CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL960-2021 Radicación n.° 68974 Acta 09 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró JUDITH ALVIDIA MARTÍNEZ SANABRIA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos BRAYAN STIVEN y MARLOS ALEXIS LOZANO MARTÍNEZ, contra la sociedad recurrente;

GLOBAL SEGUROS DE VIDA S. A.; y ALICO COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S. A., hoy METIFLE COLOMBIA S. A., trámite al que fue llamada como interviniente ad excludendum IRENE VÁSQUES GÓMEZ. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Judith Alvidia Martínez Sanabria, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Brayan Stiven y Marlon Alexis Lozano Martínez, demandó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S. A.; Global Seguros de Vida S. A.; y Alico Colombia Seguros de Vida S.A., hoy Metifle Colombia S. A., con el fin de que se declare que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de Carlos Julio Lozano Vásquez, compañero permanente y padre, respectivamente.

En consecuencia, solicitó se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la prestación a partir del 23 de febrero de 1997, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. Fundamentaron sus pretensiones, básicamente, en que su compañero y padre falleció el 23 de febrero de 1997, momento en el que estaba afiliado a Protección S. A.; que Judith Alvidia Martínez Sanabria convivió con el causante por más de cuatro años, unión en la que procrearon a Brayan Stiven y Marlon Alexis Lozano Martínez, quienes fueron diagnosticados con síndrome de down y ambliopía, respectivamente; y que todos dependían económicamente del fallecido.

Manifestaron que reclamaron la prestación a la entidad administradora, quien les contestó que «debía llegar a un Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 3 acuerdo con la mamá del causante» Irene Vásquez, a quien dicha entidad le había reconocido la pensión y en tal virtud, mediante escrito radicado el 21 de septiembre de 2009, le pidieron a Protección S. A. la revocatoria de dicha decisión y, en su lugar, se las concediera; y que mediante escrito del 25 de febrero de 2010, la AFP les informó que suspendería el pago que le venía realizando a la progenitora del fallecido, por cuanto el afiliado tenía hijos con mejor derecho y que uno de ellos era inválido.

Adujeron que dado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la progenitora del causante, la entidad administradora había contratado con Global Seguros de Vida S. A. la constitución de una renta vitalicia, pero ante la aparición de nuevos beneficiarios, la aseguradora por escrito del 24 de noviembre de 2009 le informó a la AFP que «debía recalcular el valor de la suma adicional, con el fin de modificar la renta vitalicia»; y que mediante escrito del 16 de noviembre de 2010, Protección S.A les informó que había requerido a Global Seguros de Vida S. A. la actualización de pensión contratada, junto con el cálculo de reserva matemática requerida por Alico Colombia Seguros de Vida S.A., hoy Metifle Colombia S. A. [seguro previsional].

Agregaron que con ocasión de una acción de tutela que instauraron ante la falta de reconocimiento de la prestación, el Juzgado Setenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, les ordenó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S. A.; Global Seguros de Vida S. A.; y Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 4 Alico Colombia Seguros de Vida S.A., hoy Metifle Colombia S. A. «atender la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes»; providencia que sea oportuno reseñar, corresponde en su parte resolutiva al siguiente texto: 1.

ACCEDER al amparo constitucional invocado por JUDITH ALVIDIA MARTÍNEZ SANABRIA en representación de sus menores hijos Brayan Stiven y Marión Alexis Lozano Martínez, por las razones expuestas en esta motiva. En consecuencia, ORDENAR a ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. hoy GLOBAL SEGUROS COLOMBIA S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a "actualizar la mesada pensional e indicar la reserva matemática que maneja actualmente, información necesaria para concluir con el proceso de definición y pago de la mesada pensiona! por sobrevivencia" información que deberá suministrar a las compañías ING PENSIONES Y CESANTÍAS y ALICO COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. dentro del término señalado. 2.

ORDENA R a ALICO COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al cumplimiento del numeral anterior, proceda a "recalcular y pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión de los nuevos beneficiarios" información que deberá suministrar a la compañía ING PENSIONES Y CESANTÍAS dentro del término señalado. 3.

Cumplido lo anterior, ORDENAR a ING PENSIONES Y CESANTÍAS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al cumplimiento del numeral anterior, proceda a RESOLVER de FONDO, de forma CLARA, PRECISA y CONGRUENTE la petición presentada por la accionante y radicada el 21 de septiembre de 2009, amén de COMUNICARLA, INFORMARLA o NOTIFICARLA de manera efectiva a la accionante.

Añadieron que el 10 de diciembre de la misma anualidad, la AFP le comunicó que la aseguradora no revocaría la pensión conferida a Irene Vásquez, «teniendo en cuenta que firmaron un contrato irrevocable de renta vitalicia y que son Alico Colombia Seguros de Vida S. A. y Global Seguros de Vida las responsables del pago de las mesadas»; Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 5 y que con ocasión de la vinculación de las aseguradoras al trámite de la acción constitucional, el Juzgado mediante proveído el 24 de enero de 2011, dispuso: […] tutelar los derechos invocados por la señora Judith Martínez y le ordena a Global Seguros de Vida actualizar la mesada pensional e indicar la reserva matemática que maneja y suministrársela a ING Pensiones ING Pensiones (sic) y Cesantías y Alico Colombia Seguros de Vida S. A. En el mismo sentido [el] fallo le ordena a esta última sociedad recalcular y pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión de los nuevos beneficiarios y a ING Pensiones y Cesantías le ordena resolver de fondo la petición presentada por la accionante el 21 de septiembre de 2009.

Finalmente, afirmaron que el anterior fallo de tutela fue confirmado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá el 17 de febrero de 2011. Al dar respuesta a la demanda (f.º 152), Global Seguros de Vida S. A. (aseguradora con la que se había contratado la renta vitalicia de la pensión en favor de la madre del causante) se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento de Carlos Julio Lozano Vásquez, la afiliación a la entidad administradora de pensiones, la interposición de la acción de tutela por parte de la accionante, la decisión adoptada por el Juzgado Setenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, la respuesta dada por la entidad administradora de pensiones, la autorización de ING Fondos de Pensiones y Cesantía S. A. sobre el reconocimiento de la pensión a favor de Irene Vásquez Gómez, la constitución de la renta vitalicia en favor de la madre del causante, la necesidad de recalcular la suma adicional para modificar la pensión en favor de los nuevos beneficiarios y la confirmación Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 6 del fallo de la acción constitucional por parte del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban, no eran ciertos o no ostentaban tal calidad.

En su defensa alegó que emitió el seguro de renta vitalicia en la modalidad de pensión de sobrevivientes en virtud de que la entidad administradora de pensiones le informó que la única beneficiaria era Irene Vásquez Gómez; que el fondo de pensiones ING desde «el año 2002 le reconoció la pensión» a la madre del afiliado fallecido «y hasta la mesada del mes de febrero de 2010»; que al no haber sido informada de la existencia de otros beneficiarios, procedió de buena fe a pagar la prestación a la señora madre del causante; que dicha entidad no es quien define y verifica el cumplimiento de los requisitos que se deben acreditar para el reconocimiento de la pensión; y que el contrato suscrito es irrevocable.

Al respecto impetró las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, pago y todas aquellas que aparecieren probadas en el trámite del proceso. Por su parte, Metifle Colombia S. A., antes Alico Colombia Seguros de Vida S. A. (aseguradora de seguro provisional en el RAIS) al contestar la demanda (f.º 209) se opuso a todas las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la calidad de hijos de los demandantes respecto del causante, la información enviada por ING Administradora de Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 7 Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. sobre la existencia de nuevos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y las decisiones adoptadas por los jueces que conocieron de la acción de tutela.

