PAGE Radicación n.° 47413 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL9618-2017 Radicación n.° 47413 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauraron NÉSTOR RAUL CARDONA GORDILLO y WILLIAM ANTONIO OSORIO IDÁRRAGA, contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES NÉSTOR RAUL CARDONA GORDILLO y WILLIAM ANTONIO OSORIO IDÁRRAGA, llamaron a juicio al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., con el fin de que se les reajuste el salario base de liquidación de la pensión que les reconoció la demandada, aplicando el IPC causado entre el 29 de noviembre de 1996 y el 10 de junio de 2007, para el primero, y entre el 27 de diciembre de 1995 y el 6 de diciembre de 2005, para el segundo. Además, el señor CARDONA GORDILLO impetró integrar la doceava parte de la prima de antigüedad de $2.144.625, en el salario promedio para liquidar la pensión de jubilación. Ambos reclamantes solicitaron el pago de intereses de mora o, en subsidio, la indexación de las condenas, y que no se les haga descuentos por salud de sus mesadas atrasadas (fl. 35).
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la demandada reconoció, mediante acta de conciliación, pensión de jubilación al señor CARDONA GORDILLO a partir del 10 de junio de 2007, en cuantía de $428.065 mensuales, o “$570.754,oo mensuales equivalente”, que corresponde al 75% de salario promedio base para liquidar dicha prestación, pero que en dicho valor no se tuvo en cuenta la doceava parte de la prima de antigüedad de $2.144.625.oo, y que cumplió 55 años, el 10 de junio de 2007.
En relación con el señor OSORIO IDÁRRAGA, expusieron que también previa conciliación, le fue reconocida pensión de origen convencional en cuantía $433.700.oo mensuales, a partir del 6 de diciembre de 2005, y que cumplió 55 años, el 6 de diciembre de 2005. Ambos agregaron que reclamaron a la demandada las pretensiones que formularon en la demanda, las cuales les fueron negadas (flos 35-36).
Al dar respuesta al escrito gestor, la parte accionada se opuso a las pretensiones por carecer de soporte jurídico y, en cuanto a los hechos, dijo que no era cierto el primero porque al señor CARDONA GORDILLO no le fue reconocida una pensión plena, sino voluntaria, y su riesgo de vejez fue asumido por el sistema general de pensiones; también negó el segundo, aduciendo que la pensión que la demandada le reconoció al citado señor, fue a partir del 10 de junio de 2006; tampoco aceptó como ciertos el tercero y el cuarto, pues indicó que la cuantía de la pensión fue de $448.827.oo mensuales; en relación con el hecho quinto expresó no aceptarlo, pues la prima de antigüedad no constituye salario, según la convención colectiva de trabajo; agregó que la fecha de cumplimiento de los 55 años del citado demandante, igualmente no es cierta, pues en rigor es el 10 de junio de 2006.
En relación con el demandante OSORIO IDÁRRAGA, negó el hecho sexto, explicando que no es cierto que recibiera una pensión plena, sino voluntaria, pues su riesgo de vejez lo asumió íntegramente el sistema legal pensional; explicó que la cuantía de tal pensión fue de $381.500.oo mensuales, y que el valor reportado en este hecho corresponde a lo devengado en el año 2007; aceptó como cierto el hecho 7, relativo a la fecha a partir de la cual se le reconoció su pensión a este reclamante, así como el 11, atinente a la fecha en que este cumplió 55 años, y dijo ser ciertos los hechos 8 y 9, sobre el origen de tales pensiones de los actores, radicado en una conciliación. Finalmente, dijo que no era posible responder el hecho 12, porque no se precisa a qué derecho se refieren los demandantes.
No propuso excepciones en su defensa (fls. 72 a 75). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de junio de 2009, condenó a la demandada a los reajustes pensionales demandados (fls. 382 a 383). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de febrero de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia (fl 351).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el tema de la indexación de las pensiones voluntarias ha sido objeto de reiterados pronunciamiento por parte de la Corte, que mayoritariamente ha admitido la actualización de la base salarial de las pensiones otorgadas en vigencia de la ley 100 de 1993, incluidas las convencionales o voluntarias, al no existir soporte para distinguir entre los que tienen una pensión legal y los que adquirieron una de origen convencional, toda vez que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda la padecen unos y otros, problema que se enfrenta con la indexación, sin que el acto inicial de reconocimiento de la prestación resulte alterado.
Adujo como referente de su decisión la sentencia CSJ SL 29470 del 20 de abril de 2007, explicando que los argumentos de la alzada de la demandada, van en contravía de la jurisprudencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corporación, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la del a quo, que ordenó reajustar el valor de la mesada pensional de los demandantes NÉSTOR RAUAL CARDONA GORDILLO y WILLIAM ANTONIO OSORIO IDÁRRAGA, a partir del 10 de junio de 2006 y el 6 de diciembre del mismo año, respectivamente, y en cuanto confirmó la condena al pago de las diferencias de las mesadas pensionales caudadas desde esas fechas, para que convertida la Sala en tribunal de instancia, revoque las condenas impuestas por los mismos conceptos en la sentencia de primer grado, imponiendo costas a los demandantes ( fls. 5 a 6 cdno cas).
Contra la sentencia impugnada el censor formula un solo cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 19 y 55 de la misma codificación, 48 y 53 de la Constitución Política, y 1501, 1602, 1603 y 1627 del Código Civil.
