Radicación n.° 58975 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL960-2018 Radicación n.°58975 Acta 008 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JOAQUÍN CASAS ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES José Joaquín Casas Rojas, demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se declarara que fue despedido sin justa causa y, en consecuencia, que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión sanción a partir del 29 de julio de 2013; la indexación desde el año 1999 hasta el momento en que le fuera reconocida la pensión y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Caja Agraria, desde el 2 de diciembre de 1981, hasta el 27 de junio de 1999, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el último cargo que ocupó fue el de Oficial Comercial III, Grado 5, en la Agencia de Chiquinquirá; que devengaba un salario de $713.984, mensuales, discriminados en un básico de $557.800 y una prima de antigüedad de $156.184; que nunca renunció ni se acogió a un plan de retiro, y que el 27 de junio de 1997, le prohibieron a la fuerza el ingreso a la oficina, porque iban a disolver la entidad; que no le fueron formulados cargos al momento del retiro; que los Decretos 1064 y 1065 de 1999, en que se fundó la terminación del contrato de trabajo, fueron declarados inexequibles, por lo que al no existir norma legal o reglamentaria que justificara el despido, éste devino en injusto.

Adujo, que nació el 29 de julio de 1963; que nunca fue afiliado al Seguro Social; que mediante el Decreto 2721 del 23 de julio de 2008, el Gobierno designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continuara con el reconocimiento y administración de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el tiempo de servicios, el cargo desempeñado y la designación del Fondo, como administrador de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria.

Indicó, que al demandante no le asistía el derecho a la pensión solicitada, porque el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, perdió su vigencia con la entrada en vigor de la ley 100 de 1993; que la relación laboral entre el actor y la extinta Caja Agraria, terminó por causa legal, en cumplimiento de los Decretos 1064 y 1065 del 26 de junio de 1993, y que la entidad empleadora afilió al demandante al ISS.

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, falta de causa, prescripción, compensación, buena fe y no configuración del derecho a la indexación o reajuste alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 28 de octubre de 2011, absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión sanción, como prestación económica que se otorgaba al trabajador no afiliado al sistema general de pensiones, por omisión del empleador y que era despedido sin justa causa después de haber laborado para el mismo, durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indicó que, no se configuró el derecho invocado, «[…] debido a que si la terminación del contrato de trabajo se generó por la Liquidación de la Caja Agraria, esta no se constituye como causa legal». Dijo que esta afirmación estaba respaldada en la sentencia CC C-795-2009, donde se expuso que, «[…] como regla general, los procesos de restructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores, y solo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnización».

Dijo que el actor trabajó al servicio de la Caja Agraria, desde el 2 de diciembre de 1981, hasta el 27 de junio de 1999, es decir, que contaba con 17 años, 6 meses y 27 días de servicio, a la finalización del vínculo laboral. Luego analizó los documentos obrantes a folios 96 a 97 y 101 a 106, y manifestó que fue afiliado al ISS, en virtud de los Decretos 691 y 695 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993, que ordenaron la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones.

Como consecuencia de esa afiliación, el empleador no podía ser obligado a reconocer la pensión sanción implorada por el actor. Se apoyó en la Sentencia CSJ SL 29210, 15 ago. 2006, para concluir, que correspondía a la Administradora del Fondo de Pensiones a la cual se encontraba inscrito el demandante (en este caso al ISS), requerir al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que emitiera el Bono pensional, «[…] por ser la entidad a quien le fue encomendado el pago del pasivo pensional de la Caja Agraria, mediante Decreto 2721 del 23 de julio de 2008».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y será resuelto a continuación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74.2 del Decreto 1848 de 1969, 19 del Decreto 434 de 1971, 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, el parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 113 de 1985 y 47.1.4 del Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria.

En la demostración del cargo advirtió, que no era objeto de discusión que el actor laboró para la Caja de Crédito Agrario por más de 18 años, que fue despedido sin justa causa en 1999, luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, y que ostentó la condición de trabajador oficial. Argumentó que el desatino hermenéutico del Tribunal consistió en no haber analizado la causación de la pensión sanción, a la luz del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, norma que rigió la relación laboral entre las partes por espació superior a 10 años, de tal suerte que el cambio normativo se dio cuando el actor había sobrepasado el tiempo de servicio que le permitía obtener ese derecho.

Insistió en que el Juez Colegiado, partió de un supuesto equivocado cuando determinó que era la Ley 100 de 1993 artículo 133, la norma que regularía el caso, porque había derogado los artículos 74 del Decreto 1848 y 8 de la Ley 171 de 1961, y no reparó que al estar probado el despido sin justa causa después de diez (10) o quince (15) años de servicios, el cumplimiento de la edad de 50 años, ya no era un requisito sino una condición de exigibilidad.

Aseveró que tampoco tenía incidencia alguna, la modificación del artículo 267 del CST, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de la no afiliación al sistema de seguridad social, pues en su caso ya estaba consolidado el derecho a la garantía aludida. Por último, dijo que cuando se condicionó la causación del derecho reclamado, a existencia de la afiliación al sistema de seguridad social, se cambió la finalidad buscada por el legislador de proteger el despido prematuro del trabajador que estaba a las puertas de la pensión de jubilación. RÉPLICA Afirmó, que los argumentos expresados por el recurrente no eran suficientes para desvirtuar la sentencia acusada.