Estructuró su defensa en que la única entidad que debió ser convocada a juicio era la ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., pues su obligación, como asegurador previsional, era la de «cancelar una suma adicional» la cual estaba satisfecha hacía varios meses. Al efecto interpuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Igualmente, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A., en la contestación al libelo introductorio (f.º 236), se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en relación con los supuestos fácticos dijo que era cierta la afiliación del causante a esa entidad administradora, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de Irene Vásquez Gómez «en al año 2002» bajo la modalidad de renta vitalicia por ser la mamá del afiliado y haber sido la única que en su momento reclamó la prestación; la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por Judith Alvidia Martínez; la suspensión del pago de la pensión a la madre del causante; la solicitud de actualización de la renta vitalicia contratada con Global Seguros de Vida S. A., junto con el cálculo de la Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 8 reserva requerida por Alico Colombia Seguros de Vida S. A., y la confirmación de la sentencia emitida en la acción constitucional por parte del Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá. Frente a los demás hechos dijo que no le constaban o no eran ciertos.

Como excepción previa interpuso la de falta de conformación del litisconsorcio necesario con Irene Vásquez Gómez, en virtud de la cual, en audiencia del 7 de marzo de 2012 (f.º 300), el juzgado de conocimiento dispuso citarla como «Tercera ad excludendo (sic)». Asimismo, como medios exceptivos de mérito propuso los de prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido y buena fe.

Por su parte, Irene Vásquez Gómez, en la calidad procesal en que fue convocada (f.º 344), solicitó que se declare que es ella la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes bajo la modalidad de renta vitalicia, por ser la madre del señor Carlos Julio Lozano Vásquez, y que Judith Alvidia Martínez Sanabria no tiene derecho a que se le otorgue la prestación. En consecuencia, deprecó se condene a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., Global Seguros de Vida S. A. y Alico Colombia Seguros de Vida S.A., hoy Metifle Colombia S. A., a restablecer el pago de la pensión «desde septiembre de 2009» momento en que le fue suspendido, junto con los intereses moratorios y/o la indexación de las mesadas.

En subsidio pidió condena a su favor por el 50% de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 9 Soportó sus pedimentos en ser la mamá de Carlos Julio Lozano Vásquez, quien falleció el 23 de febrero de 1997; que dependía económicamente de él; que cuando reclamó la pensión desconocía la convivencia de su hijo con la compañera permanente y que hubiese tenido hijos; que es una persona de la tercera edad (81 años) y que siempre actuó de buena fe.

Alico Colombia Seguros de Vida S.A., hoy Metifle Colombia S. A., al contestar la demanda de la interviniente ad excludendum (f.º 370) se opuso a todas las pretensiones; y en relación con los hechos dijo que no le costaban o no eran ciertos. Como excepciones planteó las siguientes: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Así mismo, Global Seguros de Vida S. A., al responder el libelo de la interviniente (f.º 379), manifestó que se oponía a las pretensiones que la involucraban y frente a las que no estaban incoadas en su contra dijo que ni las aceptaba ni las negaba. Con relación a los hechos aceptó la fecha de deceso del causante, el reconocimiento de la pensión a favor de Irene Vásquez Gómez en calidad de madre del fallecido, y la suspensión del pago de las mesadas.

Como excepciones propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe y cobro de lo no debido. Los demandantes principales no se pronunciaron respecto de la intervención de Irene Vásquez Gómez. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 10 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 9 de diciembre de 2013, dispuso: i) absolver a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra por parte de Judith Alvidia Martínez Sanabria, quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos, Brayan Stiven y Marlon Alexis Lozano Martínez; ii) declarar probada la excepción de mérito de buena fe formulada por las aseguradoras demandadas; iii) denegar las pretensiones incoadas por la demandante ad excludendum, Irene Vásquez Gómez y, en consecuencia, absolver a los demandados de la interviniente de las pretensiones incoadas en su contra; iv) no condenar en costas; y v) surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante principal, en caso de que no fuera apelada la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Irene Vásquez Gómez y conocer en grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de los demandantes principales, mediante sentencia del 30 de mayo de 2104, decidió: Primero.- REVOCAR la Sentencia del 9 de Diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, dentro del proceso promovido por la señora JUDITH ALVIDIA MARTÍNEZ SANABRIA en su nombre y representación de sus hijos BRAYAN STIVEN LOZANO Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 11 MARTÍNEZ y MARLON ALEXIS LOZONO MARTÍNEZ contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, y en su lugar se dispone: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer y pagar a la demandante JUDITH ALVIDIA MARTÍNEZ SANABRIA en su nombre y representación de sus hijos BRAYAN STIVEN LOZANO MARTÍNEZ y MARLON ALEXIS LOZONO MARTINEZ por concepto de retroactivo pensional la suma de $19.068.000 junto con los intereses moratorios.

CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer y continuar pagando la mesada pensional a los beneficiarios, mientras subsista el derecho. Conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta (sic) sentencia. Segundo.- Sin Costas en esta Instancia.- En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal discurrió que, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, procedía a revisar la sentencia, propendiendo por la realización de objetivos superiores tales como la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

El colegiado centró el problema jurídico en determinar si Judith Alvidia Martínez junto con sus hijos menores, cumplían los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes «o, si, por el contrario, tiene mejor derecho la madre del causante, señora Irene Velásquez». Al respecto, precisó que Carlos Julio Lozano Vásquez falleció el 23 de febrero de 1997, por lo que la disposición aplicable al caso «ha de ser la Ley 100 en su normativa original, artículos 46 y 47».

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 12 Después de transcribir los preceptos enunciados, expresó que, si se acreditaba la existencia de compañera permanente o hijos, éstos desplazaban el derecho pensional que venía percibiendo la madre del difunto; y que en el proceso «si bien no se acreditó la convivencia de la señora Judith Alvidia Martínez con el causante, la norma en cita dispone que si el afiliado fallecido procreó hijos debe reconocérseles como beneficiarios».

Expuso que en el plenario existían las siguientes pruebas: registros civiles de nacimiento de Marlon Alexis Lozano Martínez y Brayan Stiven Lozano Martínez; la historia clínica de este último; certificado de Cruz Blanca que evidencia que el menor Brayan Stiven padece síndrome de Down (f.º 24); inclusión de beneficiarios del 24 de noviembre de 2009; cumplimiento de acción de tutela por ING del 31 de enero de 2011; seguro de renta vitalicia inmediata; y el oficio del 15 de diciembre de 2010, suscrito por Alico y dirigido a ING, en el que informa que realizó estudio de incapacidad del menor Brayan Stiven con el departamento médico interno, quien luego de evaluar los documentos, concluyó que tiene una pérdida de capacidad mayor al 50%, considerándolo incapaz no recuperable.

Con fundamento en los anteriores medios de convicción concluyó que los menores Marlon Alexis Lozano Martínez y Brayan Stiven Lozano Martínez tenían «derecho a la pensión de sobreviviente y en forma vitalicia a uno de ellos», refiriéndose a quien se encuentra en condición de discapacidad. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 13 Acto seguido, agregó que «estando probada la existencia de hijos, es procedente reconocer a la luz de la norma original transcrita, el derecho pensional a la señora Judith Alvidia Martínez, tal y como lo estimó el Juez de tutela»; y agregó que como su reconocimiento fue transitorio, disponía: […] en la presente providencia que el reconocimiento será de forma vitalicia en un 50% para la compañera permanente y en un 25% para el menor Brayan Stiven Lozano Martínez, quien se encuentra en situación de discapacidad; para el menor Marlon Alexis Lozano Martínez el reconocimiento se hará en un 25% hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta que cumpla los 25 años si demuestra estudios acreditados.

En relación con el recurso de alzada impetrado por la madre del causante, adujo que era innecesario estudiarlo, pues de lo esgrimido se tenía que la compañera permanente ostentaba mejor derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la legislación que en su momento se encontraba vigente y, en consecuencia, la señora Irene Vásquez no era beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, «ya que quedó demostrado que la señora Judith Alvidia Martínez, madre de los menores Brayan Stiven Lozano Martínez y Marlon Alexis Lozano Martínez, hijos del causante, tienen mejor derecho a la pensión de sobreviviente».

En cuanto a la fecha a partir de la cual se debía reconocer el derecho pensional indicó que inicialmente, sería desde el 23 de febrero de 1997, fecha de la muerte del causante; pero que, como la compañera permanente, en nombre propio y en representación de sus hijos, se presentó a reclamar la pensión «sólo hasta el 21 de septiembre de 2009, operando por tanto la prescripción de las mesadas Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 14 causadas con anterioridad al 21 de septiembre de 2006», por lo que procedía el pago de las mesadas a partir del 22 de septiembre de 2006 y hasta el 28 de febrero de 2010.

