 503 semanas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que mediante Acto Administrativo N° 07681 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, le negó el reconocimiento de la prestación, en razón de que no contaba con el tiempo de cotización requerido conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ello por cuanto en toda su vida laboral acreditó un total de 503 semanas.

La entidad demandada, se pronunció respecto de los hechos, manifestando no constarle la fecha de nacimiento de la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las semanas cotizadas. Así mismo, en lo referente a la Resolución Nro. 07681 de 2009, mediante la cual fue negado el reconocimiento de la prestación a la demandante, adujo atenerse a lo referido en la misma, cuando negó la prestación económica por vejez a la parte actora; frente a los demás hechos, expresó que eran afirmaciones no cotejadas por el actor y que deberían probarse dentro el proceso.

De igual forma, planteó las excepciones de mérito denominadas falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno los intereses moratorios, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtidos los trámites de primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia el 22 de febrero de 2010, mediante la cual absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora LUZ EDILMA PALACIO FERNÁNDEZ, a quien a su vez condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, conforme a los términos establecidos por el artículo 57 de Ley 2ª de 1984, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 6 de agosto de 2010, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado.

Como fundamento de su decisión, el ad quem consideró necesario efectuar el análisis de los requisitos legales previstos para ser beneficiario del régimen de transición, tales como edad o tiempo de servicios al 1 de abril de 1994, y la necesidad de pertenecer a un régimen pensional anterior, haciendo la salvedad de que este hecho no tiene inmerso, la obligación de estar cotizando activamente a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Finalmente, el tribunal determinó que “ la demandante no tenía régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que no había efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y no demostró tener pertenencia a algún sistema”, razón por la cual no era beneficiaría del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la normatividad en mención. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución impartida por el juzgador de primer grado, y en sede de instancia, revoque la emitida por el a quo, accediendo a los pedimentos del libelo introductor.

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula dos cargos, que fueron replicados y pasarán a estudiarse en los siguientes términos: VI. CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: “Por vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Articulo 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En desarrollo de la censura, sostiene: “Para lo que interesa a los fines del cargo, se estima que el Tribunal (sic) a la demandante no se le aplica el régimen de transición, por cuanto que como no laboraba no estaba afiliada a ningún régimen el 1 de abril de 1994. Para estar inmerso en el transito legislativo, debe cumplir uno de los dos requisitos, la edad o el tiempo de servicios, conforme a lo instituido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cuando la Ley alude a un régimen anterior al cual se encuentran afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente, que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresan al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición y el espíritu del legislador cuando tuvo a bien regularlo legalmente.

Se avizora que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo hace una referencia al régimen anterior, y que para ello remite al respectivo sistema precedente, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que su vigencia (abril 18 de 1990) aún la Ley 100 de 1993, no existía”.

VII. CARGO SEGUNDO Fue planteado por vía directa, manifestando que: “ el fallo gravado infringe directamente (por falta de aplicación según la reiterada jurisprudencia de la Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional” Argumenta que conforme a los planteamientos esbozados por el tribunal, el régimen de transición no es aplicable a la demandante, por cuanto, no laboraba ni estaba afiliada a ningún régimen al 1 de abril de 1994; que para estar cobijado por el transito legislativo, basta cumplir una de las dos condiciones, tener 35 años de edad si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicio, todos ellos antes de 1 de abril de 1994.

En consecuencia, advierte que el tribunal se rebela contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien admite que la demandante tenía 35 años de edad al 1 de abril de 1994, le niega el reconocimiento de la prestación, por no estar amparada por el transito legislativo. Reitera además, que “ si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora tiempo de servicios y, como lo admite el ad quem y no lo discute la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales indilgadas ” VIII.

LA RÉPLICA El apoderado de la entidad demandada, allega escrito de oposición, manifestando que en virtud de que la argumentación del recurso, se encuentra esbozada en dos cargos presentados con planteamientos similares, se replicaran de forma conjunta manifestando lo siguiente: El tribunal, no se apartó de la realidad fáctica ni de la normatividad reguladora de tal situación al denegar las suplicas de la demanda, en tanto la actora nunca estuvo legalmente afiliada al RAIS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Destacó, que contrario a la interpretación de la recurrente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sujeta la viabilidad y aplicación del régimen de transición, a aquellas personas que reuniendo los requisitos allí mencionados, vale decir, edad o tiempo, estuvieren ciertamente afiliados a un régimen anterior, cualquiera que este fuera, desde luego que la finalidad de la norma apuntaba a que las personas tuvieran su pensión de vejez cumpliendo las exigencias del régimen al que estaban vinculadas y no las previstas en la nueva normatividad que modificaba sensiblemente los requisitos exigidos para adquirir el derecho.

Finalmente esgrimió que el tribunal no cometió ningún yerro al sostener que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 1993, no beneficia a personas que no hubieran estado vinculadas a un régimen anterior, pues mal podía resultar amparada con la aplicación de un régimen para el que nunca cotizó. IX. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Conviene precisar que del eje central de la acusación, es posible colegir el reproche efectuado al ad quem, respecto de las consideraciones mediante las cuales, deniega de manera ostensible la aplicación del régimen de transición a la señora LUZ EDILMA PALACIO FERNÁNDEZ, por el hecho de no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo expuesto, resulta necesario hacer alusión a la motivación del tribunal, a efectos de sustentar la negación del derecho pensional a la recurrente, donde estimó, que la actora no se hallaba cobijada por los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, amparándose además en el hecho de que para acceder a dicha prerrogativa, debía cumplir con la edad y la afiliación a algún régimen pensional, independientemente de que ostentara la calidad de cotizante o no, haciendo a su vez hincapié en la distinción existente entre la afiliación y la cotización. No obstante lo anterior, es menester aclarar que el pronunciamiento efectuado por el juzgador de segunda instancia, no comporta una interpretación errónea del Acuerdo 049 de1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sino la exégesis apropiada respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-    Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Ahora bien, acorde con los reiterados pronunciamientos de la Sala, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los parámetros legales del régimen anterior.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, Rad53278, CSJ SL13663-2016 Rad.52992, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Jun. de 2011, rad. 41271, señaló lo siguiente: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. No obstante lo anterior, del contexto de los fallos acusados, se tiene que si bien la actora tenía 40 años al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la presente litis no generó controversia el hecho de que se afilió al Instituto de Seguros Sociales después de la citada calenda, esto es en el mes de febrero de 1996, y no fue inscrita en ningún régimen pensional con anterioridad a tal acaecimiento.

En conclusión, para ser amparada bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, la recurrente debió afiliarse en alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activa.

Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro indilgado, en consecuencia se declaran infundados los cargos propuestos. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2010 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ EDILMA PALACIO FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15