Señaló, que el Manual Administrativo de Personal de la Caja Agraria, no era una norma sustantiva susceptible de crear derechos laborales, por lo que no era viable su acusación mediante la modalidad de infracción directa; que el recurrente no atacó todos los soportes de la sentencia de segunda instancia, entre ellos el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Defendió la posición jurídica de la Colegiatura, en torno a que la Ley 171 de 1961, no era la norma que regulaba el asunto. CONSIDERACIONES Contrario a lo dicho por la oposición, la flexibilización del recurso extraordinario de casación, adoptada inicialmente por el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, y actualmente por la jurisprudencia de esta Corporación, a raíz de la derogatoria contemplada en el artículo 626 del Código General del Proceso, hace posible abordar el estudio del cargo, porque basta con invocar, al menos una norma sustancial que constituya la base esencial del fallo impugnado, así se mencionen otras ajenas a la decisión. Precisamente, la recurrente acusó la «infracción directa» de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74.2 del Decreto 1848 de 1969, y con ello es suficiente para abordar el estudio del cargo, recordando que, se presenta esta modalidad cuando el Tribunal ignora la existencia de la norma invocada, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio.

Como la acusación está orientada por la vía directa, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) el recurrente laboró para la Caja Agraria, en calidad de trabajador oficial, desde el 2 de diciembre de 1981, hasta el 27 de junio de 1999; ii) fue despedido sin justa causa en esa misma fecha, esto es, en vigencia de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993; iii) la entidad demandada cumplió con la obligación de afiliar al señor Casas Rojas al ISS, a partir del 17 de febrero de 1984, hasta el 31 de julio de 1999.

En esencia, la censura radica su inconformidad en que el actor consolidó el derecho a la pensión sanción, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como quiera que el despido sin justa causa se produjo después de tener más de diez (10) años al servicio de la Caja Agraria y que la edad era simplemente un requisito de exigibilidad.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar cuál es la norma aplicable para definir la pensión sanción y, con base en ello, si es del caso verificar si cumple con los requisitos normativos. El fundamento utilizado por el Tribunal, para confirmar la sentencia absolutoria, consistió en avizorar que la norma que regulaba el conflicto era la que estuviese vigente al momento del despido; en este caso, la Ley 100 de 1993, artículo 133.

Esta postura se corresponde con el criterio reiterado por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL49625-2017: […] la norma que gobierna la pensión sanción es la vigente al momento en que se produce el despido injusto, instante para el cual se debe verificar si el trabajador tenía el tiempo de servicios requerido para reconocer el derecho […].

Ahora, es cierto el argumento de la recurrente, según el cual, tratándose de pensiones restringidas, la edad exigida por la ley para disfrutarlas es simplemente un requisito de exigibilidad y no de causación; pero también lo es, que este no es al argumento determinante para no estudiar el derecho a la luz del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, porque se enfrenta ante dos situaciones dilucidadas por el Juez Colegiado: el despido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la afiliación al ISS, por parte de la Caja Agraria, desde el mes de febrero de 1984, mucho antes de entrar en vigencia el Estatuto de Seguridad Social Integral.

Este hecho, por si solo enerva la aplicación de la norma implorada por la censura, como se puede apreciar en la sentencia, CSJ SL17431-2017, que decidió un caso similar al presente, reiterando lo dicho en sentencia CSJ SL773-2013: […] Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En consecuencia, si bien es cierto que el trabajador laboró por más de 10 años y fue despedido injustamente el 1° de julio de 1995, cuando ya estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un trabajador oficial del nivel nacional, es esta disposición legal la que regula su situación y no otra, tal y como tantas veces lo ha reiterado esta Corporación, la cual dispone como exigencia para imponerle al empleador la carga de asumir el pago de la pensión sanción, el hecho de la no afiliación al trabajador al Sistema General de Pensiones, cuyo supuesto fáctico no se cumple en el sub judice, por cuanto es un aspecto no controversial que el demandante estuvo en pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ahora bien, establecido como está, que el Tribunal no se equivocó al dilucidar la controversia a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que tampoco incurrió en equivocó al colegir que bajo esa preceptiva al accionante no le asistía el derecho a la pensión sanción reclamada, toda vez que no se cumple con todas las exigencias allí señaladas, pues si bien es cierto fue despedido sin justa causa tras haber laborado para la misma empleadora por más de 15 años continuos, también es un supuesto fáctico no discutido, su afiliación al sistema de seguridad social meses después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda tildarse de tardía, lo que exonera a la demandada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida.

(subrayas fuera del texto). Sobre el tema resulta oportuno recordar lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL590-2014, en la cual, al resolver un asunto con similares características al aquí planteado, se manifestó: […] Debe insistirse en que la entidad que afilia a sus trabajadores al ISS, a partir de cuándo lo ordenó la Ley 100 de 1993, queda relevada de asumir el riesgo relativo a la pensión pretendida, y solo cuando el empleador se sustrae injustificadamente de tal carga y hace ilusorio el derecho pensional, la afiliación no se reputa completa y no puede exonerarse del pago de la pensión sanción, tal como se consideró, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 Sep 2007, Rad. 28429 se estimó: Al respecto, estima que la reflexión del ad quem entorno al punto, resulta equivocada, ya que, como lo ha sostenido esta Corte, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en la norma citada, no tiene que cumplirse por todo el tiempo de existencia de la relación laboral o haberse realizado con anterioridad a la vigencia de 100 de 1993, pues dicha obligación surge para el sector oficial a partir del 1º de abril de 1994.

De donde la omisión en ese exacto sentido, es lo que podría acarrear el pago de la pensión sanción, porque si de manera oportuna el empleador cumplió con esa afiliación, esto es, cuando nació la obligación, acorde con la preceptiva indicada, se libera de su cancelación, que fue precisamente lo que sucedió en este caso, en donde de Crédito Agrario, Industrial y Minero satisfizo a tiempo esa obligación legal.

(subrayas adicionales). […] El precedente jurisprudencial aludido, es suficiente para afirmar que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la recurrente, porque examina las circunstancias de hecho y de derecho planteadas en esta lítis. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JOSE JOAQUÍN CASAS ROJAS, contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00