Acto seguido señaló que no podía dar valor probatorio a los edictos allegados por el Fondo porque no había certeza de su publicación y, por tanto, dicha entidad debía reconocer y pagar a la señora Judith Alvidia Martínez y a los menores Brayan Stiven Lozano Martínez y Marlon Alexis Lozano Martínez, un retroactivo por la suma de $19.068.000, junto con los intereses moratorios, toda vez que la mesada sería en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente.

Destacó que como la demandada ING venía pagando a la demandante y a sus hijos, la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida en virtud de la sentencia de tutela, desde el 1º de marzo de 2010, aquella entidad debía continuar sufragando la prestación en los porcentajes establecidos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y provea en costas como corresponda. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica solo por parte de Global Seguros de Vida S. A. VI.

CARGO ÚNICO Por vía directa se denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; y la infracción directa de los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993; y 234 de la Constitución Política. Argumenta la recurrente que la sentencia es bastante «confusa», pues se olvida del recurso de apelación interpuesto por la interviniente ad excludendum, «lo cual al final puede no tener mayor trascendencia», y «sin mencionar para nada la incidencia prevalente» que debe tener la ley, conforme lo prevé el artículo 234 de la Constitución Política.

Expone que el colegiado se equivocó al apoyar la decisión en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, siendo que, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la disposición pertinente es el artículo 74; que dicho régimen, salvo excepciones, cuenta en su regulación con normas diferentes a las que son aplicables al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida; y que el error resulta «más incidente» dado que el sentenciador aplicó la disposición «al caso del de la muerte de un afiliado reglas relacionadas con la muerte de un pensionado».

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 16 Al respecto dice que en el hecho 2 de la demanda inaugural se afirmó que Carlos Julio Lozano Vásquez tenía la condición de afiliado, supuesto que fue aceptado en la contestación del libelo; que pese a ello, el Tribunal le concedió el derecho pensional a la demandante por haber procreado con el fallecido dos hijos, hecho que es cierto, pero que no ha debido tener incidencia en el otorgamiento de la prestación, porque los artículos 47 y 74 de la citada ley «coinciden en señalar el requisito de la procreación solamente para el caso de la muerte del pensionado», circunstancia fáctica que no es la que opera en el caso presente.

Señala que lo expuesto adquiere importancia porque el sentenciador de segundo grado afirmó que «si bien no se acreditó la convivencia de la señora Judith Alvidia Martínez con el causante, la norma en cita dispone que si el afiliado fallecido procreó hijos debe reconocérseles como beneficiarios»; que no basta con que el fallecido haya procreado hijos sino que lo haya hecho con la solicitante de la pensión y como elemento sucedáneo de la convivencia, «en ese entonces, por dos años antes de la muerte».

Aduce que lo anterior impone concluir que, en las condiciones fácticas aceptadas por el colegiado, esto es, la ausencia de convivencia, Judith Alvidia Martínez «no configuró derecho alguno a participar en el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes» originada en el fallecimiento del señor Lozano Vásquez. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 17 Arguye que el Tribunal también erró al impartir condenas por el retroactivo pensional y los intereses de mora, pues se olvidó por completo que a la señora Irene Vásquez, se le había reconocido la prestación conforme fue aceptado en el hecho 1º de la contestación de la recurrente, por lo que resulta ser un supuesto fáctico que quedó por fuera de la discusión y, además, porque así lo consignó la propia interviniente.

Asevera que, sin duda alguna, inicialmente le reconoció la pensión a la última citada, a quien le realizó pagos hasta cuando, por tratarse de un derecho en disputa, se suspendieron, lo cual acaeció el 25 de febrero de 2010, supuesto que tampoco fue controvertido, tal como consta en la contestación al hecho 8 de la demanda inaugural. Por consiguiente, no es viable imponer condena por los años 2006 a 2010, pues en dicho lapso «sí pagó la pensión en disputa aunque lo hizo a quien en su momento había acreditado los requisitos para acceder a ella».

Insiste en que el Tribunal se olvidó por completo de la presencia procesal y sustancial de Irene Vásquez, quien ha debido ser convocada al proceso como demandada, tal como lo pidió la recurrente, ya que ella fue quien recibió la pensión solicitada por la Judith Alvidia Martínez y sus dos hijos; por tanto, resulta claro que erró al disponer el pago de un retroactivo, el cual se encuentra cancelado y, además, a quien lo recibió indebidamente corresponde restituirlo a los reales beneficiarios del derecho.

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, frente a los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dice que no proceden porque no ha incurrido en mora en el reconocimiento de la pensión ni en el pago de las mesadas, pues como quedó visto, inicialmente le pagó la prestación a Irene Vásquez hasta febrero de 2010, momento a partir del cual pasó a realizar los pagos a la señora Judith Alvidia Martínez y a sus dos hijos, como consecuencia de la orden de tutela que se impartió sobre el particular.

VII. RÉPLICA Global Seguros de Vida S. A., después de citar literalmente los artículos 33, 60, 70, 77 y 90 de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 656 de 1994, dice que ninguna de tales disposiciones consagra obligación alguna a su cargo y, por tanto, la absolución impartida en las instancias debe permanecer inalterable. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda seleccionada por la censura, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado: i) Carlos Julio Lozano Vásquez, compañero permanente de la demandante, falleció el 23 de febrero de 1997 y estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad; ii) la demandante, Judith Alvidia Martínez, en calidad de compañera permanente, y el causante, procrearon a Marlon Alexis y Brayan Stiven Lozano Martínez; iii) los dos hijos, por Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 19 ser menores de edad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; iv) ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A., le reconoció inicialmente la pensión de sobrevivientes a Irene Vásquez Gómez, en calidad de madre del causante, «desde el año 2002» quien disfrutó de la prestación hasta que le fue suspendida a raíz de la reclamación de la aquí demandante, esto es, «febrero de 2010»; y v) Judith Alvidia Martínez, mediante escrito radicado el 21 de septiembre de 2009, solicitó a Protección S. A. la revocatoria de la prestación y, en su lugar, el reconocimiento y pago a su favor y de sus hijos; vi) la pensión le fue reconocida a la demandante y a los menores, a partir del 1º de marzo de 2010, como lo afirman las demandadas, «en cumplimento de la sentencia de tutela»; y vii) los nuevos beneficiarios desplazaron a la señora Irene Vásquez Gómez, quien venía percibiendo la prestación en calidad de madre del fallecido. viii) Tampoco se cuestiona el reconocimiento de la prestación por parte del Tribunal en forma definitiva en favor de los menores Marlon Alexis y Brayan Stiven Lozano Martínez, precisando que a este último se le confirió en forma vitalicia por padecer de síndrome de Down, con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%.

Así se afirma por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia fustigada se condenó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. a reconocer y pagar a la demandante, «en su nombre y representación de sus hijos», el retroactivo pensional y a «continuar pagando la mesada pensional a los beneficiarios, mientras subsista el derecho».

Esto concuerda con lo Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 20 esbozado en las consideraciones, en las que se afirmó que procedía el otorgamiento de la pensión, «tal y como lo estimó el Juez de tutela», pero como este no lo había hecho en forma transitoria, «el reconocimiento será de forma vitalicia en un 50% para la compañera permanente y en un 25% para el menor Brayan Stiven Lozano Martínez, […]; para el menor Marlon Alexis Lozano Martínez el reconocimiento se hará en un 25% hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta que cumpla los 25 años».