Para demostrar el cargo, argumenta el censor que el pronunciamiento jurisprudencial en el que el ad quem creyó encontrar soporte para su decisión, evidencia que la situación fáctica que allí se debatió no fue la relacionada con una pensión voluntaria, sino con una de naturaleza legal; que el Tribunal admite que la pensión de los demandantes es voluntaria, no obstante lo cual dispuso la indexación de la primera mesada pensional, sin indicar en qué normativa sustantiva soportaba tal decisión; que con referencia en la sentencia a que se remitió el juez de apelaciones, asume que se aplicaron las disposiciones enlistadas en el cargo, con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006, contexto en el que es predicable la indebida aplicación normativa que denuncia, pues la pensión de los actores es voluntaria.
Plantea que aunque con posterioridad al fallo en que ancló el ad quem su proveído, la Corte ha aplicado la indexación de la primera mesada pensional, ello ha sido respecto de prestaciones eminentemente legales, lo cual es diferente a lo debatido en el sub judice, en el que la pensión tiene origen en una conciliación, mientras el riesgo pensional de los demandantes fue subrogado integralmente por el ISS; agregó que en el caso no se trata de anticipar una pensión legal, sino del reconocimiento de una voluntaria, que impide hacer más gravosa la situación del empleador, sin fundamento legal o constitucional, y que de conformidad con la sentencia de radicación 35552 del 5 de mayo de 2009, como la de los accionantes es una pensión voluntaria, en ningún caso resulta aplicable la figura de la indexación (fls 6 a 10).
VII. LA RÉPLICA Argumenta el opositor que erró el censor en la denuncia de la modalidad de violación normativa, pues estando fundado el fallo del Tribunal en una sentencia de la Corte, se debió atacar esa providencia, pero por interpretación errónea; que también es equivocado el razonamiento del censor de que la pensión reconocida a los demandantes es voluntaria, pues la cláusula 54 de la convención colectiva de 1991, visible a folio 133 del plenario, deja ver que la misma deviene en una obligación nacida de una convención colectiva de trabajo, y que la Corte ha proferido miles de sentencias en las que ha aceptado la aplicación de la indexación, para corregir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (fls 13-14 cdno cas).
VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente debe respondérsele al opositor, que no le asiste la razón en la crítica que le hace al cargo, en el sentido de que al estar cimentado el proveído del ad quem, en una sentencia de la Corte, la modalidad de violación que debió denunciar el atacante es la interpretación errónea de la ley sustancial, puesto que siendo cierto que así lo ha explicado la jurisprudencia en varias ocasiones, tal razonamiento no es absoluto, en tanto hay situaciones en las que sin mediar cuestionamiento fáctico, el juzgador de alzada aplica, a través de aquella fuente, una normativa que para el censor no se aviene al caso, que es precisamente lo que se alega en el ataque solitario a la providencia que desató la segunda instancia, toda vez que en él se arguye que no se debió aplicar la normativa sustancial acusada de transgredida, a una pensión voluntaria, como la reconocida a los accionantes.
Por tanto, en el escenario descrito, el cargo no presenta deficiencia técnica alguna. Ahora bien, salvado, por inexistente, el escollo de forma que la censura enrostra al ataque, debe decir la Sala que no halla dislate de apreciación jurídica en la sentencia fustigada, habida cuenta que la jurisprudencia de la Corte ya tiene decantado que la actualización del salario base de liquidación de las pensiones, es aplicable a todas ellas, anteriores o posteriores a la Constitución de 1991, con prescindencia, además, de si su origen es legal o extralegal, deviniendo por ello inane, o por lo menos ya superado, el debate que procura introducir la censura en el sentido de que la indexación es solo posible desatarla a las pensiones de raigambre legal, pero no a las que no participan de esta estirpe, como las voluntarias.
Por ejemplo, en la reciente sentencia SL 2945-2017, la Corte dijo lo siguiente, iterando su postura en la dirección atrás indicada: “ Frente al tema planteado en este recurso extraordinario, es suficiente con señalar que aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en sentencia CSJ SL, 29 ene 2003, Rad 19778, había sostenido que únicamente era permitida la indexación de la primera mesada pensional de fuente convencional, cuando las partes lo hubieran acordado, pues si no se había previsto esa figura para la fecha en que la prestación se iba a recibir, no era posible acudir a criterios de interpretación e integración con la ley del sistema general de pensiones, a efectos de arribar a la pretendida actualización, este fue un criterio que con posterioridad se recogió en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, en donde se aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad, pues no se observan razones válidas que conlleven a variarla.
Es más, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad.47709, se reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991. En esa oportunidad, se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.” Así las cosas, cuando el juez de apelaciones dispuso la indexación de la pensión reconocida a los accionantes, decidió conforme a derecho, no ya porque la prestación a ellos reconocida fuera posterior a la Constitución de 1991 y a la ley 100 de 1993, sino porque ante todo asumió que no había lugar a diferenciar entre pensiones legales o extralegales, en perspectiva de que a los titulares de unas y de otras, les afecta el fenómeno económico de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el cual solo puede ser enfrentado a través de la figura de la indexación, en la forma como se hizo en la sentencia gravada con el recurso extraordinario.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 7.000.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de febrero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauraron NÉSTOR RAUL CARDONA GORDILLO y WILLIAM ANTONIO OSORIO IDÁRRAGA, contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada, conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00