Se advierte que el desatino que enrostra la censura es de orden jurídico, al señalar que el Tribunal se equivocó pues pese a que entendió que no se había acreditado «la convivencia de la señora Judith Alvidia Martínez con el causante», consideró que la procreación de hijos era suficiente para que la demandante fuera beneficiaria de la prestación. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala elucidar los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si el sentenciador erró al fundamentar su decisión en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en el 74 ibidem, dado que el causante estaba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; ii) establecer si se equivocó al señalar que la procreación de hijos entre el causante y la compañera permanente aquí demandante le daba a ésta, por ese hecho, el estatus de beneficiaria de la prestación; iii) definir si hay lugar a impartir condenas por el retroactivo pensional por los años 2006 a 2010, dado que la prestación inicialmente fue reconocida y pagada a la señora madre del causante hasta el Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 21 28 de febrero de 2010; y iv) dilucidar si hay lugar a la imposición de intereses moratorios, dado que la pensión se canceló inicialmente a la progenitora del fallecido.

La Sala abordará el estudio de los temas en el orden planteado por la censura, así: i) Norma aplicable en pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Con relación a este puntual aspecto, la censura señala que el colegiado se equivocó al fundamentar su decisión en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, siendo que, por tratarse de un causante afiliado al régimen de capitalización la norma aplicable es el artículo 74 idem.

De entrada, la Sala encuentra que, si bien le asiste razón a la entidad recurrente al afirmar que el sentenciador se equivocó por señalar expresamente que las disposiciones aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, las cuales regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, el desatino cometido por el sentenciador no tiene la trascendencia requerida para quebrar la sentencia fustigada, por las razones que se esbozan a continuación: De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, la regla general es que, en caso de muerte de un afiliado, se aplica la norma vigente a la fecha en que ocurrió el deceso, la cual, para el caso particular, por tratarse de un causante Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 22 que estaba vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, corresponde a los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, dado que el fallecimiento aconteció el 23 de febrero de 1997.

La primera de las disposiciones preceptúa expresamente que «los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad, así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 de la presente Ley». Por su parte, el texto original del artículo 74 idem señala lo siguiente:

ARTÍCULO 74. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.1 1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#74 Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 23 Entonces, como las citadas disposiciones, regulatorias de la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización, señalan expresamente que los requisitos y el monto de la prestación se rigen por la normativa que regula tales aspectos en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y, además, el tenor literal del artículo 74 coincide con el del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal en estricto sentido acertó en la escogencia del marco normativo que regula el caso, pues en realidad aplicó las directrices legales que correspondía, aunque haya incurrido en el lapsus calami de no referir expresamente el artículo 74 de la normativa ya referida.

De tal suerte que por esta imprecisión no hay lugar a quebrar la sentencia. ii) La procreación de hijos como eximente de convivencia en pensión de sobrevivientes para ser beneficiario de la prestación. Sobre este puntual aspecto, el Tribunal discurrió que «estando probada la existencia de hijos», era procedente «reconocer a la luz de la norma original transcrita, el derecho pensional a la señora Judith Alvidia Martínez, tal y como lo estimó el Juez de tutela».

Por su parte, la censura aduce que el sentenciador aplicó la disposición «al caso de la muerte de un afiliado» reglas relacionadas con la «muerte de un pensionado», pues la procreación de hijos opera solo para cuando fenece este último, circunstancia fáctica que aquí no se presenta y, además, no basta con que el fallecido haya procreado hijos Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 24 sino que es necesario que lo haya hecho con la solicitante «como elemento sucedáneo de la convivencia», durante los dos años anteriores de la muerte; por tanto, ante la ausencia de convivencia la demandante no tiene derecho a participar de la prestación. En primer lugar, la Sala memora que los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1994, en su versión original, en tratándose de la compañera permanente o cónyuge del causante para ostentar la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, la procreación de hijos no suple el presupuesto de la convivencia efectiva para el momento del deceso, sino que dispensa el tener que acreditarla durante los dos años continuos anteriores del infortunio.

Al respecto basta con traer a colación la providencia CSJ SL4099-2017, cuyo texto señala: Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 25 asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte” (subrayado y comillas de la Sala). En segundo lugar, atendiendo las previsiones del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, la procreación de hijos, como eximente de la convivencia durante los dos años anteriores al deceso del causante, exige que la gestación o el nacimiento ocurran en los dos años anteriores al fallecimiento.

Insiste la Sala en que siempre debe acreditarse la convivencia para el momento de la muerte, solo que, en el evento que la procreación de hijos se dé en dicho lapso, no es necesario demostrar que la misma se materializó en forma continua e ininterrumpida. Sobre esta temática se memora la providencia CSJ SL15092-2014, cuyo tenor literal dice: No obstante, se tiene que, como quedó expuesto en líneas anteriores, uno de los reproches del censor está fundado en que la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, consagra una excepción frente a la obligatoriedad de probar el requisito de la convivencia de los cónyuges o compañeros permanentes por un período no inferior a dos (2) años antes de la muerte del causante, la cual consiste en la procreación de uno o más hijos durante ese mismo lapso.

Interpretación que favorece casos como el de la hoy demandante, en el que se encuentra demostrado, que el menor David Alexander Viáfara Cuesta, hijo de ésta y del de cujus, nació el 23 de noviembre de 2000, esto es, menos de dos años antes del fallecimiento del causante que acaeció el 18 de julio de 2002. Pues bien, es de anotar que la razón no está del lado del Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 26 recurrente en la medida que la intelección que propone contraría la norma legal, según el entendimiento que esta Sala le ha dado al contenido de la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, entre otras en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 16600, en la que se rememora lo adoctrinado en la CSJ SL 2 mar. 1999, rad 11245 y que posteriormente, ha sido reiterada en varias oportunidades, entre ellas en la providencia CSJ SL 27 jul. 2010, rad. 35362 y CSJ SL 6 feb 2013, rad. 42291.

En el primero de los fallos mencionados, sostuvo: “(…) El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. (Resaltado fuera del texto original)”. Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso.

Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos –incluido el hijo póstumo-. Luego, la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna, porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo(a) o compañero(a).

En consecuencia, la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir sí el(a) reclamante es beneficiario(a) o no de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 27 Al respecto esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el(a) cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: “(…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social […]”.

En tercer lugar, la procreación de hijos entre el causante y el cónyuge supérstite o la compañera permanente, según el caso, como excepción para obviar la acreditación del presupuesto de la convivencia efectiva durante los dos años anteriores al fallecimiento, aplica, no solo cuando muere un pensionado, sino que también cobija la muerte de un afiliado al Sistema General de Pensiones.

Al efecto, en providencia CSJ SL1070-2014, en la que se iteraron las decisiones CSJ, SL, 28 jul. 2009, rad. 35463 y CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 37185, se dijo lo siguiente: Con todo, no está demás rememorar que la Sala de Casación Laboral ha venido siendo reiterativa que la opción señalada en el citado precepto se refiere a que la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, o de la compañera(o) permanente según el caso, ha de ocurrir dentro del mismo lapso de los dos últimos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que no corresponde a la de la recurrente.

Así lo advirtió en la sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 38640, en la que a su vez se remitió a otra proferida el 10 de marzo de 2006, radicación 26710, en los siguientes términos: Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 28 “Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “salvo que haya procreado uno o más hijos”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época.

En sentencia de 10 de marzo de 2006 Rad. 26710 se precisó: ‘Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo, en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás’. […] Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “pensionado” o del “afiliado”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, 28 de julio de 2009 y 7 de julio de 2010, Radicados 22560, 24235, 35463 y 37185, respectivamente (subrayado y comillas fuera de texto).

Es más, sobre esta última temática, para efectos del Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocimiento del derecho pensional, la distinción entre pensionado o afiliado no es relevante, pues para que la compañera o cónyuge supérstite sea beneficiaria de la prestación es necesaria la acreditación de la convivencia, o la excepción señalada en los términos antedichos.

Al respecto, se trae a colación la providencia CSJ SL, 20 oct. 2003, rad. 21371, en la que se dirimió un asunto en el que el causante era afiliado al régimen de ahorro individual, cuyo tenor literal dice: Es decir, que el Tribunal consideró, que los mencionados artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993 regulan la pensión de sobrevivientes cuando el causante ya está pensionado, pero no cuando se trata de un afiliado, como en el caso presente, y por ello si no los aplicó, mal pudo incurrir en una interpretación errónea de los mismos como se pregona en el cargo.

No se indica cual es la modalidad de la violación del artículo 10 del decreto 1889 de 1.994, pero el fallador de instancia, luego de transcribirlo, afirmó que la norma aplicable al sub lite lo era el inciso 1º de dicho artículo, que para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado considera como compañero o compañera permanente la última persona, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.

Como de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal dio por acreditada la vida marital por el tiempo exigido por la norma citada, y se trataba de un afiliado, es imperioso afirmar que se aplicó de manera acertada la norma pertinente. Empece a lo anterior se debe precisar que la aplicación del artículo 10 del decreto 1889 de 1994 no excluye la del artículo 7 de la misma preceptiva, la que consagra la prelación del derecho de la cónyuge sobre la de la compañera permanente, la que accede al derecho si falta aquél, lo cual ocurre por la desaparición del vínculo matrimonial, o por no haberse mantenido la convivencia en común, que fue lo acontecido en el sub lite, según lo dio por establecido el Tribunal.

El artículo 10 del decreto 1889 de 1994 es una norma reglamentaria del derecho a la pensión de sobrevivientes, ora la que se otorgue en el régimen solidario de prima media con prestación definida, (artículo 47 de la Ley 100 de 1993) ora en el de ahorro individual con solidaridad, (artículo 74) que es el que Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 30 aquí se aviene.

El requisito de la convivencia común está expresamente consagrado para el cónyuge respecto al pensionado en cualquiera de los regímenes pensionales en los artículo 47 y 74 aludidos; respecto al afiliado que no ha accedido al derecho pensional en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 para el régimen solidario de prima media con prestación definida; y no podría tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado sino afiliado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto la vigencia del vínculo matrimonial para los efectos de la seguridad social como lo ha enseñado la doctrina, no es asunto meramente formal sino que debe estar acompañado de una vida en común; dijo la Sala: “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. (Rad. 11245 - 2 de mayo de 1.999 – Reiterada en Rad. 16087 – 6 de septiembre de 2001)”.

La diferenciación entre el pensionado y el afiliado dejó de tener importancia para el reconocimiento del derecho pensional, en lo que aquí concierne por cuanto en la de sobrevivientes se reunieron aquellas situaciones que otrora distinguía la ley, para cuando se hablaba de la sustitución del derecho reconocido al pensionado, o del derecho pensional que no disfrutó el afiliado (el subrayado no pertenece al texto original).

Así las cosas, atendiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, fluye de manera evidente que no le asiste razón a la censura en cuanto a que el Tribunal se equivocó al resolver la controversia como si se tratara de que el causante fue un pensionado y no un afiliado, pues tal distinción no tiene relevancia alguna para efectos de que la Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 31 compañera o cónyuge supérstite sea beneficiaria de la prestación, dado que lo verdaderamente importante es la acreditación de la convivencia en los términos previstos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en lo que sí le asiste plenamente la razón a la entidad recurrente es en que la interpretación dada por el Tribunal al artículo 74 ibidem, según la cual, la procreación de hijos es suficiente para que la demandante, en calidad de compañera permanente del causante, tenga derecho al reconocimiento y pago de la prestación, no se aviene con la teleología y el contexto de la normativa en comento, pues como queda en evidencia, para que pueda ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar los siguientes presupuestos: i) convivencia efectiva al momento de la muerte del causante; y ii) que la misma se haya llevado a cabo de manera continua e ininterrumpida, por lo menos, durante los dos años anteriores al deceso.

Empero, el presupuesto de temporalidad puede ser inferior siempre que en dicho interregno se hubiere procreado hijos con el causante, lo cual, incluye al hijo póstumo. Entonces, como en el presente caso, al colegiado le bastó verificar que la demandante había engendrado hijos con el fallecido, sin comprobar la convivencia para el momento del deceso ni que la procreación de los descendientes hubiese ocurrido entre los dos años que precedieron la muerte, queda en evidencia el yerro jurídico enrostrado por la censura.

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 32 Por las anteriores razones sería viable casar la sentencia en cuanto el sentenciador consideró que Judith Alvidia Martínez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el mero hecho de haber procreado hijos con el causante; sin embargo, al incursionar la Sala en sede de instancia, prontamente arribaría a las mismas conclusiones, por lo siguiente: En primer lugar, a folio 272 obra comunicación suscrita por el coordinador legal de ING Pensiones y Cesantías el 30 de noviembre de 2010, en la que refiere que «conforme a la investigación» se determinó que la señora «Judith Alvidia Martínez Sanabria, en calidad de compañera permanente y en representación de los menores Brayan Estiven Martínez (sic) y Marlon Alexis Lozano Martínez, hijos del fallecido, acreditaron su calidad de beneficiarios, por tanto, se puede concluir que existen beneficiarios con mejor derecho».

Acto seguido aprobó la solicitud de pensión así: Para Judith Alvidia Martínez Sanabria, en calidad de compañera permanente, el 50%; y para los hijos Brayan Estiven y Marlon Alexis el 25% a cada uno. Igualmente, Adriana María Solano Luque, quien declaró a solicitud de Global Seguros de Vida S. A. (f.º 467), gerente de operaciones de dicha entidad, señaló que en esa empresa había una comunicación, calendada el 4 de noviembre de 2009, suscrita por ING Pensiones y Cesantías, en la que solicitó «la inclusión de nuevos beneficiarios [de] Carlos Julio Lozano Vásquez».

Por su parte, Martha Janeth Hernández Ruiz, coordinadora de seguros (f.º 471), afirmó que la Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 33 aseguradora no tenía injerencia en cuanto a la toma de decisiones relacionadas con el reconocimiento de nuevos beneficiarios, pues «quien hace todo el proceso, dice quiénes son los beneficiarios, es el Fondo de pensiones, cuando hay beneficiarios nuevos, ellos son quienes mandan la comunicación, porque los beneficiarios nuevos tienen que dirigirse directamente al Fondo».

Así las cosas, el documento y los testimonios analizados dejan en evidencia que la entidad administradora de pensiones demandada, una vez realizó la investigación administrativa de rigor, dio por establecido que Judith Alvidia Martínez Sanabria, en calidad de compañera permanente del causante, era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada, conclusión a la que necesariamente solo pudo arribar luego de haber verificado el presupuesto de la convivencia; en otras palabras, para Protección S. A. no hubo duda de ese hecho, tanto que el 4 de noviembre de 2009 le comunicó a Global Seguros de Vida S. A. la inclusión de nuevos beneficiarios de la prestación. Lo anterior es coherente con lo señalado en las declaraciones extraproceso rendidas por María Idain Moyano León y José Antonio Jiménez González (f.º 17), quienes afirmaron ante la Notaría 57 del Circulo de Bogotá el 26 de julio de 2010, conocer a la demandante por un tiempo de veinticinco años; que ella vivía en unión libre y de manera permanente e ininterrumpida, por un tiempo superior a los cuatro años, con Carlos Julio Lozano Vásquez; que en dicha unión procrearon a los menores Brayan Stiven y Marlon Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 34 Alexis Lozano Martínez; y que el hijo mayor presentaba una discapacidad de síndrome de Down y el otro una ambliopía. Finalmente, consultada la sentencia proferida por el Juzgado 73 Civil Municipal de Bogotá el 24 de enero de 2011 (f.º 78), al resolver la acción de tutela instaurada por la aquí demandante, la cual fue confirmada por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá el 17 de febrero del mismo año (f.º 88), se constata que el fondo de pensiones demandado no adujo la falta de convivencia como presupuesto para no acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de Judith Alvidia Martínez Sanabria, pues lo único que allí planteó fue que había puesto en conocimiento de las entidades aseguradoras la petición elevada por ella, «a fin del reconocimiento solicitado».

Así mismo, en la impugnación simplemente manifestó que las entidades aseguradoras eran las que debían trasladar los saldos necesarios para cancelar las mesadas pensionales. Téngase en cuenta, adicionalmente, que el juez constitucional ordenó a ING Pensiones y Cesantías que en el término de 48 horas procediera a «RESOLVER de FONDO, de forma CLARA, PRECISA y CONGRUENTE la petición presentada por la accionante el 21 de septiembre de 2009» y en tal virtud, Global Seguros de Vida S. A. dispuso el reconocimiento y pago de la prestación a la demandante y a sus menores hijos, tal como se dijo en la contestación de la demanda inicial (f.º 163).

En consecuencia, el acervo probatorio deja en evidencia Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 35 que la calidad de beneficiaria de Judith Alvidia Martínez Sanabria acreditó en debida forma haber convivido con Carlos Julio Lozano Vásquez durante los dos años anteriores a su deceso, hecho que, además, se reitera, la entidad administradora de pensiones demandada encontró demostrada y procedió a reconocerla.

Por lo expuesto no se casará la sentencia en este puntual aspecto. iii) Del retroactivo pensional Sobre el particular, el colegiado afirmó que el derecho debía reconocerse a partir del 23 de febrero de 1997, fecha de la muerte del causante, pero como la aquí demandante, en nombre propio y en representación de sus hijos, reclamó la prestación «sólo hasta el 21 de septiembre de 2009», había operado la prescripción de las mesadas causadas antes del «21 de septiembre de 2006»; por tanto, el reconocimiento se hacía desde el 22 del mismo mes y año hasta el 28 de febrero de 2010, «toda vez que GLOBAL SEGUROS DE VIDA S.A. reconoció a la demandante a partir del 1º de marzo de 2010 la pensión de sobreviviente».

Itera la Sala que el sentenciador de segundo grado discurrió que como el otorgamiento de la pensión inicialmente se hizo en forma transitoria, atendiendo la decisión de la acción constitucional, y en la sentencia fustigada se reconoció en forma definitiva. Entonces, partiendo de los hechos indiscutidos de que el causante falleció el 23 de febrero de 1997; que la pensión Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 36 de sobrevivientes, previa acreditación de los presupuestos legales, inicialmente le fue reconocida a la señora Irene Vásquez Gómez, madre del causante, quien la disfrutó hasta que le fue suspendido el pago (febrero de 2010); y que Judith Alvidia Martínez, mediante escrito radicado el 21 de septiembre de 2009, solicitó a Protección S. A. la revocatoria de la prestación y, en su lugar, el reconocimiento y pago en su favor y de sus menores hijos, la Sala encuentra que el reconocimiento del retroactivo pensional, en la forma como lo dispuso el Tribunal, no merece ningún reparo, por las razones que a continuación se indican.

En primer lugar, tanto legal como jurisprudencialmente, esta Corte tiene consolidado el criterio, según el cual, ante la existencia de controversia entre los posibles beneficiarios, las entidades administradoras de pensiones deben esperar a que se defina a quién corresponde la prestación para luego proceder con el pago. Ahora, también ha dicho esta colegiatura que cuando el reconocimiento ocurría porque no existía disputa entre los reclamantes, sino que simplemente se acreditaban los presupuestos de ley, ante la presencia de nuevos beneficiarios, la entidad nada debía de lo sufragado, sino que a quien correspondía devolverlo era a quien había recibido el pago.

Al efecto, se memora la sentencia (CJS SL, 31 oct. 2006, rad. 28144, cuyo texto señala: Con tales argumentaciones, las cuales creyó el juzgador Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 37 sustentar en la sentencia que transcribió, y que se refirió a la del 2 de noviembre de 1994, tergiversó el alcance de las normas que regulan el derecho pensional reclamado, toda vez que la calidad de beneficiaria de la actora, fijada en la decisión acusada, le daba el derecho desde la fecha de fallecimiento de ORTEGA BARRIOS, puesto que al haberlo reclamado directamente a la entidad pagadora, ésta debió esperar a que se dirimiera la controversia suscitada entre la demandante y la señora ROMERO LAMBRAÑO. Al respecto se observa que el empleador o pagador de la pensión puede reconocer directamente el derecho si no existe discusión o disputa por distintas personas, y en tal caso, si apareciera un nuevo beneficiario, la entidad nada le deberá de lo sufragado, sino que corresponderá devolverlo, a quien lo recibió indebidamente.

Pero si, como en este caso, existía controversia entre dos supuestos beneficiarios, que le reclamaron a la entidad, ella debía aguardar la definición judicial, porque al no hacerlo, no podía liberarse del pago, en tanto no le correspondía decidir quién era el titular de la pensión de sobrevivientes. Incluso así aparece en el aparte de la sentencia que reseñó el ad quem, y que dice “si entre los presuntos beneficiarios que se presentan a reclamar surge controversia, ‘el patrono por supuesto carecerá de autoridad para dirimir el litigio’ (subrayas fuera de texto) Por lo tanto debe abstenerse de efectuar el pago hasta que la justicia decida”.

(los dos subrayados iniciales son de la Sala) Sin embargo, en reciente providencia CSJ SL226-2021, al resolver un caso de contornos similares al que aquí se dirime, esta Corte señaló que por tratarse de un derecho fundamental, cuyo propósito es proveer monetariamente a quienes dependían económicamente del causante, el reconocimiento de la prestación puede hacerse en cualquier tiempo; y que su carácter irrenunciable no excluye la posibilidad de que, con posterioridad al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en cabeza de quien inicialmente reclamó, los nuevos beneficiarios puedan solicitarla desde el momento en que se causó, esto es, desde el momento del fallecimiento del causante.

Así mismo que la prestación solo puede verse afectada por el fenómeno jurídico de la Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 38 prescripción, el cual afecta eventualmente las mesadas pensionales causadas. Igualmente, frente a los pagos realizados a quien reclamó la prestación inicialmente, se precisa que los beneficiarios que no la deprecaron en un primer momento no tienen por qué verse afectados con tal circunstancia, dado que, si acreditan los presupuestos de ley, el derecho les «debe ser reconocido desde el momento de su nacimiento», esto es, desde el día del deceso del causante o afiliado.

Ahora, en aras de no sacrificar el principio de sostenibilidad financiera del sistema, ante tal circunstancia y en procura de evitar la configuración de un doble pago sin causa alguna, la entidad administradora tiene dos opciones: la primera, compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios iniciales; y la segunda, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación, muy a pesar de que al principio los reclamantes lo hubieran hecho de buena fe o creyendo que los hechos y el momento respaldaban su solicitud.

Finalmente, la Corte insiste en que el nuevo beneficiario no tiene porqué correr con las consecuencias ni se le pueden imponer cargas adicionales, como es tener que perseguir por su cuenta los dineros entregados al beneficiario inicial, dado que existen las herramientas necesarias para sanear las finanzas de las cuales se provee el sistema pensional.

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 39 Por la relevancia del tema, esta Sala trae a colación los apartes pertinentes de la decisión en comento, cuyo tenor literal señala: Para resolver el cuestionamiento, se debe recordar, que, por regla general, cuando se trata de establecer cuál es la norma aplicable a un asunto pensional, se debe acudir a la vigente para cuando se consolida el derecho a la pensión, que cuando se refiere a la de sobrevivientes o la sustitución pensional, la fecha de la muerte del causante afiliado o pensionado marca la pauta para ese propósito.

En este caso, en atención a que el causante pensionado falleció el 11 de junio de 1996, el derecho de los beneficiarios a la sustitución está gobernado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón al Tribunal cuestionado en haber efectuado el análisis del derecho al tenor de las normas referenciadas; no obstante, como la recurrente no pone en entredicho el surgimiento del derecho de la señora Nubia Montaño Alegría, como compañera permanente supérstite de José Sirio Suárez Riascos, ni mucho menos el reconocimiento de Juana Beatriz Alomia de Suárez en su calidad de cónyuge supérstite, tampoco la proporción en que fue reconocida ni la cuantía de la prestación económica, la Sala se releva de dicho análisis, para en su lugar, analizar si en realidad la decisión del Tribunal incurrió en las causales de revisión alegadas al haber ordenado que la aludida compañera permanente recibiera la prestación económica en un lapso en que la cónyuge supérstite estaba percibiendo el pago correspondiente de la mesada como beneficiaria inicial o 50%, pues el porcentaje restante quedó en cabeza de los hijos del causante, de quienes la entidad tampoco pone en discusión. En el expediente fue acreditado que la señora Juana Beatriz Alomia de Suárez, en su calidad de cónyuge supérstite de José Sirio Suárez Riascos, elevó su solicitud de sustitución pensional, y que, como consecuencia de lo anterior, el extinto Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puestos de Colombia emitió la Resolución No. 2328 del 6 de diciembre de 1996 (f. 122-123 cuaderno principal N. 1), a través de la cual procedió al reconocimiento pensional, además de haber ordenado las publicaciones de los edictos, de conformidad con la Ley 44 de 1980, para entonces vigente, que establecían lo siguiente: […] Con todo, no puede concluirse como lo sugiere la entidad recurrente, que el agotamiento del procedimiento administrativo sea concluyente en la definición del derecho pensional o altere Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 40 sus efectos económicos, pues por tratarse de una prestación de rango fundamental, que tiene como propósito proveer el apoyo monetario para aquellos que dependían económicamente del causante, evitando que queden sin un ingreso que les permita subsistir por el acaecimiento de un suceso intempestivo, como la muerte de quien velaba por ellos, la disputa o reconocimiento definitivo puede hacerse en cualquier tiempo, y por ello, se le reconoce su carácter imprescriptible, no así las mesadas, las cuales son objeto de dicho fenómeno. En sentencia CSJ SL 30 ago. 2011, rad. 43720, se indicó: […] “De antaño, la jurisprudencia de esta Sala tiene asentado que “… la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero.

Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario. ‘Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción’, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954).

También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado”. Radicado 8188 de 1996. Así las cosas, el ad quem no hizo cosa distinta que seguir el precedente de esta Sala, sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional”.

Además, haciendo alusión al carácter irrenunciable de los derechos que emanan de la seguridad social, entre ellos las pensiones, en sentencia SL4559 de 2019, la Sala explicó: “No obstante, cabe resaltar que ciertos derechos de la seguridad social, importantes para el tejido social, como son las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, son imprescriptibles.

Así, se desprende del artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto le otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, lo que significa que pueden ser justiciados en todo tiempo. De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 41 pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

(subrayado fuera del original)”. En tal sentido, por la importancia que tiene la pensión en la protección de la persona, con mayor razón, para aquellos que son beneficiarios de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, dejar de participar en el trámite administrativo que convoca a los posibles titulares o beneficiarios no tiene el alcance de restringir el reconocimiento del derecho, es decir, que el hecho de no haber reclamado en el llamado que hizo la entidad, o simplemente haber permitido en este caso, que los hijos de la señora Nubia Montaño Alegría hayan sido los únicos reclamantes con el objetivo de hacer contrapeso al derecho de la cónyuge supérstite, señora Juana Beatriz Alomia de Suárez, no excluye la posibilidad de que aquella con posterioridad se presente a reclamar o disputar el derecho que le correspondía desde que aquél se causó (11 de junio de 1996, fecha del óbito del causante pensionado), dado que esa limitación no está contemplada en el ordenamiento jurídico, pues dejar de ejercer esa inicial reclamación incidirá exclusivamente en el componente económico a la hora de su exigibilidad, ya que se repite, solo podrá recibir aquellas mesadas que no quedaron cobijadas por el instituto de la prescripción, como en efecto lo analizó y dispuso el Tribunal en la sentencia que se cuestiona (f. 502 cuaderno principal No. 2).

Sin embargo, la Sala no puede desconocer el traumatismo administrativo, y peor aún, el riesgo económico que se genera en el reconocimiento pensional a cargo de las entidades frente a la aparición de adicionales beneficiarios de la prestación, pues es claro que, por permitírselo el ordenamiento jurídico, no deben correr con la suerte de ese tipo de excusas, dado que, si acreditan el derecho, aquél debe ser reconocido desde el momento de su nacimiento, que se insiste, en la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, es la muerte del causante pensionado o afiliado el que marca ese derrotero.

Por esa razón, y para evitar que se sacrifique el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional ante la reclamación y surgimiento del derecho en cabeza de nuevos beneficiarios de la prestación económica, y se llegue a considerar un pago doble o sin causa alguna, el legislador permitió a la Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 42 entidad que asume el reconocimiento de la pensión, compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios iniciales, o en su defecto, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación, muy a pesar de que al principio los reclamantes lo hubieran hecho de buena fe o creyendo que los hechos y el momento respaldaban su solicitud.

Así, debe traerse a mención el artículo 5° de la citada Ley 1204 de 2008, en que la recurrente respalda su cuestionamiento: “ARTÍCULO 5o. TÉRMINOS PARA DECIDIR LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEFINITIVA. Si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio.

En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. En caso de que los beneficiarios iniciales tuvieren que hacer compensaciones a los nuevos por razón de las sumas pagadas, así se ordenará en el acto jurídico y lo ejecutará la entidad pagadora. Las compensaciones se harán descontando el valor correspondiente de las futuras mesadas.

(Subrayado fuera del original)”. Esta norma opera de pleno derecho, y no es necesario que el operador judicial acuda a ella en el instante de resolver una controversia entre beneficiarios de la prestación pensional, para que la entidad se encuentre habilitada a recuperar aquellas sumas de dinero que perdieron su causa, y en aquellos casos en que no es posible esa compensación, pueda ejercer la acción judicial pertinente ante el enriquecimiento sin causa de aquellas personas que perdieron la calidad de beneficiarios y recibieron unas mesadas sin respaldo normativo alguno. De manera que existe un mecanismo para evitar una doble erogación a cargo del Estado cuando se presentan nuevos beneficiarios, como es la compensación, que significa, como se ha venido explicando, que los beneficiarios iniciales deben ir devolviendo los dineros percibidos en el pasado, hasta lograr que se ajusten los porcentajes definitivos desde el momento en que se causó el derecho pensional, lo cual aplica no solo por decisión propia de la administración sino incluso cuando el asunto es resuelto definitivamente por la jurisdicción. Por lo tanto, aunque en la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018, el Tribunal no acudió a la norma que permite la compensación de los dineros recibidos por la cónyuge supérstite, eso no convierte la decisión judicial en abiertamente ilegal, o que se haya patrocinado un exceso en la cuantía de la prestación pensional sin ninguna justificación, por cuanto la entidad Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 43 recurrente está habilitada para recuperar los dineros con los mecanismos legales pertinentes; como tampoco el hecho de que la señora Juana Beatriz Alomia de Suárez hubiera percibido un porcentaje mayor desde el inicio, puede limitar la declaración del derecho de la compañera permanente supérstite, a partir de la fecha de la muerte del causante pensionado, y mucho menos, que sus efectos fiscales se aplacen o trasladen al momento del ajuste definitivo, pues el nuevo beneficiario no puede correr con las consecuencias de ese tipo de estudio o que le imponga una carga adicional, como es, que tenga que perseguir por su cuenta los dineros entregados al beneficiario inicial, porque el Estado cuenta con las herramientas necesarias para sanear las finanzas de las cuales se provee el sistema pensional.

(subrayado de la Sala). En la misma línea argumentativa, en providencia CSJ SL5094-2020, al dirimir una controversia contra el mismo fondo de pensiones aquí demandado, se señaló que no existe disposición legal que lo exima del pago alegando buena fe, por haber pagado la obligación a otro causahabiente, pues ello, en manera alguna, puede afectar el derecho del acreedor, en este caso, el de Judith Alvidia Martínez Sanabria y el de los menores Brayan Stiven y Marlon Alexis Lozano Martínez, como quiera que en realidad, la entidad no ha cumplido con su obligación. En efecto, dicha providencia señala: De igual forma, ha de señalarse que no hay disposición legal que exonere del cumplimiento de una obligación de pago, al deudor que, alegando buena fe, cree haberla satisfecho por haberle pagado a un tercero, en este caso causahabiente; ese comportamiento podría ser catalogado, por la autoridad que corresponda, de error, pero en manera alguna podría afectar al acreedor (la actora), pues el deudor (AFP), en realidad, no ha satisfecho la obligación. No sobra referir que tal como lo indicó el Tribunal «corresponde a Protección realizar el cobro de las sumas pagadas a favor de RUBIELA VALLEJO DE SANDOVAL».

En consecuencia, atendiendo los anteriores lineamientos, luce inequívoco que la pensión de Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 44 sobrevivientes debe reconocerse a los aquí demandantes desde el 23 de febrero de 1997, fecha del deceso del causante, pues ante el carácter irrenunciable e imprescriptible de la prestación, esta debe otorgarse desde el momento mismo de la causación. Siendo ello así, la prestación solo se podía ver afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción de mesadas causadas, tal como en efecto lo dispuso el sentenciador.

Igualmente, no puede pasar desapercibido para la Sala que en el presente caso están inmersos derechos de menores de edad, quienes, además, fueron diagnosticados con síndrome de Down y ambliopía. Téngase en cuenta que desde el mismo ordenamiento constitucional es deber de las autoridades procurar y ofrecer protección integral y armonía a los niños, niñas y adolescentes.

Es por ello que tienen un reconocimiento especial por parte del Estado y, por tanto, la pensión de sobrevivientes aquí deprecada cobra especial importancia, por tratarse de un derecho irrenunciable en cabeza de personas de especial protección constitucional. Por consiguiente, su reconocimiento debe otorgarse desde el momento de su causación. Entonces, descendiendo al caso concreto, conforme los lineamientos jurisprudenciales transcritos, el sentenciador de segundo grado no erró al considerar que la pensión de sobrevivientes deprecada debía reconocerse desde la fecha ya referida.

Por lo demás, la entidad administradora, si así lo Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 45 decide, puede iniciar las acciones pertinentes en aras de recuperar los dineros que le fueron cancelados a Irene Vásquez Gómez, madre del causante, quien la disfrutó. En consecuencia, no se encuentra acreditado el yerro enrostrado por la entidad recurrente en cuanto al reconocimiento y pago del retroactivo pensional. iv) Intereses moratorios Con relación a este puntual aspecto el sentenciador no desplegó ejercicio argumentativo alguno, pues simplemente se limitó a señalar que la entidad administradora demandada debía reconocer a los aquí demandantes un retroactivo pensional por la suma de $19.068.000, «junto con los intereses moratorios».

Por su parte, la recurrente arguye que no hay lugar a su imposición porque el sentenciador olvidó que la prestación se venía cancelando a Irene Vásquez Gómez, quien la disfrutó hasta febrero de 2010, pues de ahí en adelante la viene sufragando a la demandante y a sus dos hijos, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de tutela. Así las cosas, conforme a los supuestos facticos referidos en el numeral anterior, esto es, que la pensión de sobrevivientes inicialmente le fue reconocida a la señora Irene Vásquez Gómez, madre del causante, quien la disfrutó hasta febrero de 2010; y que Judith Alvidia Martínez, solo la vino a reclamar mediante escrito radicado el 21 de Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 46 septiembre de 2009, la Sala considera que no hay lugar a su imposición, tal como se explica a continuación: En primer lugar, es preciso memorar que los intereses moratorios se causan por la tardanza en el reconocimiento de las pensiones establecidas en la Ley 100 de 1993, lo cual implica que para su imposición debe existir certeza de que quien reclama la prestación cumple los presupuestos determinados para su reconocimiento.

Al respecto, esta Corte ha dicho que existen casos especiales y excepcionales en los que los intereses moratorios no son viables, como, por ejemplo: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional, es decir, que la administradora tiene serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional por existir controversia entre sus beneficiarios (CSJ SL14528-2014); iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo (CSJ SL704-2013); iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) cuando el pago de las mesadas pensionales no supera el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba otorgar la prestación pensional, y vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079-2018 y CSJ SL3130- 2020).

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 47 Así las cosas, ante la existencia de incertidumbre entre los posibles beneficiarios de la pensión, las entidades administradoras de pensiones deben esperar a que se defina a quién corresponde para proceder con el pago. Ahora, si bien es reprochable el actuar del fondo de pensiones demandado, pues a pesar de que tuvo conocimiento de la existencia de nuevos beneficiarios el 21 de septiembre de 2009, los que desplazaban a la señora madre del causante y, por tanto, a partir de ese momento debió suspender el pago hasta que se definiera a quién correspondía, lo cierto es que en el presente caso no existía certidumbre respecto de los titulares del derecho pensional, es decir, que la administradora tenía dudas fundadas por existir controversia entre la madre del causante y los nuevos beneficiarios, la cual se dirime con esta providencia. Por consiguiente, ante la aparición de los nuevos beneficiarios y el reconocimiento pensional que se dirime mediante esta sentencia, en este caso particular y concreto no es imputable a la entidad demandada mora en el otorgamiento de la prestación y, por ende, es evidente que el Tribunal se equivocó al imponer el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las mesadas que integran el retroactivo pensional que impuso en la decisión, esto es, las mensualidades causadas entre el 21 de septiembre de 2006 y el 28 de febrero de 2010.

Por las anteriores razones se casa la sentencia en cuanto se condenó al reconocimiento de los intereses Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 48 moratorios sobre las mesadas que integran el retroactivo pensional. Sin costas en sede de casación ante la prosperidad parcial del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, atendiendo las resultas del recurso extraordinario, debe abordarse única y exclusivamente la procedencia de la indexación de las mesadas que integran el retroactivo pensional sobre el que se impuso condena.

Previamente, advierte la Sala que en sede de instancia no se ocupa de estudiar el recurso de apelación interpuesto por Irene Vásquez Gómez, quien manifestó su disenso única y exclusivamente en que por haber sido la única que reclamó la prestación en su momento, previa acreditación de los requisitos, le fue reconocida desde el momento del fallecimiento de su hijo Carlos Julio Lozano Vásquez, aspecto que fue dirimido por el sentenciador de segundo grado y no fue objeto de estudio en sede casacional.

Precisado lo anterior, conforme quedó definido en sede de casación, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A., debe reconocer y pagar a la señora Judith Alvidia Martínez y a los menores Brayan Stiven Lozano Martínez y Marlon Alexis Lozano Martínez, un retroactivo pensional por la suma de $19.068.000.

Este Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 49 monto corresponde a las mesadas causadas entre el 21 de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2010, pues a partir del 1�� de marzo siguiente los demandantes vienen disfrutando de la prestación. Entonces, ante la improcedencia de los intereses moratorios por las razones ampliamente esbozadas, se ordena la indexación de las sumas adeudadas desde la exigibilidad de cada una de las mesadas hasta que se realice el pago efectivo, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de los instalamentos con el simple transcurrir del tiempo.

Para ello se debe aplicar la siguiente fórmula: VA = VH x IPC final IPC inicial En donde VA es el valor actualizado, VH es el valor a indexar, IPC inicial es el índice de precios al consumidor acumulado a la fecha en que cada acreencia se hizo exigible y el IPC final es el índice de precios al consumidor acumulado a la fecha en que se haga el pago efectivo de lo adeudado.

En consecuencia, se confirma el fallo absolutorio del juez de primer grado solo en cuanto absolvió de los intereses moratorios, y se revoca respecto de la absolución de la indexación, para en su lugar, condenar a la entidad demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A., en los términos antedichos.

Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 50 Sin costas en segunda instancia y las de primera están a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró JUDITH ALVIDIA MARTÍNEZ SANABRIA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos BRAYAN STIVEN y MARLOS ALEXIS LOZANO MARTÍNEZ, contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., GLOBAL SEGUROS DE VIDA S. A.; y ALICO COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S. A., hoy METIFLE COLOMBIA S. A., trámite al que fue llamada como interviniente ad excludendum IRENE VÁSQUES GÓMEZ, solo en cuanto condenó a los intereses moratorios sobre las mesadas que integran el retroactivo pensional.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en sede de casación. En sede de instancia, se

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Radicación n.° 68974 SCLAJPT-10 V.00 51 Bogotá el 9 de diciembre de 2013, solo en cuanto absolvió de los intereses moratorios. SEGUNDO.- REVOCAR la absolución en relación con la indexación. TERCERO.- CONDENAR a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Protección S. A. a cancelar el retroactivo pensional, debidamente indexado, desde la exigibilidad de cada una de las mesadas causadas entre el 21 de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2010 hasta que se realice el pago efectivo.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.